Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ220020-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Lampel Beschluss vom 17. Juni 2022 in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
gegen
1 vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge Dr. med. C., 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X.,
betreffend Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen die Verfügungen des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 20. und 23. Mai 2022 (FK220070-L) Erwägungen: 1.1. Der Kläger und Berufungsbeklagte 1 (fortan Kläger 1) ist der gemein- same Sohn der nicht verheirateten Klägerin und Berufungsbeklagten 2 (fortan
Klägerin 2) und des Beklagten und Berufungsklägers (fortan Beklagter). Seit der Trennung der Klägerin 2 und des Beklagten im Verlauf des Jahres 2021 hält sich der Beklagte mehrheitlich in Deutschland auf (Urk. 2A S. 2, Erw. 2 und S. 4 f., Erw. 5.1). Mit Eingabe vom 18. Mai 2022 reichte die Klägerin 2 vor Vorinstanz ein Gesuch um Regelung von Unterhalt und weiteren Kinderbelangen ein, wobei sie beantragte, die folgenden Anträge im Sinne einer einstweiligen superprovisori- schen Massnahme ohne Anhörung des Beklagten sofort anzuordnen (Urk. 4/1 S. 2; vgl. auch Urk. 2A S. 2): 1. Es sei der gemeinsame Sohn B., geb. tt.mm.2019, unter die alleinige Sorge der Mutter zu stellen. 2. Eventualiter sei B. unter die alleinige Obhut der Mutter zu stellen. 3. Es sei dem Beklagten einstweilen kein Besuchs- und Ferienrecht einzuräumen. 4. Es sei dem Beklagten zu verbieten, während der Dauer des Ver- fahrens mit dem gemeinsamen Sohn B._____, geb. tt.mm.2019, die Schweiz bzw. den Schengen Raum zu verlassen. Es sei eine entsprechende Mitteilung an die Kantonspolizei Zürich zur Wei- terleitung an alle zuständigen Stellen (SIS, Ripol) zu machen; un- ter Androhung einer Ungehorsamsstrafe i.S.v. Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall.
1.2. Am 20. Mai 2022 verfügte die Vorinstanz was folgt (Urk. 2A = Urk. 4/5 S. 16 f.): 1. Das Begehren der Klägerin 2 um Zuteilung der alleinigen Sorge für den Sohn B., geb. tt.mm.2019, wird sowohl als superprovisorische als auch als vorsorgliche Mass- nahme abgewiesen. 2. Der Klägerin 2 wird im Sinne einer einstweiligen superprovisori- schen Massnahme mit sofortiger Wirkung die alleinige Obhut über den Sohn B., geb. tt.mm.2019, übertragen. 3. Das Begehren der Klägerin 2, es sei dem Beklagten einstweilen kein Besuchsrecht einzuräumen, wird sowohl als superprovisori- sche als auch als vorsorgliche Massnahme abgewiesen. Der Beklagte wird im Sinne einer einstweiligen superprovisorischen Massnahme berechtigt, den gemeinsamen Sohn alle zwei Wochen für die Dauer von einem halben Tag in der Stadt Zürich sowie in der näheren Umgebung zu besuchen. Darüber hinaus sind die Videotelefonate im bisherigen Rahmen weiter zu führen. Das Begehren der Klägerin 2, es sei dem Be- klagten einstweilen kein Ferienrecht zu gewähren, wird im Sinne einer superprovisorischen Massnahme gutgeheissen. 4. Das Begehren der Klägerin 2 um Ausreiseverbot und Mitteilung im SIS, Ripol wird sowohl als superprovisorische als auch als vorsorgliche Massnahme abgewiesen. 5. Dem Beklagten läuft eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung die- ser Verfügung, um [ein] Zustellungsdomizil in der Schweiz zu be- zeichnen. Im Säumnisfall werden künftige Zustellungen auf dem Wege der Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Handelsamtsblatt erfolgen. 6. Die Parteien werden zur mündlichen Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen sowie allenfalls Vergleichsgespräche in der Hauptsache vorgeladen. Die Vorladung erfolgt separat. 7. [Schriftliche Mitteilungen.] 1.3. Mit Nachtragsverfügung vom 23. Mai 2022 (Berichtigung der Verfügung vom 20. Mai 2022) entschied die Vorinstanz sodann folgendes (Urk. 2B = Urk. 4/7 S. 3 f.):
fungsinstanz gesandten Eingabe vom 11. Juni 2022 teilte der Beklagte sodann im Wesentlichen mit, dass die Klägerin 2 ihm das von der Vorinstanz angeordnete Besuchsrecht für den Kläger 1 bis am 3. September 2022 verweigern wolle. Zu- dem nahm er sinngemäss Bezug auf die Fristansetzung der Vorinstanz zur Bezeichnung eines Zustellungsdomizils in der Schweiz (vgl. Urk. 2A, S. 17, Dispositiv Ziff. 5) und schlug vor, die Gerichtsadresse als Zustel- lungsdomizil zu bezeichnen, worauf ihm ein Gerichtsmitarbeiter die Unterlagen per E-Mail zusenden könnte (Urk. 5). Mit Antwortschreiben vom 15. Juni 2022 wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass Zustellungen ins Ausland von Ge- setzes wegen auf dem Rechtshilfeweg (vorliegend über das zuständige Amtsge- richt in Deutschland) zu erfolgen hätten, solange kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet worden sei, und dass es nicht möglich sei, das Gericht als Zustellungsdomizil zu bezeichnen (Urk. 7). Mit Verfügung vom 16. Juni 2022 prä- zisierte die Vorinstanz die mit Verfügung vom 20. Mai 2022 superprovisorisch an- geordnete Besuchsrechtsregelung des Beklagten für den Kläger 1 (vgl. Urk. 2A, S. 16, Dispositiv Ziff. 3 Abs. 2) dahingehend, dass der halbe Besuchstag alle zwei Wochen maximal fünf Stunden umfasse (Urk. 9 S. 2 f., Dispositiv Ziff. 1). 2. Während in der vorinstanzlichen Verfügung vom 20. Mai 2022 eine Rechtsmittelbelehrung fehlt (Urk. 2A), werden in der Verfügung vom 23. Mai 2022 sowohl die Berufung (Urk. 2B, S. 3, Dispositiv Ziff. 2) als auch die Beschwerde (Urk. 2B, S. 4, Dispositiv Ziff. 5) als Rechtsmittel genannt. Korrekt ist, dass in Be- zug auf jene Dispositiv Ziffern der Verfügungen vom 20. und 23. Mai 2022, in wel- chen die von den Klägern beantragten vorsorglichen Massnahmen sowohl als su- perprovisorische als auch als vorsorgliche Massnahmen abgewiesen wurden und somit in dieser Hinsicht ein Endentscheid erging, das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO; vgl. dazu nachfolgend unter Erw. 6.1). Ei- ne Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. Mai 2022 wäre demgegenüber nur dann gegeben, wenn ein Berichtigungsgesuch einer Partei abgewiesen oder da- rauf nicht eingetreten worden wäre (Art. 334 Abs. 3 ZPO; BGE 143 III 520 E. 6.3 m.H.). Dies ist vorliegend nicht der Fall, denn die Vorinstanz berichtigte von Am- tes wegen Dispositiv Ziff. 4 der Verfügung vom 20. Mai 2022 und ergänzte die Verfügung vom 20. Mai 2022 um die Rechtsmittelbelehrung (Urk. 2B). Mit der Er-
öffnung der Verfügung vom 23. Mai 2022 gemäss Art. 334 Abs. 4 ZPO begann die Frist für das in der Sache zutreffende Hauptrechtsmittel – vorliegend die Beru- fung im Sinne von Art. 308 ff. ZPO – von neuem zu laufen (vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006, 7221 ff., 7382, Ziff. 5.23.4), was in Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung vom 23. Mai 2022 denn auch korrekt angeführt wurde (Urk. 2B S. 3). 3. Der Beklagte gab in der Berufungsschrift vom 4. Juni 2022 an, die an- gefochtenen Verfügungen am 2. Juni 2022 erhalten zu haben (Urk. 1 S. 1). Die gerichtlichen Sendungen der Vorinstanz an die Adresse des Beklagten an der D._____-strasse ... in ... Zürich wurden mit dem Vermerk "Empfänger konnte un- ter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" retourniert (Urk. 4/11 und Urk. 4/12). Das Zustellungsersuchen der Vorinstanz für die Zustellung auf dem Weg der Rechtshilfe datiert vom 23. Mai 2022 (Urk. 4/9). Es ist davon auszuge- hen, dass die Berufung des Beklagten innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist er- folgte (Art. 314 Abs. 1 ZPO). 4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 4/1 - 14). Da sich die Berufung – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – sogleich als offensichtlich unzulässig erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden. 5. Die Prozessvoraussetzungen für eine Berufung sind von Amtes wegen zu prüfen, d.h. auch ohne dass eine Partei dies verlangt (Art. 60 ZPO). Eine sol- che Prozessvoraussetzung ist, dass diejenige Partei, welche ein Rechtsmittel er- hebt, durch den angefochtenen Entscheid einen Nachteil erleidet bzw. dadurch beschwert ist. Das Erfordernis der Beschwer hat die Wirkung, dass nur derjenige zur Erhebung eines Rechtsmittels befugt ist, welcher ein (von der Rechtsordnung geschütztes, d.h. ein schutzwürdiges) Interesse an der Abänderung eines erstin- stanzlichen Entscheids hat. Fehlt es an der Beschwer, ist auf das erhobene Rechtsmittel nicht einzutreten (vgl. Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO; Reetz, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318, N 30 m.H.). 6.1. Wie bereits vorstehend ausgeführt, ist die Berufung vorliegend nur in- soweit gegeben, als in Bezug auf die von den Klägern beantragten vorsorglichen
Massnahmen ein Endentscheid erging (vgl. Erw. 2). Dies betrifft die Abweisung des Begehrens um Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge für den Kläger 1 an die Klägerin 2 (Urk. 2A, S. 16, Dispositiv Ziff. 1), die Abweisung des Begehrens, dem Beklagten einstweilen kein Besuchsrecht für den Kläger 1 einzuräumen (Urk. 2A, S. 16, Dispositiv Ziff. 3 Abs. 1) sowie die Abweisung der Ausschreibung des Ausreiseverbotes in den Fahndungssystemen SIS und Ripol (Urk. 2B, S. 3, Dispositiv Ziff. 1 Abs. 3). Da es sich dabei durchwegs um Abweisungen der kläge- rischen Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen handelt, entsteht dem Beklagten in dieser Hinsicht kein Nachteil und er ist demzufolge dadurch nicht be- schwert. Insoweit ist auf die vorliegende Berufung daher nicht einzutreten. 6.2. Beschwert ist der Beklagte demgegenüber zwar insoweit, als von der Vorinstanz superprovisorische Anordnungen getroffen wurden. Dies betrifft die einstweilige Zuteilung der alleinigen Obhut über den Kläger 1 an die Klägerin 2 (Urk. 2A, S. 16, Dispositiv Ziff. 2 Abs. 1), die einstweilige Einräumung eines be- schränkten Besuchsrechts ohne Ferienbesuchsrecht (Urk. 2A, S. 16, Dispositiv Ziff. 3 Abs. 2 und Abs. 3) sowie das Ausreiseverbot des Beklagten in Begleitung des Klägers 1 (Urk. 2B, S. 3, Dispositiv Ziff. 1 Abs. 2). Ein Rechtsmittel gegen ei- nen Entscheid über Dringlichkeitsanträge ist indessen nicht gegeben (BGE 137 III 417 E. 1.3). In dieser Hinsicht ist das vorsorgliche Massnahmeverfahren vor Vor- instanz noch nicht abgeschlossen, sondern es wird dem Beklagten das rechtliche Gehör zu gewähren bzw. Gelegenheit zur mündlichen oder schriftlichen Stellung- nahme zu geben sein (Art. 53 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 253 ZPO), was anlässlich der von der Vorinstanz angekündigten mündlichen Verhandlung betref- fend vorsorgliche Massnahmen vorgesehen sein dürfte (Urk. 2A, S. 17, Dispositiv Ziff. 6). Da in Bezug auf die von der Vorinstanz getroffenen superprovisorischen Anordnungen kein Rechtsmittel zur Verfügung steht, ist auf die Berufung auch in- soweit nicht einzutreten. Auf die vom Beklagten sinngemäss gestellten eigenen Begehren zu Obhut und Besuchsrecht (vgl. Erw. 1.4) ist damit ebenfalls nicht wei- ter einzugehen. Diese wird der Beklagte bei der Vorinstanz einzubringen haben. 6.3. Zusammenfassend erweist sich die Berufung des Beklagten als offen- sichtlich unzulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
7.1. Da sich die Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz als für einen Laien nicht ohne weiteres verständlich erweist, ist für das Berufungsverfahren auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. 7.2. Sodann sind für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen, dem Beklagten zufolge seines Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und den Klägern mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung des Beklagten wird nicht eingetreten. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, an die Kläger sowie an die Vorinstanz unter Beilage von Doppeln bzw. Kopien von Urk. 1, Urk. 3, Urk. 5, Urk. 6/1 - 2 und Urk. 7, an die Vorinstanz zudem unter umge- hender Rücksendung der erstinstanzlichen Akten, an den Beklagten auf dem Rechtshilfeweg, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 17. Juni 2022
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. H. Lampel
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