Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ200002-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LZ200005-O
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Beschluss und Urteil vom 30. Dezember 2020
in Sachen
A._____, Beklagte 1, Erstberufungsklägerin und Zweiberufungsbeklagte 1
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger, Erstberufungsbeklagter 1 und Zweitberufungskläger
Gemeinde C._____, Beklagte 2, Erstberufungsbeklagte 2 und Zweitberufungsbeklagte 2
1 vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
sowie
D._____, Verfahrensbeteiligte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____
betreffend Abänderung Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 4. Februar 2020 (FK190047-K)
Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 4. Februar 2020: (Urk. 8/18 = Urk. 2)
− Besorgtsein um die gedeihliche Entwicklung von D._____ und Treffen der notwendigen Vorkehrungen in deren Interesse nach der jeweiligen Situation; − Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat; − Vermittlung zwischen D._____ und den Eltern in Konfliktsituationen; − Vernetzung mit den beteiligten Behörden und Personen. 4. Die Kindesschutzbehörde wird angewiesen, einen Beistand/eine Beiständin gemäss Dispositiv Ziff. 3 zu ernennen. 5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit dem Endentscheid gere- gelt. 6. (Schriftliche Mitteilung) 7. (Rechtsmittelbelehrung; Beschwerde: 10 Tage)
Berufungsanträge zur Erstberufung: der Beklagten 1, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten 1 (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Es sei Dispositivziffer 2 sowie der vierte Absatz von Dispositivziffer 3 ('Orga- nisation und Festlegung der Modalitäten der nachfolgenden unbegleiteten Besuche im Rahmen der festgelegten Besuchskontakte sowie deren Überwa- chung') der Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur vom 4. Februar 2020 (FK190047-K) aufzuheben.
Die Vorinstanz sei insbesondere anzuweisen, der Beklagten 1 das rechtliche Gehör zur Festsetzung von unbegleiteten Besuchskontakten während der Dauer des Verfahrens zu gewähren.
Eventualiter sei der Kläger für berechtigt zu erklären, die Tochter D._____ für die Dauer des Verfahrens alle vierzehn Tage unter individuell und situativ ausgestalteter sowie flexibler Begleitung durch die E._____ GmbH zu besu- chen.
Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und die Vollstreckung des angefochtenen Urteils aufzuschieben.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt) zu Lasten des Klägers."
Prozessuales Gesuch (sinngemäss):
Es sei der Beklagten 1 die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu be- stellen.
des Klägers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 16 S. 2 f.):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen;
Prozessualer Antrag (sinngemäss):
Es sei dem Erstberufungsbeklagten für das vorliegende Verfahren die un- entgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm Rechtsanwalt MLaw Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
Berufungsanträge zur Zweitberufung:
des Klägers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 23/1 S. 2 f.):
"1. Die Ziffern 2 und 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides seien aufzuheben;
der Beschwerdeführer sei für berechtigt zu erklären, die Tochter D._____ für die Dauer des Verfahrens jedes zweite Wochenende am Samstag oder Sonntag von 10:00 Uhr bis 18:00 Uhr zu oder mit sich auf Besuch zu neh- men;
eventualiter sei das Besuchsrecht gemäss Antrag 2 die ersten beiden Wo- chenenden auf Kosten der Beschwerdegegnerin 1 unter Begleitung durchzu- führen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beschwerdegegnerinnen;"
Prozessualer Antrag (sinngemäss):
Es sei dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren die unentgeltli- che Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm Rechtsanwalt MLaw Y._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.
der Beklagten 1, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten 1 (Urk. 23/16 S. 2 ):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt) zu Lasten des Klägers und Berufungsklägers."
Prozessuales Gesuch (sinngemäss):
Es sei der Beklagten 1 und Zweitberufungsbeklagten 1 die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als un- entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
Erwägungen: I. (Sachverhalt / Prozessgeschichte) 1. Die Beklagte 1, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte 1 (fortan Beklagte 1) und der Kläger, Erstberufungsbeklagte 1 und Zweitberufungskläger (fortan Kläger) sind die unverheirateten Eltern von D., geboren am tt.mm.2013. Am 7. Mai 2014 genehmigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbe- hörde Bezirke Winterthur und Andelfingen (fortan KESB) die Vereinbarung der El- tern über die gemeinsame elterliche Sorge (Urk. 8/7/1/7). Am 1. Februar 2018 er- stattete die Beklagte 1 Strafanzeige gegen den Kläger wegen sexuellen Miss- brauchs der gemeinsamen Tochter (Urk. 8/4/6; Urk. 8/7/4). Am 23. Februar 2018 reichte der Kläger bei der KESB eine Gefährdungsmeldung gegen die Beklagte 1 ein wegen Kontaktabbruchs zwischen ihm und seiner Tochter (Urk. 8/4/5). Im Laufe des KESB-Verfahrens wurde unter anderem mit Beschluss vom 21. August 2018 der persönliche Verkehr des Klägers mit D. geregelt (Urk. 8/7/116 S. 9 ff.). In der Folge konnten am 14. Mai, 11. Juni und 9. Juli 2019 durch Fach- personen der E._____ GmbH begleitete Besuchskontakte durchgeführt, nicht aber unbegleitete Treffen realisiert werden (Urk. 1 S. 4; Urk. 16 S. 13 f.; Urk. 8/7/225 S. 2). Mit Eingabe vom 5. November 2019 erhob der Kläger bei der Vorinstanz eine Klage auf Abänderung des Kinderunterhalts und Regelung der Obhut (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 6. Dezember 2019 wurde dem Kläger und
der Beklagten 1 unter anderem Frist angesetzt, um zu erklären, wie sie sich zu einer umgehenden Anordnung einer Psychotherapie für D., der umgehen- den Wiederaufnahme der durch die KESB angeordneten Besuchskontakte zwi- schen dem Kläger und D., zur Weiterführung der Besuchsrechtsbeistand- schaft und zur umgehenden Anordnung einer Kindesvertretung stellen (Urk. 8/8). Nach Einsicht in die entsprechenden Stellungnahmen (Urk. 8/10+11) erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfügung (Urk. 8/18 = Urk. 2). 2. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beklagte 1 und der Kläger am 17. resp. 18. Februar 2020 innert Frist Berufung resp. Beschwerde (Urk. 1; Urk. 23/1; Urk. 8/21), wobei Letztere als Berufung entgegengenommen wurde (Urk. 23/9 S. 3). Nach Eingang der mit Verfügungen vom 11. März 2020 von den Parteien eingeforderten Stellungnahmen zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung und zur Sistierung des Verfahrens (Urk. 9; Urk. 10; Urk. 11; Urk. 23/9-11) wurde der Erstberufung mit Präsidialverfügung vom 3. April 2020 im Umfang der unbegleite- ten Besuchskontakte des Klägers aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 12). Die zeitgleich mit der Erstberufung von der Beklagten 1 erhobene Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid zum eingesetzten Kindesvertreter und zur Ernen- nung eines Beistandes (vgl. RZ200001-O) wurde mit Beschluss und Urteil vom 8. Juni 2020 teilweise gutgeheissen, es wurde für D._____ eine Vertretung im Sinne von Art. 299 ZPO angeordnet und Rechtsanwalt lic. iur. Z1._____ als Kin- desvertreter eingesetzt (Urk. 14; Urk. 23/14). Entsprechend wurden beide Beru- fungsverfahren ohne Sistierung fortgesetzt (Urk. 13; Urk. 23/13). Mit Verfügungen vom 15. Juni 2020 wurde vom Desinteresse der Beklagten 2, Erstberufungsbe- klagten 2 und Zweitberufungsbeklagten 2 (fortan Beklagte 2) am Verfahren Kenntnis genommen und dem Kläger und der Beklagten 1 Frist zur Einreichung der Berufungsantwort angesetzt (Urk. 15; Urk. 23/15). Während die Beklagte 1 die Erstberufungsantwort am 6. Juli 2020 innert Frist erstattete (Urk. 23/15+16), ging die Zweitberufungsantwort des Klägers nach Fristablauf am 7. Juli 2020 mit einem handschriftlichen Vermerk betreffend die Rechtzeitigkeit des Einwurfs ein (Urk. 16A, Urk. 19A). Mit Eingabe vom 9. Juli 2020 ergänzte die Beklagte 1 ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und reichte diverse Un- terlagen ins Recht (Urk. 20; Urk. 21; Urk. 22/11-20). Mit Beschluss vom 24. Juli
2020 wurden die beiden Berufungsverfahren vereinigt. Gleichzeitig wurde dem Kläger der Hauptbeweis für die rechtzeitige Einreichung der Erstberufungsant- wortschrift auferlegt und das offerierte Beweismittel abgenommen (Urk. 25; Urk. 23/20). Nach durchgeführter Zeugeneinvernahme vom 21. August 2020 (Urk. 29; Prot. S. 9) wurde die Rechtzeitigkeit der Erstberufungsantwort als erstellt erachtet und dem Kindesvertreter Frist zur Äusserung zu den Kinderbelangen an- gesetzt (Urk. 30). Dessen innert erstreckter Frist eingereichte Stellungnahme (Urk. 31; Urk. 32) wurde dem Kläger und der Beklagten 1 mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 34). Eine weitere Eingabe der Beklagten 1 erfolgte am 2. November 2020 (Urk. 35), die der Gegenseite ebenfalls zur Kenntnis gebracht wurde. Zur Honorarnote des Kindesvertreters vom 1. Dezember 2020 (Urk. 39) wurden keine Stellungnahmen eingereicht. Die vorinstanzlichen Akten sowie die Verfahrensakten der KESB wurden beigezogen (Urk. 8; Urk. 8/7). An Stelle des erkrankten Oberrichters lic. iur. M. Spahn wirkt neu Oberrichter lic. iur. A. Huizinga an diesem Entscheid mit. II. (Prozessuales) 1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits- prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru- fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be- trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün- dungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von of- fensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erst-
instanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru- fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). 2. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Folglich können die Parteien im Beru- fungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Sämtliche von den Parteien im Berufungsverfahren eingereichten Ur- kunden und daraus abgeleiteten Vorbringen sind somit vorliegend zu berücksich- tigen. 3.1. Mit seinem Zweitberufungsantrag Ziffer 1 verlangte der Kläger, es sei nebst der Dispositiv-Ziffer 2 auch Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids auf- zuheben (Urk. 23/1 S. 2). Mit Letzterer wird die Regelung der Kosten- und Ent- schädigungsfolgen dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten (Urk. 2 S. 8). Der Kläger unterlässt es, diesen Antrag in seiner Berufungsschrift zu begründen (Urk. 23/1). Es fehlt somit insofern an einer Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung (Art. 311 Abs. 1 ZPO; BGer 5A_736/2016 vom 30. März 2017 E. 4.2; BGer 5A_205/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 5.2), weshalb auf die Zweitberufung betreffend Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 5 nicht einzutreten ist. 3.2. Im Übrigen sind die Rechtsmittelvoraussetzungen vorliegend erfüllt: Die ge- gen den erstinstanzlichen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen zulässige Erstberufung und die als Zweitberufung entgegengenommene Beschwerde (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO) wurden form- und fristgerecht erhoben (Art. 314 Abs. 1 ZPO, Art. 142 f. ZPO) und sind – mit vorstehender Ausnahme – rechtsge- nügend begründet (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Auf die Berufungen ist damit insoweit einzutreten.
Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurde Dispositiv-Ziffer 3 erster bis dritter und fünfter bis achter Spiegelstrich der vorinstanzlichen Verfügung. In diesem Umfang ist sie in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Das von der Beklagten 1 gegen die Dispositiv-Ziffern 1 und 4 der vorinstanzlichen Verfügung erhobene Rechtsmittel wurde in einem separaten Verfahren beurteilt (RZ200001-O; Urk. 14). III. (Materielle Beurteilung) A. Gehörsverletzung 1. Die Beklagte 1 rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe den Parteien – ohne dass Entsprechendes beantragt worden sei – mit Verfügung vom 6. Dezember 2019 Frist angesetzt, um unter anderem zur umgehenden Wiederaufnahme der durch die KESB angeordneten Besuchskon- takte des Klägers zu seiner Tochter D._____ Stellung zu nehmen. Die entspre- chenden Eingaben (Urk. 8/10; Urk. 8/11) seien den Parteien erst zusammen mit der angefochtenen Verfügung zugegangen, weshalb die Beklagte 1 zu den vor- gebrachten Behauptungen der Gegenseite nicht habe Stellung nehmen können. Dadurch sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden (Urk. 1 S. 5, 6). Zudem sei die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ergangen, bevor die Beklagte 1 zur Kla- gebegründung erstmals habe Stellung nehmen können (Urk. 1 S. 5), sei ihr doch die Frist zur Erstattung der Klageantwort bis 24. Februar 2020 erstreckt worden. Die von der Vor-instanz erlassene Kontaktregelung gehe weit über die mit Verfü- gung vom 6. Dezember 2019 angekündigte "umgehende Wiederaufnahme von Besuchskontakten" hinaus und regle das Kontaktrecht für die Zeit nach Ablauf ei- nes halben Jahres. Dies obwohl die Klageantwort wenige Tage nach Erlass des vorsorglichen Massnahmeentscheides und damit weit vor Ablauf eines halben Jahres vorgelegen hätte. Auch damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beklagten 1 verletzt. Entsprechend sei Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zurückzuweisen (Urk. 1 S. 5 f.).
Der Kläger bestreitet eine Gehörsverletzung der Beklagten 1 und bringt un- ter anderem vor, sie habe genau wie er zu einer möglichen umgehenden Wieder- aufnahme der Besuchskontakte zwischen Vater und Tochter Stellung nehmen können, was sie denn auch ausführlich getan habe (Urk. 16 S. 15 ff.). 3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1 ZPO umfasst neben anderen das Recht auf Replik. Dieses beinhaltet na- mentlich das Recht, sich zu jeder eingereichten Stellungnahme unabhängig von ihrer prozessualen Bezeichnung zu äussern. Das Gericht hat die Stellungnahme den anderen Parteien zuzustellen, auch wenn es auf die Verfügung eines neuen Schriftwechsels verzichtet. Das Recht auf Replik verpflichtet dabei nicht zur Fest- setzung einer Frist an die Partei zur Einreichung allfälliger Stellungnahmen, ihr muss lediglich zwischen der Übermittlung der Dokumente und dem Erlass der Verfügung genügend Zeit gelassen werden, um allfällige Bemerkungen einzu- reichen, wenn sie es für notwendig hält (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 = Pra 106 (2017) Nr. 4; BGE 138 I 484 E. 2.2 m.w.H.). 4.1. Die Vorinstanz setzte dem Kläger und der Beklagten 1 mit Verfügung vom 6. Dezember 2019 unter anderem Frist an, um sich zu diversen Kindesschutz- massnahmen zu äussern (Urk. 8/8 S. 2). Die entsprechenden Stellungnahmen gingen am 18. Dezember 2019 (Urk. 8/10) resp. am 8. Januar 2020 (Urk. 8/11) bei der Vor-instanz ein. Am 4. Februar 2020 verfügte diese die eingangs ange- führten vorsorglichen Massnahmen und stellte dem Kläger und der Beklagten 1 die Stellungnahme der Gegenseite zusammen mit der Verfügung zu (Urk. 2 S. 8). Die Rüge der Beklagten 1, ihr sei das Recht auf Replik zur Eingabe des Klägers vom 18. Dezember 2019 verwehrt worden, ist somit stichhaltig. Insofern liegt eine Gehörsverletzung vor. 4.2. Nicht gefolgt werden kann hingegen der Argumentation der Beklagten 1, ihr rechtliches Gehör sei auch dadurch verletzt, dass die vorsorglichen Massnahmen vor Erstattung der Klageantwort erlassenen wurden (Urk. 1 S. 6). Die Vorinstanz gab den Eltern Gelegenheit, sich zu den Kindesschutzmassnahmen zu äussern (Urk. 8/8 S. 2). Beide Elternteile nahmen diese wahr (Urk. 8/10; Urk. 8/11). Es war der Beklagten 1 somit unbenommen, im Rahmen ihrer Stellungnahme alle ihr we-
sentlich erscheinenden Vorbringen zur umgehenden (und vorsorglichen) Wieder- aufnahme des durch die KESB angeordneten Kontaktrechts zu äussern. Sie durf- te nicht darauf vertrauen, ihren Standpunkt mit ihrer Klageantwort, die den Vor- bringen zur Hauptsache dient, nochmals verdeutlichen zu können. Mit der vor- gängigen Gewährung des Äusserungsrechts wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör ausreichend gewahrt. Dass die Vorinstanz die fraglichen Kindesschutz- massnahmen anordnete, ohne dass irgendeine Partei entsprechende Anträge ge- stellt hatte, wurde von der Beklagten 1 zu Recht nicht beanstandet (Urk. 8/1 S. 5). Für Verfahren betreffend Kinderbelange gilt die Offizial- und uneingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO), weshalb das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet, mithin auch wenn solche gänzlich fehlen (Art. 298 Abs. 3 ZPO). Weiter verfängt der Einwand der Beklagten 1 nicht, wonach die vor- sorglich angeordnete Kontaktregelung weit über die "umgehende Wiederaufnah- me von Besuchskontakten" hinausgehe, indem sie das Kontaktrecht für die Zeit nach Ablauf eines halben Jahres regle (Urk. 1 S. 6). Nach dem Wortlaut der Ver- fügung vom 6. Dezember 2019 wurde ausdrücklich die umgehende Wiederauf- nahme der durch die KESB angeordneten Besuchskontakte zur Diskussion ge- stellt (Urk. 8/8 S. 2). Diese sahen zunächst ein begleitetes Besuchsrecht für zwei Male während je zwei Stunden vor, hernach ein unbegleitetes Besuchsrecht an jedem zweiten Samstag von 10 Uhr bis 16 Uhr (Urk. 8/7/116 S. 9). Die Anordnung des von der Beklagten 1 beanstandeten unbegleiteten Besuchsrechts stellte somit keine Überraschung dar. Sodann geht der Entscheid der Vorinstanz, der erst nach sechs Monaten ein unbegleitetes Besuchsrecht vorsieht, inhaltlich weniger weit als die Anordnung der KESB, weshalb der Beklagten 1 auch in diesem Punkt nicht gefolgt werden kann. Eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs ist nicht er- sichtlich. Weitere Gehörsverletzungen wurden nicht gerügt. 5.1. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann jedoch ausnahmsweise geheilt werden, wenn die be- troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äus- sern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann.
Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf recht- liches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichge- stellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.2, E. 2.3.2; BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.). 5.2. Die Stellungnahmen des Klägers und der Beklagten 1 wurden der Gegensei- te und der Verfahrensbeteiligten mit der angefochtenen Verfügung zugestellt (Urk. 2 S. 8; Urk. 8/10+11; Urk. 1 S. 5). Die beiden Eingaben gingen demnach den Parteien zu Beginn der Rechtsmittelfrist zu. Damit hatte die Beklagte 1 Gele- genheit, sich zusammen mit der Berufungsschrift zur fraglichen Eingabe des Klä- gers zu äussern, was sie denn auch tat (Urk. 1 S. 5 f.). Die Berufungsinstanz überprüft vorliegend den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei, gelten doch auch zweitinstanzlich die Offizial- und uneingeschränkte Untersuchungsmaxime sowie die freie Novenäusserung bis zur Urteilsberatungsphase (BGE 142 III 413 E. 2.2.6). Die Rückweisung der Sache würde daher einen formalistischen Leerlauf bedeuten und gerade vorliegend, da im Interesse des Kindeswohls eine baldige Wiederaufnahme des Kontakts zwischen Vater und Tochter angezeigt ist (vgl. nachstehend E. III.B.), zu unnötigen Verzögerungen führen, die mit dem Interesse an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Damit hat die vorstehend festgestellte Gehörsverletzung (E. III.4.1.) im Berufungsverfah- ren als geheilt zu gelten. 5.3. Die Beklagte 1 bringt schliesslich vor, ihr habe für das Verfassen der Beru- fungsschrift lediglich ein Teil der vorinstanzlichen Akten vorgelegen, da diese bis Ende Februar 2020 an die KESB herausgegeben worden seien. Sie ersuche des- halb um Fristansetzung zur Ergänzung der Berufungsschrift (Urk. 1 S. 6). Die Beklagte 1 hatte sowohl mit ihrer Zweitberufungsantwortschrift vom 6. Juli 2020 (Urk. 23/16) als auch im Rahmen des von ihr ausgeübten Replik- rechts zur Erstberufungsantwort resp. zur Eingabe des Kindesvertreters vom
F._____ geschähe. Der Kläger habe sodann selbst erlebt, wie sich seine Tochter bei den bisherigen Treffen im erwähnten Rahmen sehr schnell recht entspannt und sich ihm zugewandt verhalten sowie von sich aus den Körperkontakt zu ihm gesucht habe. In einer ersten Phase liege somit der Kontaktaufbau mit individuell und situativ ausgestalteter sowie flexibler Begleitung durch Fachpersonen, bei- spielsweise der E._____ GmbH oder einer vergleichbaren Einrichtung, im Kin- deswohl. Weiter wies die Vorinstanz darauf hin, die Vor- und Nachbereitung sowie die Durchführung der Besuche und die Berichterstattung oblägen den Fachperso- nen der Besuchsrechtsbegleitung. Diese könnten je nach Verlauf der begleiteten Besuche Antrag auf Verkürzung oder Verlängerung der ersten Phase stellen (Urk. 2 S. 4 f.). 2.1. Die Beklagte 1, die im Eventualstandpunkt ein durch die E._____ GmbH be- gleitetes, situativ ausgestaltetes Besuchsrecht alle 14 Tage beantragt, wendet ein, sie habe von den anwesenden Fachpersonen die Rückmeldung erhalten, dass D._____ nicht bereit gewesen sei, mit dem Vater in Kontakt zu treten, und seine Nähe abgelehnt habe (Urk. 1 S. 7; Urk. 23/16 S. 5). Es seien mehrfach In- terventionen nötig gewesen, um den Vater in seiner Emotionalität zu bremsen. Bis anhin hätten die Kontakte nach rund einer halben Stunde durch die begleitenden Fachpersonen zum Wohle von D._____ abgebrochen werden müssen. Die Fest- legung einer Mindestdauer der Besuche von zwei Stunden sei daher nicht ver- antwortbar, zumal es die Beiständin als äusserst wichtig erachte, dass D._____ den Rhythmus vorgebe (Urk. 1 S. 7). Es könne keine Rede davon sein, dass die Beklagte 1 nicht mit einem Kontaktrecht umgehen könne, auf ihre Tochter kin- deswohlgefährdend einwirke und sie so in einen Loyalitätskonflikt bringe. Viel- mehr sei sie es gewesen, die sich stets um einen regelmässigen Kontakt von D._____ zu ihrem Vater bemüht und D._____ (früher) zum Vater gebracht und wieder geholt habe. Der Kläger habe die damals noch nicht schulpflichtige Toch- ter jeweils alle vierzehn Tage mit mindestens einer, am Wochenende mit zwei Übernachtungen betreut, was einem wöchentlichen Pensum von rund einem hal- ben Tag an Wochentagen entsprochen habe (Urk. 23/16 S. 3). Die Gründe für die begleiteten Besuche lägen einzig bei D._____, die mit unbegleiteten Kontakten zum Vater nach wie vor massiv überfordert sei und nach Einschätzung ihrer Bei-
ständin vermutlich mit Verweigerung reagiere. Den Kontaktabbruch nach den drei erfolgreich verlaufenen begleiteten Besuchskontakten habe sodann der Kläger zu verantworten, der es vorgezogen habe, die Tochter lieber nicht zu sehen, als sich an deren Bedürfnissen und Befindlichkeiten zu orientieren und sich auf ein situativ begleitetes Besuchsrecht einzulassen (Urk. 1 S. 6 f.; Urk. 23/16 S. 6 f.). Zur Be- gründung habe er angebracht, nicht über die finanziellen Mittel zu verfügen, um eine Besuchsbegleitung zu bezahlen. Dem stehe entgegen, dass im Zeitpunkt der vom Vater erteilten Absage die Kostengutsprachen beider Wohngemeinden vor- gelegen hätten (Urk. 35 S. 3). Im Übrigen seien die von D._____ gemachten Aus- sagen mit der Nichtanhandnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft nicht aus der Welt geschafft (Urk. 35 S. 2). 2.2. Der Kläger bringt demgegenüber vor, er habe D._____ nach der Auflösung des gemeinsamen Haushalts Mitte 2014 zu 30% betreut. Ab Ende 2016 habe die Beklagte 1 begonnen, ihm zu Unrecht den sexuellen Missbrauch der damals drei- jährigen Tochter vorzuwerfen. Ab Februar 2018 habe sie den Kontakt zu ihm ab- rupt abgebrochen und die Tochter nicht mehr zur Obhut übergeben. Die Beklag- te 1 habe einen regelrechten Feldzug gegen ihn gestartet und bei Verwandten, Bekannten, Therapeuten, Ärzten, Psychologen und Behörden den Eindruck er- weckt, der Kläger habe mit seiner Tochter Oralverkehr vollzogen, auf den Boden gestuhlt und seine Tochter mit Kot eingeschmiert. Die KESB und die eingesetzten Mandatspersonen hätten jedoch keinen Zweifel (mehr) an der Unschuld des Klä- gers. Das von der KESB mit Entscheid vom 21. August 2018 angeordnete Be- suchsrechtsregime habe jedoch nie umgesetzt werden können, da sich die Be- klagte 1 schlicht geweigert habe, die Tochter an den vereinbarten Terminen zum begleiteten Besuchstreff zu bringen. Der Kläger habe dem anschliessend organi- sierten Spezialsetting mit überwachten Treffen durch F., E. GmbH, nur widerwillig zugestimmt, da es die einzige Möglichkeit gewesen sei, in abseh- barer Zeit seine Tochter zu Gesicht zu bekommen. Die Treffen seien für ihn aber aufgrund der genauen Anweisungen und Vorgaben erniedrigend gewesen. Eine entspannte, gefühlsnatürliche Kontaktaufnahme D.s zu ihrem Vater sei im gänzlich widernatürlichen Spezialsetting sehr schwierig gewesen. Trotzdem habe sich rasch gezeigt, dass D. keinerlei Zurückhaltung ihm gegenüber emp-
funden habe (Urk. 23/1 S. 4 ff.). Seine anfängliche Zusage für weitere begleitete Kontakte mit F._____ habe er widerrufen, als er darüber informiert worden sei, dass er die Kosten des Spezialsettings hätte tragen müssen, wofür er nicht die notwendigen finanziellen Mittel habe (Urk. 16 S. 11, 14). Das begleitete Besuchs- recht, zu welchem der Kläger aufgrund der mit Präsidialverfügung der Kammer vom 3. April 2020 teilweise erteilten aufschiebenden Wirkung berechtigt sei, habe die neu eingesetzte Beiständin nicht organisieren können, da die Beklagte 1 Be- suchstreffen mit keiner anderen Begleitung als F._____ zugestimmt habe. Dies obwohl Letztere auf Anfrage der Ansicht gewesen sei, dass es für die Begleitung durch sie persönlich mit Blick auf das Kindeswohl keinen Grund gebe (Urk. 16 S. 12). Wenn zur Anbahnung eines Kontakts infolge des siebenmonatigen Kon- taktunterbruchs eine Begleitung notwendig sei, so sei diese jedenfalls auf zwei Besuchskontakte zu beschränken. Ausserdem sei nicht ersichtlich, weshalb der Kläger eine Spezialaufsicht über sich ergehen lassen müsse, wenn der Grund da- für einzig in der Renitenz der Beklagten 1 liege. Auf das Spezialsetting sei daher zu verzichten und sämtliche Kosten für die Begleitung seien vollumfänglich der Beklagten 1 aufzuerlegen (Urk. 23/1 S. 9 f.). Die Tochter wolle den Kläger sehen (Urk. 23/1 S. 11 f.). 2.3. Der Kindesvertreter beantragt die Bestätigung der von der Vorinstanz ange- ordneten Besuchsrechtsregelung (Urk. 32 S. 6). D._____ habe ihm zwar anläss- lich seines Besuchs vom 24. September 2020 mitgeteilt, sie wünsche den Vater zurzeit nicht zu sehen. Ihren Widerwillen gegen einen – auch begleiteten – Be- suchskontakt habe sie vage damit begründet, der Vater habe ihr früher etwas zu- leide getan. Was genau vorgefallen sei und woher sie dies wisse, habe sie nicht ausführen können oder wollen. Sie habe sich noch an den letzten Kontakt mit dem Vater erinnert und dass dieser durch F._____ begleitet worden sei, worüber sie froh gewesen sei. Sofern es wieder zu Kontakten kommen sollte, wünsche sie sich, dass Frau F._____ wieder dabei sei (Urk. 32 S. 3 f.). Im Ergebnis entspre- che die von der Vorinstanz angeordnete vorsorgliche Besuchsrechtsregelung dem Kindeswohl und nehme auf die unmittelbaren Bedürfnisse D._____s Rücksicht (Urk. 32 S. 6).
tät der Beklagten 1 (Urk. 8/4/5; Urk. 19/2), Strafanzeigen gegen diese wegen Un- gehorsams gegen eine amtliche Verfügung (den Entscheid der KESB vom 21. August 2018 [Urk. 8/7/116]) sowie wegen falscher Anschuldigung (Urk. 23/19/2; Urk. 23/19/3). Die Strafanzeigen beider Eltern mündeten – mit Aus- nahme eines offenbar noch hängigen Strafverfahrens gegen die Beklagte 1 we- gen übler Nachrede (Urk. 23/16 S. 5) – in Nichtanhandnahmeverfügungen (Urk. 19/3; Urk. 19/4; Urk. 19/13; Urk. 23/19/2; Urk. 23/19/3). Die mit dem Fall bis- lang befassten Behörden und Fachpersonen erachten die möglichst baldige Kon- taktaufnahme zwischen Vater und Tochter durchwegs als wichtig und sinnvoll. So ordnete die KESB mit Entscheid vom 21. August 2018 im Sinne vorsorglicher Massnahmen den persönlichen Verkehr des Klägers mit D._____ von zwei Mal je zwei Stunden im Rahmen eines begleiteten Besuchstreffs, danach unbegleitet je- den zweiten Samstag von 10 Uhr bis 16 Uhr an. Weiter erteilte sie die Weisung an die Beklagte 1, den Kontakt zwischen D._____ und dem Kläger zu unterstüt- zen und sich an das festgelegte Besuchsrecht zu halten (Urk. 8/7/116 S. 9). In ih- rer Begründung hielt die KESB fest, D._____ habe ihren Vater seit mehreren Mo- naten nicht gesehen, es seien keine Strafverfahren gegen den Kläger mehr hän- gig und weiter sei nicht auszuschliessen, dass D._____ in Bezug auf ihren Vater einer gewissen Beeinflussung durch ihre Mutter ausgesetzt sei (Urk. 8/7/116 S. 6). Die Abklärenden des kjz Winterthur gehen in ihrem Bericht vom 20. März 2019 nach diversen Gesprächen mit den Eltern, D., nahen Verwandten, den Figurentherapeutinnen von D. und einem Hausbesuch bei der Beklag- ten 1 von einer hohen Belastung D.s und einer Kindswohlgefährdung aus. D. werde von der Annahme ihrer Mutter und deren Umfeld, wonach sexuel- le Übergriffe durch den Vater stattgefunden hätten, stark beeinflusst. Der massive Druck durch die vielen Abklärungen und Befragungen habe bei D._____ eine psychische Traumatisierung ausgelöst. Der Druck auf sie könne nur abnehmen, wenn die Mutter keine neuen Plattformen erhalte, um ihren Kampf um neue Be- weismittel betreffend die möglichen sexuellen Übergriffe weiterzuführen. Es sei daher zum Wohle D._____s auf weitere Massnahmen zu verzichten. Allerdings erscheine eine Therapie mit traumaspezifischem Hintergrund im Sozialpädriati- schen Zentrum SPZ am Kantonsspital Winterthur notwendig. Des Weiteren sei die
Besuchsrechtsbeistandschaft beizubehalten, um die Eltern im weiteren Prozess zu begleiten (Urk. 8/7/179 S. 13, 15). Die Experten des sozialpädriatischen Zent- rums des Kantonsspitals Winterthur haben in ihrem psychiatrisch- psychologischen Abklärungsbericht vom 4. September 2019 keine Anzeichen für Symptome einer Traumafolgestörung bei D._____ festgestellt. Indes hätten sie die bisher stattgefundenen begleiteten Vater-Treffen sehr belastet, wobei die Ex- perten dies auf die Feinfühligkeit und Sensibilität D.s für die Befindlichkeiten ihrer Mitmenschen zurückführen, insbesondere die ihrer Mutter als nächster Be- zugsperson. Entsprechend erachten sie es als dringend notwendig, dass eine psychotherapeutische Begleitung für D. zur emotionalen Stabilisierung im Annäherungsprozess zum entfremdeten Kindsvater erfolge. Bezüglich der Be- suchskontakte zum Kläger empfehlen sie einen schrittweisen Aufbau, indem sie zunächst die Fortführung der begleiteten Besuchskontakte unter allmählicher Ausdehnung der Besuchszeiten gutheissen. Bei gutem Verlauf seien auch unbe- gleitete Kontakte durchzuführen (Urk. 8/7/233 S. 4 f.). Die von der KESB mit Entscheid vom 21. August 2018 vorgesehenen Kon- takte zwischen dem Vater und D._____ liessen sich nicht wie angeordnet durch- führen. Zunächst ruhte die Auftragsumsetzung wegen eines dreimonatigen Aus- landaufenthalts des Klägers (Urk. 8/7/237 S. 1). Danach habe sich D._____ an- lässlich des ersten, im Besuchskontakt BBT geplanten Besuchstreffens am 23. März 2019 so fest an die Mutter geklammert und geschrien, dass eine Umset- zung der Besuchskontakte in diesem Rahmen als nicht praktizierbar erachtet worden sei (Urk. 8/7/237 S. 2; Urk. 8/7/182). Am 14. Mai 2019, 11. Juni 2019 und 9. Juli 2019 erfolgten Besuchstreffen zwischen Vater und Tochter unter fachlicher Begleitung von F._____ der E._____ GmbH. Diesen Kontaktverlauf beurteilt die Beiständin in ihrem Bericht vom 19. Juli 2019 als "in ersten Ansätzen erkennbar positiv". Sie hielt dafür, die Besuche vorerst über einen Zeitraum von sechs Mona- ten durch die E._____ GmbH begleitet vorzusehen, wobei das Setting und die Kontaktdauer den Bedürfnissen des Kindes anzupassen seien (Urk. 8/7/225 S. 2). An dieser Auffassung hielt die Beiständin auch drei Monate später in ihrem Be- richt vom 3. Oktober 2019 fest, als der Kläger seine Zustimmung zur Fortführung der begleiteten Besuche bereits widerrufen hatte. Sie führte aus, D._____ habe
extrem grosse Schwierigkeiten beim Wechsel von einem zum anderen Elternteil. Dabei benötige sie professionelle Unterstützung und Begleitung. Es sei äusserst wichtig, dass sie den Rhythmus vorgebe, inwieweit sie sich auf den Vater einlas- sen könne und er sich der Tochter nähern dürfe. Mit unbegleiteten Kontakten zum Vater sei D._____ nach wie vor massiv überfordert und werde vermutlich mit Verweigerung reagieren. Nach Ansicht der Beiständin erscheine daher eine situa- tiv angepasste professionelle Besuchsbegleitung, wie sie bis anhin praktiziert worden und geplant sei, als die einzige verbleibende Variante, um D._____ einen kindswohlgerechten Kontaktaufbau zum Vater zu ermöglichen (Urk. 8/7/237 S. 3). 5.1. Insgesamt ergibt sich, dass es zwischen D._____ und dem Kläger aufgrund der extrem konfliktbehafteten Elternbeziehung und da die Beklagte 1 das Kindes- wohl in der Obhut des Klägers stark gefährdet sah, zu einem inzwischen überjäh- rigen Kontaktabbruch kam. D._____ befindet sich in einem grossen Loyalitätskon- flikt. Während sie noch am 8. Januar 2019 in Abwesenheit der Beklagten 1 ge- genüber den Abklärenden des kjz Winterthur äusserte, den Kläger treffen zu wol- len (Urk. 8/7/179 S. 12), gab sie im September 2020 gegenüber dem Kindesver- treter an, sie wünsche den Vater derzeit nicht zu sehen (Urk. 32 S. 3). Grundsätz- lich ist auf den Willen des Kindes Rücksicht zu nehmen. Vorliegend ist jedoch mit dem Kindesvertreter davon auszugehen, dass es D._____ aufgrund ihres Alters und der Nähe zur Mutter als engster Bezugsperson nicht möglich ist, hinsichtlich des Kontakts zum Vater einen unabhängigen Willen zu entwickeln. Auch ist dem Kindesvertreter beizupflichten, dass das Thema "Vater" D._____ selbst im Falle eines Verzichts auf einen Kontaktaufbau weiterhin begleitet und belastet. Darüber hinaus leuchtet ein, dass im Falle weiterer Verzögerungen des Kontaktaufbaus die Widerstände D._____s zunehmen, wohingegen ein regelmässiger Kontakt die Ängste abzubauen hilft (Urk. 32 S. 6). Weiter erscheint relevant, dass sich die Siebenjährige der Auswirkungen eines Kontaktabbruchs zum Vater auf ihre psy- chische und kindgerechte Entwicklung im heutigen Zeitpunkt nicht bewusst sein kann. Es ist daher entgegen dem Kinderwillen auf die Meinung der Experten ab- zustützen, die eine Fortführung der Besuchskontakte zwischen Vater und Tochter empfehlen.
Mittlerweile ist die Entfremdung zum Kläger aber offenbar derart gross, dass eine Wiederannäherung nach übereinstimmender Einschätzung der Fachperso- nen nur behutsam und unter enger professioneller Begleitung möglich ist. Mit ei- nem unbegleiteten Besuchsrecht wäre D._____ nach Ansicht der Beiständin massiv überfordert und damit das Kindswohl gefährdet. Da die drei im vergange- nen Jahr durchgeführten begleiteten Kontakte im Gegensatz zum nicht realisier- baren begleiteten Besuchskontakt im Besuchstreff Winterthur grundsätzlich posi- tiv verliefen, ist dieses Setting wieder aufzunehmen, zumal auch D._____ gegen- über dem Kindesvertreter geäussert hat, sie wünsche bei einer Wiederaufnahme des Besuchsrechts F._____ dabei zu haben. Den Einwänden des Klägers, diese Treffen seien für ihn erniedrigend gewesen (Urk. 23/1 S. 7), ist entgegenzuhalten, dass bei der Be- suchsrechtsausübung die Interessen der Eltern gegenüber denjenigen des Kindes unterzuordnen sind. Der besuchsberechtigte Elternteil hat die aus dem Besuchs- recht ergebenden Unannehmlichkeiten ebenso in Kauf zu nehmen wie der ob- hutsberechtigte Elternteil, zumal es um ein dem Kindeswohl entsprechendes Kon- taktrecht geht. Angesichts des aktuellen Widerstands D.s gegenüber Be- suchskontakten ist ein situativ ausgestaltetes Besuchsrecht angezeigt, das den Bedürfnissen von D. beim Wiederaufbau der Beziehung zum Vater gerecht wird. Weiter erscheint notwendig, zur Vorbeugung einer Überforderung D._____s die Dauer der einzelnen Kontakte anfangs kurz zu halten. Die situative Ausgestal- tung der Treffen bringt es mit sich, dass der einzelne Kontakt nach Dafürhalten der anwesenden Fachperson auch kürzer ausfallen kann, wenn dies das Kindes- wohl erfordert. Damit ist dem Argument der Beklagten 1 der Boden entzogen, wo- nach die von der Vorinstanz angeordnete Mindestdauer von zwei Stunden nicht verantwortbar sei (Urk. 23/1 S. 7). Insgesamt entspricht demnach das für die erste Phase von der Vorinstanz angeordnete begleitete Besuchsrecht den erläuterten Anforderungen und damit dem Kindeswohl, weshalb dieses grundsätzlich zu be- stätigen ist. Bei der Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts ist über die Kostentra- gung zu entscheiden (vgl. FamKomm Scheidung, Büchler/Clausen, Art. 274 N 19; BSK ZGB-Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 N 28). Gestützt auf die vorstehen-
den Erwägungen ist der Kontaktabbruch zwischen Vater und Tochter und die da- mit einhergehende Distanzierung auf das Verhalten beider Elternteile zurückzu- führen. Es erscheint daher sachgerecht, dass die Kosten für die zur Wiederauf- nahme der Kontakte notwendige Begleitung von beiden Elternteilen je zur Hälfte getragen werden. 5.2. Ein begleitetes Besuchsrecht ist als vorübergehende Massnahme stets nur für eine begrenzte Dauer anzuordnen. Zu beachten ist, dass ein Besuch unter Aufsicht einer Begleitperson nicht denselben Wert hat wie ein unbegleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Sodann führt die gegen den Willen des berech- tigten Elternteils angeordnete Begleitung nicht selten zur Verbitterung des Be- rechtigten, wodurch wiederum die reibungslose Abwicklung des Besuchsrechts und damit dieses selbst in Frage gestellt wird. Die mit dem Fall befassten Experten und Fachpersonen sprechen sich – nach durchgeführten begleiteten Kontakten – übereinstimmend für die Anordnung eines unbegleiteten Besuchsrechts des Klägers aus. Bei diesem bestehen deutli- che Vorbehalte gegen das begleitete Besuchsrechtssetting, was den Bezie- hungsaufbau zur Tochter über längere Dauer gefährden kann. Das vorgesehene, aufwändig gestaltete und durch Fachpersonen begleitete Kontaktrecht ist denn auch zur Förderung des Annäherungsprozesses geeignet, jedoch nicht als Lang- zeitlösung gedacht. Allerdings ist im heutigen Zeitpunkt aufgrund der Verweige- rungshaltung D._____s gegenüber einer Annäherung zum Kläger nicht davon auszugehen, dass der Abbau ihrer Ängste und der Wiederaufbau des gegenseitigen Vertrau- ens rasch erfolgen wird. Vielmehr ist mit Blick auf das Kindeswohl und im Ein- klang mit den Expertenmeinungen ein behutsamer Kontaktaufbau vorzunehmen. Es erscheint daher angemessen, das begleitete Besuchsrecht für die Dauer von sechs Monaten vorzusehen. Nach dieser Übergangsphase ist zu erwarten, dass unter der sachkundigen Anleitung der Mitwirkenden eine Annäherung zwischen Vater und Tochter stattgefunden und sich ihre Beziehung gefestigt haben wird. Darüber hinaus sollte eine gewisse Entschärfung der Situation zwischen den El- tern mit Blick auf das gemeinsame Ziel, das Wohl D._____s, erreicht worden sein.
Erweist sich das halbjährige begleitete Besuchsrecht als insofern erfolgreich, rechtfertigt sich ein Übergang zum unbegleiteten Besuchsrecht. Der Zeitpunkt dieses Übergangs hängt auch von der Einschätzung der D._____ eng begleiten- den Fachpersonen ab. Aufgrund ihrer Nähe zu den Geschehnissen vermögen sie den Verlauf des Vertrauensaufbaus am besten zu beurteilen und können mit Blick auf das Kindeswohl eine Verkürzung oder Verlängerung der begleiteten Phase beantragen. Es wird in der Folge Sache der zuständigen Behörde sein, über diese Anträge zu befinden und die Dauer der ersten Phase gegebenenfalls anzupas- sen. Auch das unbegleitete Besuchsrecht ist schrittweise aufzubauen, weshalb es angezeigt erscheint, die Dauer auf jeweils einen Tag alle vierzehn Tage zu be- grenzen und einstweilen auf Übernachtungen beim Kläger zu verzichten. Vor die- sem Hintergrund erweist sich das von der Vorinstanz angeordnete unbegleitete Besuchsrecht ebenfalls als dem Kindeswohl angemessen und ist zu bestätigen. 5.3. Die Vorinstanz ordnete in Dispositivziffer 3, 4. Spiegelstrich, die Organisati- on und Festlegung der Modalitäten der unbegleiteten Besuche sowie deren Überwachung durch einen im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu bestellen- den Beistand resp. Beiständin an (Urk. 2 S. 7). Die Beklagte 1 will diese Disposi- tivziffer in Korrelation zur von ihr beantragten Neufestsetzung des Kontaktrechts (Verzicht auf ein unbegleitetes Besuchsrecht) aufheben und durch die Vorinstanz resp. die Rechtsmittelinstanz anpassen lassen (Urk. 1 S. 8). Da das Besuchsrecht im Sinne der vorstehenden Erwägungen zunächst be- gleitet, hernach unbegleitet festzulegen ist, erübrigt sich eine Anpassung der Auf- gaben, die der Beiständin in Dispositiv-Ziffer 3, 4. Spiegelstrich, der angefochte- nen Verfügung übertragen wurden. Es bleibt daher bei der entsprechenden erst- instanzlichen Anordnung. C. Fazit Zusammengefasst erweisen sich sowohl die Erst- als auch die Zweitberu- fung als unbegründet. Beide Berufungen sind abzuweisen, soweit auf sie einzu- treten ist, und der angefochtene Entscheid ist mit wenigen Präzisierungen zu be- stätigen (Art. 318 Abs. 1 ZPO), soweit er nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Dis-
positiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist insofern zu ergänzen, als die Kosten für das angeordnete begleitete Besuchsrecht vom Kläger und von der Be- klagten 1 je zur Hälfte zu tragen sind.
IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen / Unentgeltliche Rechtspflege) 1. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Entscheidgebühr für das vereinigte Berufungsverfahren ist gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) auf Fr. 2'500.– festzusetzen. 1.2. Gemäss Art. 108 ZPO hat derjenige die unnötigen Kosten zu tragen, der sie verursacht. Unnötig sind unter anderem Kosten für vermeidbare Fehler (Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 108 N 7). Unter die- sem Titel können Prozesskosten auch dem Parteivertreter auferlegt werden, wenn er die Grundsätze elementarster Sorgfalt missachtet (BGer 4A_524/2019 vom 4. März 2020, E. 4.1). Die Kosten für das Beweisverfahren betreffend die Rechtzeitigkeit der Erstberufungsantwort in Höhe von Fr. 500.– sind daher Rechtsanwalt MLaw Y._____ persönlich aufzuerlegen. 1.3. Sowohl die Beklagte 1 als auch der Kläger unterliegen mit ihren Berufungen vollumfänglich. Zwar wurde der Berufung der Beklagten 1 teilweise die beantragte aufschiebende Wirkung gewährt (Urk. 12 S. 9 f.), in der Folge aber die angefoch- tene Verfügung mit vorliegendem Endentscheid vollumfänglich bestätigt. Sodann wird dem klägerischen Ansinnen teilweise entsprochen, indem die Kosten für das begleitete Besuchsrecht von beiden Elternteilen zu tragen sind, was jedoch im Rahmen seiner Berufungsanträge nur marginal zu Buche schlägt. Daher und da beide Eltern unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresse gute Gründe für ihre Antragstellung hatten, sind gemäss ständiger Praxis der erkennenden Kammer
die Kosten dieses Verfahrens – nach Abzug der durch Rechtsanwalt MLaw Y._____ zu tragenden Kosten – der Beklagten 1 und dem Kläger je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen (Art. 107 Abs. 1 lit. b und c ZPO). Die Beklagte 2 hat sich vom Berufungsverfahren distanziert mit der Begründung, ihre Parteistellung beruhe einzig auf den von ihr bevorschussten Kinderunterhaltsbeiträgen, die nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens seien (Urk. 23/10). Letzteres trifft zu. Die Beklagte 2 ist somit in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO antragsgemäss von den Prozesskosten zu befreien. Sie ist für das Berufungsverfahren weder kosten- noch entschädigungspflichtig (vgl. Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 107 N 22). 1.4. Die Kosten der Kindesvertretung im Umfang von Fr. 2'422.70 sind als Teil der Verfahrenskosten der Beklagten 1 und dem Kläger entsprechend der Vertei- lung der Prozesskosten je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 lit. e ZPO; Urk. 39). 2. Unentgeltliche Rechtspflege 2.1. Sowohl die Beklagte 1 als auch der Kläger ersuchen für die vorliegenden Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 3; Urk. 16 S. 3; Urk. 23/1 S. 3; Urk. 23/16 S. 2). 2.2. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechts- begehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Für die Beurtei- lung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu be- trachten ist, sind ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse zu berücksichti- gen, und zwar im Zeitpunkt der Gesuchsstellung (Mohs, OFK-ZPO, ZPO 117 N 5). Dabei gilt als mittellos bzw. bedürftig, wer trotz Ausschöpfung sämtlicher ei- gener Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und seine Familie auch den Prozess zu finanzieren (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 4). Ist es dem Gesuchsteller nicht möglich, die anfallenden Prozesskosten bei weniger
aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei aufwändigeren innert zwei Jahren zu tilgen, ist ihm die unentgeltliche Rechtspflege nach ständiger Bundesgerichts- praxis zu bewilligen (vgl. statt vieler BGE 141 III 369 E. 4.1). 2.3. Die Beklagte 1 erzielt ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'364.– (Urk. 5/7). Über massgebliches Vermögen verfügt sie nicht (Urk. 22/11; Urk. 20 S. 3; Urk. 23/16 S. 9). Beim von ihr geltend gemachten Bedarf von Fr. 3'426.– (Urk. 20 S. 3; Urk. 23/16 S. 8) sind die Transportkosten von Fr. 620.– auf Fr. 84.– zu reduzieren, sind doch die effektiven Fahrtkosten zum Arbeitsplatz bedarfsrele- vant, die sich praxisgemäss anhand einer Kilometerpauschale von Fr. 0.70 be- rechnen (10 km Arbeitsweg [Hin- und Rückweg] à Fr. 0.70 x 12 Tage). Dadurch resultiert ein monatlicher Bedarf der Beklagten 1 von Fr. 2'890.–. Nach dessen Deckung verbleibt ihr ein Überschuss von Fr. 474.– pro Monat. Dieser Über- schuss ermöglicht es ihr nicht, die Kosten des als wenig aufwändig zu qualifizie- renden Berufungsverfahrens von rund Fr. 9'573.– (Fr. 2'211.– hälftige Gerichts- kosten, Fr. 7'362.– voraussichtliche eigene Anwaltskosten; Urk. 37/21+22) innert Jahresfrist zu tilgen. Damit ist die Bedürftigkeit der Beklagten 1 für das Beru- fungsverfahren ausgewiesen. Der Kläger erzielte im Jahr 2019 ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'780.– (Urk. 23/4/12; Urk. 23/4/13). Per Ende 2019 betrug der Kontostand seines Privatkontos Fr. 6'397.18 (Urk. 23/4/14), weshalb von einem Vermögen auszugehen ist, das einen ihm zu belassenden Notgroschen nicht übersteigt. Sei- nem Einkommen steht ein monatlicher Bedarf von rund Fr. 3'200.– gegenüber (Urk. 23/1 S. 12; Urk. 23/4/11; Urk. 8/1 S. 35; Urk. 8/4/18-21). Die Kosten für die Ehefrau des Klägers sind mit Blick auf den Effektivitätsgrundsatz nicht zu berück- sichtigen, macht er doch selbst nicht geltend, dass sie bereits im Zeitpunkt der Gesuchstellung angefallen sind (Urk. 16 S. 18). Nach der Deckung seines Be- darfs verbleibt dem Kläger demzufolge ein Überschuss von Fr. 580.–. Auch ihm ist es demnach nicht möglich, die Kosten des wenig aufwändigen Berufungsver- fahrens von rund Fr. 8'210.– (Fr. 2'211.– hälftige Gerichtskosten, Fr. 6'000.– ge- schätzte eigene Anwaltskosten) innert Jahresfrist zu tilgen, weshalb die Bedürftig- keit des Klägers für das Berufungsverfahren ebenfalls gegeben ist.
2.4. Die Prozessstandpunkte der beiden Gesuchsteller können im vorliegenden Verfahren nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Zudem sind sie rechtsunkundig und für die sachgerechte Wahrung ihrer Rechte im Berufungs- verfahren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Ihre Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind demzufolge zu bewilligen und es ist der Beklagten 1 in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin, dem Kläger in der Person von Rechtsanwalt MLaw Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass Dispositiv-Ziffer 3 erster bis dritter und fünfter bis achter Spiegelstrich der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Ver- fahren am Bezirksgericht Winterthur vom 4. Februar 2020 in Rechtskraft er- wachsen ist. 2. Auf die Zweitberufung wird nicht eingetreten, soweit damit die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 5 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 4. Februar 2020 beantragt wird. 3. Der Beklagten 1 wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege bewilligt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 4. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt MLaw Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 5. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil.
Es wird erkannt: 1. Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfah- ren am Bezirksgericht Winterthur vom 4. Februar 2020 wird durch folgende Fassung ersetzt:
Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 6. Die Parteientschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren werden wettgeschlagen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Verfahrensbeteiligte, an Rechtsanwalt MLaw Y._____, an die Vorinstanz und an die KESB Bezirke Winterthur und Andelfingen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Friste nlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 30. Dezember 2020
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
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