Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ170005-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser Beschlüsse und Teil-Urteil vom 22. August 2017
i n Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Beiständin X1., Soziale Dienste, Fachstelle Elternschaft und Unterhalt, substi tui ert durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X2., Soziale Dienste Zürich, Fachstab Kinder- und Jugendhi lfe, substi tui ert durch Rechtsanwalt D r. i ur. X3._____, Soziale Dienste Zürich, Fach- stab Kinder- und Jugendhi lfe,
betreffend Vaterschaft und Unterhalt
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 2. September 2016 (FP150114-L)
Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2; Prot. I S. 7): 1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte der Vater des Klägers ist. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten: - für den Kläger monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 840.– ab 1. Juni 2015 bis zum 30. April 2020; Fr. 970.– vom 1. Mai 2020 bis zum 30. April 2026 sowie Fr. 1'480.– vom 1. Mai 2026 bis zum ordentlichen Abschluss einer an- gemessenen Ausbildung, mindestens aber bis zur Volljährigkeit des Klägers zu bezahlen; - darüber hinaus die gesetzlichen und vertraglichen Kinder- und Ausbil- dungszulagen geltend zu machen, soweit sie ihm zustehen, und zu- sätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sowie die Kinder- oder Ausbildungszulagen sei- en monatlich im Voraus an die gesetzliche Vertreterin des Klägers, nach Erreichen der Volljährigkeit an den Kläger persönlich oder an eine von ihm ermächtigte Person zu zahlen. Die beantragten Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik (BfS) vom April 2015 von 98.1 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100). Sie seien jähr- lich auf den 1. Januar wie folgt an den Indexstand per Ende November des Vorjahres anzupassen, erstmals per Januar 2016: Unterhaltsbeitrag x neuer Indexstand ----------------------------------------------------- alter Indexstand Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten, wo- bei die Prozessentschädigung den Sozialen Diensten der Stadt Zürich zuzu- sprechen sei.
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 2. September 2016 (Urk. 21 S. 8 f. = Urk. 28 S. 8 f.): 1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Vater des am tt.mm. 2014 von C._____ geborenen Kindes B._____ ist. 2. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger wie folgt monatliche Unterhalts- beiträge zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen zu leis- ten, zahlbar monatlich im Voraus an die gesetzliche Vertreterin des Klägers
resp. nach Erreichen der Volljährigkeit an den Kläger persönlich oder an eine von ihm ermächtigte Person: − Fr. 840.– ab 1. Juni 2015 bis 30. April 2020, − Fr. 970.– ab 1. Mai 2020 bis 30. April 2026, − Fr. 1'480.– ab 1. Mai 2026 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung des Sohnes (auch über die Volljährigkeit hinaus). Es wird auf die Möglichkeit der Abänderung gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB und auf allfällige weitere Ansprüche des Kindes gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB hingewiesen. 3. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 2 vorstehend basiert auf folgenden Grundlagen: − Erwerbseinkommen des Beklagten: Fr. 4'000.– (hypotheti sch); − Bedarf des Beklagten: Fr. 2'500.–. 4. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 2 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Mai 2016 von 100.6 Punkten (Basis Dezember 2015 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2017, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres anzupassen. Die An- passung erfolgt nach folgender Formel: Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index 100.6 5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 6. Die Kosten des begründeten Entscheides werden dem Beklagten auferlegt. 7. Der Beklagte wird verpflichtet, Rechtsanwältin lic. iur. X2._____, Soziale Dienste der Stadt Zürich, eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 875.– zu bezahlen. 8. [Schri ftli che Mi ttei lung] 9. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 27 S. 2 f.):
Prozessualer Antrag:
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 36 S. 2):
Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten/Berufungs- klägers, wobei die Prozessentschädigung den Sozialen Diensten der Stadt Zürich zuzuspreche n sei .
Prozessualer Antrag
Dem Kläger/Berufungsbeklagten sei für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Erwägungen: I. 1. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) wurde am tt.mm. 2014 geboren. Die Mutter des Klägers, C._____, und der Beklagte und Berufungsbe- klagte (fortan Beklagter) waren nie miteinander verheiratet, führten aber eine Be- ziehung miteinander und waren nach Brauch ihres Heimatstaates religiös mitei- nander verheiratet (Urk. 28 S. 4). Mit Eingabe vom 29. Juni 2015 machte die Rechtsvertreterin des Klägers eine Klage bei der Vorinstanz mit dem eingangs genannten Rechtsbegehren anhängig (Urk. 1). An der Hauptverhandlung vom 22. Oktober 2015 antwortete der Beklagte auf die Frage, ob er während der ge- setzlichen Empfängniszeit intime Kontakte mit der Kindsmutter gehabt habe, fol- gendermassen: "Ja also, ich hatte während dieser Zeit intimen Kontakt mit der Ki ndsmutter. Trotzdem halte ich daran fest, dass ein Gutachten gemacht wird – vielleicht war ich ja nicht der einzige." Darauf hielt der Einzelrichter fest, dass die Vaterschaft einstweilen bestritten sei (Prot. I S. 3 f.). In der Folge wurde die Ver- handlung abgebrochen, um ei n D NA-Gutachten einzuholen (Prot. I S. 5). Mit Ein- gabe vom 25. Oktober 2015 erklärte der Beklagte, er sei sich nun zu 100 % sicher, dass er der Vater des Klägers sei, weshalb sich ein DNA-Gutachten erüb- rige (Urk. 5). Auf Grund aussergerichtli cher Verglei chsbemühungen i m Zusam- menhang mit den Kinderunterhaltsbeiträgen (vgl. Urk. 6-8) wurden die Parteien erst wieder am 11. Februar 2016 auf den 16. Juni 2016 zur Fortsetzung der Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 9). Diese Vorladung konnte dem Beklagten ordnungsgemäss zugestellt werden (Urk. 9/3). Indes erschien der Beklagte un- entschuldigt nicht zur Verhandlung (Prot. I S. 6). Androhungsgemäss wurde daher auf die vorhandenen Akten sowie die Vorbringen des Klägers abgestellt. In An- wendung von Art. 296 Abs. 1 ZPO wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 30. Juni 2016 aber dennoch Gelegenheit gegeben, seine finanziellen Verhältnisse mittels Urkunden darzulegen (Urk. 10). Mit Schreiben vom 11. Juli 2016 beantrag- te er eine Fristerstreckung für die Einreichung von Unterlagen oder eine neue Vorladung (Urk. 12). Mit Eingabe vom 15. August 2016 teilte der Beklagte dem
Gericht mit, er sehe sich ausser Stande, sei ne fi nanzi elle Si tuati on ausführli ch zu schildern. Er habe momentan kein Einkommen, welches sein Existenzmi ni mum decke. Er leide aufgrund eines Vorfalls im November 2015 an einer posttraumati- schen Belastungsstörung und sei i n psychologi scher Behandlung. Er wünsche persönlich vorgeladen und angehört zu werden (Urk. 14). Am 2. September 2016 erliess die Vorinstanz das unbegründete Urteil in der Sache (Urk. 16). Mit Schrei- ben vom 14. September 2016 verlangte der nunmehr vertretene Beklagte die Be- gründung des Urteils (Urk. 18 und 19). 2. Gegen das begründete Urteil (Urk. 21) erhob der Beklagte am 8. März 2017 rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 27). Die Berufungsantwort des Klägers datiert vom 16. Mai 2017 und wurde der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 36; Urk. 39). Auf die Partei- vorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfin- dung notwendig ist. 3. Mi t der Berufung kann ei ne unri chti ge Rechtsanwendung und ei ne unri ch- tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsi nstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streit- sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. 4. Überdies ist in prozessualer Hinsicht zu beachten, dass gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dies gilt auch in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unter- stehen (BGer 4D_8/2015 vom 21. April 2015, E. 2.2; BGE 138 III 625 E. 2.1 f.). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten gel- tend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorge- bracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH LE150006 vom 04.03.2015, E. 4.1).
II. 1. Der Beklagte macht zunächst geltend, es gehe vorliegend ausschliesslich um Kinderbelange, weshalb die Offizial- und Untersuchungsmaxi me vollumfäng- lich greife. Daher könnten sei ne vori nstanzli chen Handlungen und sei ne Abwe- senheit an der Hauptverhandlung vom 16. Juni 2016 prozessual nur von unterge- ordneter Bedeutung sein (Urk. 27 S. 5). Diese Ansicht trifft nicht zu. Die Offizial- und Untersuchungsmaxi me ent- bindet die Parteien nicht von einer aktiven Mitwirkung am Verfahren. Insbesonde- re müssen die Parteien die prozessualen Vorschriften einhalten, und es sind die in der Prozessordnung vorgesehenen Rechtsfolgen (insbesondere Säumnisfol- gen) anzuwenden. Zudem dient das Berufungsverfahren nicht dazu, prozessuale Versäumnisse zu korrigieren. 2. Weiter bringt der Beklagte vor, dass er seit dem 6. Juni 2016 im ZADZ (Zentrum für Angst und Depressionsbehandlung Zürich) psychiatrisch behandelt werde, welches ihm am 20. Juni 2016 eine posttraumatische Belastungsstörung attestiert habe. Daraus folge, dass er zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfah- rens "prozessual nicht handlungsfähig" gewesen sei (Urk. 27 S. 5 mit Hinweis auf Urk. 30/3). Zu unterscheiden ist zwischen dem Vaterschaftsprozess, der im Oktober 2015 stattfand, und dem Unterhaltsprozess, der ab Juni 2016 durchgeführt wurde. Für den Vaterschaftsprozess ergibt sich Folgendes aus den Akten: Der Beklagte nahm persönlich an der Hauptverhandlung vom 22. Oktober 2015 teil und ver- fasste am 25. Oktober 2015 eine Eingabe an das Gericht. An der Hauptverhand- lung gab es keine Anzeichen für eine Einschränkung der Prozessfähigkeit des Beklagten (Prot. I S. 3 ff.). Die von ihm am 25. Oktober 2015 mit der Überschrift: "Geschäfts-Nr.: FP150114 Rückzug des Antrags auf Einholung eines DNA- Gutachtens zur Klärung der Frage der Vaterschaft" verfasste und unterschriebene Eingabe lautet wie folgt (Urk. 5):
"Sehr geehrter Herr Bezirksrichter Nach nochmaligem Überdenken der gesamten Situation bin ich zum Schluss gekommen, dass die Einholung eines DNA-Gutachtens vorliegend nicht nötig ist, da ich mir zu 100% sicher bin, der Vater von B., geboren tt.mm. 2014, zu sein. Ich ziehe meinen an- lässlich der Verhandlung vom 22. Oktober 2015 gestellten Antrag somit zurück. Ich ent- schuldige mich für den entstandenen Mehraufwand und verbleibe mit freundlichen Grüs- sen A." Diese fehlerfrei und eindeutig verfasste Eingabe enthält keine Hinweise auf eine beschränkte Prozessfähigkeit des Beklagten.
Richtig ist zwar, dass im neu im Berufungsverfahren eingereichten ärztlichen Bericht vom 20. Juni 2016 dem Beklagten eine posttraumatische Belastungsstö- rung mit depressiven Anteilen und starken Ängsten attestiert wird (Urk. 30/3). Diese sei die Folge eines traumatischen Ereignisses als Taxifahrer: Am 23. No- vember 2015 seien seine Gäste und er gewaltsam überfallen worden. Es werde eine spezifische psychotherapeutische Traumatherapie, eventuell unterstützt mit einer medikamentösen Therapie, empfohlen. Aussagen zur Prozessfähigkeit des Beklagten im Zeitpunkt des Statusprozesses, d.h. im Oktober 2015, enthält der Arztbericht nicht. Bei diesem Arztbericht handelt es sich um ein unechtes Novum i m Si nne von Art. 317 Abs. 1 ZPO, da er vom 20. Juni 2016 datiert und somit vor Erlass des vorinstanzlichen Entscheids verfasst wurde. Da er aber ohne Relevanz für die Frage der Prozessfähigkeit des Beklagten im Zeitpunkt des strittigen Va- terschaftsprozesses ist, kann es für die Beurteilung der Statusfrage offen bleiben, ob es sich dabei um ein zulässiges Novum handelt (vgl. vorne E. I. 4.). 3. Der Beklagte beanstandet sodann Folgendes: Sein Verhalten während des ganzen erstinstanzlichen Verfahrens sei äusserst auffällig gewesen. Zuerst habe er anlässlich der Hauptverhandlung vom 22. Oktober 2015 die Vaterschaft "ziemlich dezidiert bestritten" und nachher offiziell und schriftlich anerkannt. Daher hätte ihm die Vorinstanz einen Prozessbeistand beigeben müssen. Die erstin-
stanzlichen Versäumnishandlungen seien folglich "ohne prozessuale Bedeutung" (Urk. 27 S. 5 f., S. 12). D i eser Ansi cht i st ni cht zuzusti mmen. Vi elmehr i st es ni cht ungewöhnli ch, dass in einem Vaterschaftsprozess die Vaterschaft zunächst vom (Putativ-)Vater bestritten und erst im weiteren Verlauf des Verfahrens anerkannt wird. Auch indi- ziert eine Änderung eines Prozessstandpunktes per se keine eingeschränkte oder fehlende Prozessfähigkeit der Verfahrenspartei. Zudem hat der Beklagte die Va- terschaft nicht "ziemlich dezidiert bestritten" (Urk. 27 S. 12). Er hat nur Zweifel da- ran geäussert, dass er "vielleicht nicht der einzige" Geschlechtspartner der Mutter des Klägers gewesen sei (Prot. I S. 4). Dass er drei Tage später seine Vaterschaft vorbehaltlos anerkannte (Urk. 5), bildete somit keinen Anlass für eine Rückfrage durch das Gericht zu den subjektiven Beweggründen der Anerkennung. Die Un- tersuchungsmaxime gebietet es nicht, ein DNA-Gutachten ei nzuholen, wenn ei ne eindeutige Anerkennung der Vaterschaft erfolgt. Auch der Beklagte stellte seine Anerkennung bi s zur Ei nrei chung der Berufung ni cht i n Frage. Vor diesem Hinter- grund musste die Vori nstanz zu Recht ni cht an der Postulations- bzw. Prozessfä- higkeit des Beklagten in Bezug auf das Statusverfahren zweifeln. Der Beklagte behauptet neu, er habe bereits zu diesem Zeitpunkt unter einer schweren depressiven Phase gelitten, weshalb er nicht fähig gewesen sei, seinen diesbezüglichen Willen frei zu bilden. Der Druck der Familie des Beklagten, ihr keine Schande zu machen und das Kind nicht vaterlos aufwachsen zu lassen, sei so gross gewesen, dass ihm nichts anderes übrig geblieben sei, als die Vater- schaft schriftlich anzuerkennen. Das sei jedoch nicht sein wirklicher Wille gewe- sen. Er wisse nicht einmal, ob er tatsächlich in der Konzeptionszeit mit der Kinds- mutter den Beischlaf vollzogen habe (Urk. 27 S. 10 ff., S. 12). Die Behauptung einer schweren Depression des Beklagten im Zeitpunkt des ersten Teils der Hauptverhandlung vom 22. Oktober 2015 oder am 25. Oktober 2015, als er die Vaterschaftsanerkennung verfasste, ist neu. Der Beklagte bringt keinen Grund vor, weshalb er sie nicht rechtzeitig im vori nstanzli chen Verfahren vorgebracht hat (Art. 317 Abs. 1 ZPO, Art. 229 Abs. 3 ZPO). Es handelt sich folg- lich um ein unzulässiges Novum. Im Übrigen ergeben sich aus den Akten keine
objektiven Anhaltspunkte für diese neue Behauptung der Prozessunfähigkeit (Prot. I S. 3 ff.; Urk. 6-8). Der gewaltsame, traumatisierende Überfall, der die post- traumatische Depression auslöste (Urk. 30/3; 30/5), ereignete sich erst am 23. November 2015 und damit rund einen Monat später. Sein Vaterschaftsaner- kennungsschreiben vom 25. Oktober 2015 ist klar formuliert. Das Vorbringen des Beklagten, wonach seine Familie von ihm verlangt habe, ihr keine Schande zu machen und das Kind nicht vaterlos aufwachsen zu lassen, stellt ebenfalls eine neue Parteibehauptung dar. Diese hätte der Beklagte bei zumutbarer Sorgfalt rechtzeitig i m vori nstanzli chen Verfahren vorbringen können und müssen. Es handelt sich folglich um ein unzulässiges Novum. Im Übrigen wird sie durch keine objektiven Anhaltspunkte oder Belege gestützt. Entscheidend ist zudem, dass der Beklagte bereits an der Verhandlung vom 22. Oktober 2015 zu Protokoll gab, dass er während der gesetzlichen Empfängniszeit den Beischlaf vollzogen hatte (Prot. I S. 4). Es besteht kein Grund, den Beklagten ni cht auf di eser Protokollaus- sage zu behaften. 4. Weiter argumentiert der Beklagte, dass auch der Kläger ein Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung habe, weswegen es sich aufdränge, von Am- tes wegen ein DNA-Gutachten in Auftrag zu geben (Urk. 27 S. 13). Dieses Argu- ment verfängt nicht: Ob der Kläger in einem positiven Abstammungsverfahren sein Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung durchsetzen kann, i st ni cht Be- rufungsgegenstand. 5. Der Beklagte behauptet ferner Folgendes: Die Kindsmutter habe ihm ge- genüber in einem Gespräch am 1. Februar 2015 in D._____ [Ortschaft] zugege- ben, dass sie nicht sicher sei, ob der Kläger wirklich der Sohn des Beklagten sei, da sie während den jeweiligen Trennungen auch noch Fremdkontakte gehabt ha- be (Urk. 27 S. 9, S. 13). Diese neue, vom Kläger bestrittene Tatsachenbehaup- tung (Urk. 36 S. 7), ist verspätet. Sie hätte problemlos bereits vor Vori nstanz vor- gebracht werden können und ist daher im Berufungsverfahren ni cht mehr zu be- achten (Art. 317 Abs. 1 ZPO, Art. 229 Abs. 3 ZPO). Abgesehen davon hat der Beklagte auch nach seiner Anerkennung vom 25. Oktober 2015 keinerlei Zweifel an seiner Vaterschaft gegenüber der Vorinstanz geäussert. So bezogen sich die
Telefonate mit der Gerichtsschreiberin vom 12. November 2015 (Urk. 6) und 1. Dezember 2015 (Urk. 7) sowie die beiden Eingaben an die Vori nstanz vom 11. Juli 2016 (Urk. 12) und 15. August 2016 (Urk. 14) ausschliessli ch auf sei ne fi- nanziellen Verhältnisse. 6. Nach dem Gesagten erweisen sich die Rügen i m Zusammenhang mi t dem Statusprozess als unbegründet, weshalb die Berufung diesbezüglich abzu- weisen ist. Der vorinstanzliche Entscheid betreffend die Feststellung der Vater- schaft des Beklagten ist somit zu bestätigen. 7. Zu prüfen ist sodann die Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge an den Kläger. Der Beklagte beanstandet zunächst, die Vorinstanz habe seine wirtschaft- li chen Verhältni sse trotz Untersuchungsmaxime zu weni g untersucht. Entgegen der Annahme der Vorinstanz erziele er kein Einkommen. Er unterstehe der Quel- lensteuerverpflichtung und habe im Jahr 2013 insgesamt Fr. 6'081.– und i n den Jahren 2014 bis 2015 nichts verdient (mit Hinweis auf Urk. 28/9 und 10 [Bestäti- gung der Finanzdirektion des Kantons Zürich vom 3./10. Oktober 2016]). Auch im Jahr 2016 habe er nichts verdient, weil er arbeitsunfähig gewesen sei. Seine Ar- beitsversuche hätten mehr gekostet, als sie eingebracht hätten. Er wohne bei sei- nen Eltern, da er nicht mehr in der Lage sei, einen eigenen Verdienst zu erzielen und eine eigene Wohnung zu finanzieren. Zwar versuche er derzeit, mit einem Schreibbüro ein gewisses Einkommen zu generieren, was aber nicht funktioniere. Als Taxichauffeur könne er nach einem schweren Motorradunfall kaum noch tätig sein. Das Schreibbüro habe vor allem therapeutische Zwecke. Es resultiere ein Verlust und kei n Gewi nn. Er habe Schulden von über Fr. 30'000.–. Die Vorinstanz hätte die Überschuldung und Leistungsunfähigkeit von Amtes wegen feststellen müssen. Das unentschuldigte Fernbleiben von der Hauptverhandlung sei auf seine Krankheit zurückzuführen. Weiter rügt der Beklagte, dass er nicht bereits an der ersten Hauptverhandlung über seine persönlichen Verhältnisse befragt wor- den sei. Der Sachverhalt müsse schon an der ersten Hauptverhandlung von Am- tes wegen eruiert werden. Die Sache sei zur Durchführung eines Beweisverfah- rens an die Vorinstanz zurückzuweise n (Urk. 27 S. 13 ff.).
erneut vorladen und ihn damit erstmals zu seinen fi nanzi ellen Verhältni ssen und seiner Leistungsfähigkeit befragen müssen. Dies gilt insbesondere, da die Vorinstanz in der Folge ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'000.– annahm, obschon gemäss der von der Vorinstanz eingeholten Angabe des kantonalen Steueramtes in den Jahren 2014 und 2015 weder ein Einkommen noch ein Vermögen deklariert worden waren (Urk. 15). Ein hypotheti sches Ei nkommen i st stets nur zurückhaltend festzulegen, um so den je- der Voraussage und Schätzung innewohnenden Unabwägbarkeiten gerecht zu werden. Ausserdem ist stets das volle Existenzminimum der unterhaltsverpflichte- ten Partei zu gewährleisten (BGE 135 III 66 Regeste und E. 10) und die Einschät- zung muss dem Umstand gerecht werden, dass mit der Anrechnung eines hypo- theti schen Ei nkommens eine strafbewehrte Pflicht festgelegt wird (Art. 217 StGB). Die Vorinstanz erwog jedoch einzig, dass der Kläger davon ausgehe, der junge, ehrgeizige und sprachgewandte Beklagte könne mühelos Fr. 4'000.– netto pro Monat verdienen (mit Hinweis auf Prot. I S. 7). Diese Einschätzung erscheine – auch angesichts seines [20-mi nüti gen] Auftretens in der ersten Hauptverhand- lung – als durchaus realistisch, weshalb ohne Weiteres beim Beklagten von ei- nem (hypothetischen) Einkommen in dieser Grössenordnung auszugehen sei (Urk. 21 S. 6 E. III.2.). Damit hat die Vorinstanz in Verletzung der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO nicht die notwendigen und geeigneten Abklärungen vorge- nommen, um den Gesundheitszustand, das (hypothetische) Ei nkommen sowie den Bedarf des Beklagten zu ermitteln. Der Sachverhalt erweist sich i n wesentli- chen Teilen als unvollständig. Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungs- instanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (ZK ZPO-Reetz/ Hilber, Art. 318 N 35), zumal die Parteien dadurch auch um eine Instanz gebracht würden (OGer ZH LE130028 vom 26.11.2013, E. 3.5; LY140031 vom 19.12.2014, E. 5e). Folglich rechtfertigt es sich vorliegend, die Sache in Bezug auf die Kin- derunterhaltsbeiträge in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zur Ver- vollständigung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung im Sinne dieser Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
III. 1. Da ein erheblicher Teil des Verfahrens zurückgewiesen wird, können die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zwei ti nstanzli che Verfahren noch nicht abschliessend geregelt werden. Es sind daher zwar für das Berufungs- verfahren Kosten festzusetzen, doch der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen sind – trotz Erlass eines Teilurteils – dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Die Ent- scheidgebühr für das Berufungsverfahren i st i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 2. Beide Parteien ersuchen für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsver- tretung (Urk. 27 S. 3; Urk. 36 S. 2). Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel ver- fügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Die Mittellosigkeit der Parteien ist aufgrund der Akten belegt (Urk. 30/13-17; Urk. 38/1). Die Rechtsstandpunkte beider Parteien können sodann nicht als aus- sichtslos bezeichnet werden. Folgli ch i st i hnen gestützt auf Art. 117 ZPO und vor- behältlich der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO die unentgeltliche Pro- zessführung für das Berufungsverfahren zu gewähren. Da eine rechtskundige Vertretung zur gehörigen Wahrung der Rechte des Beklagten im Rechtsmittelver- fahren sachlich notwendig war (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), ist ihm antragsgemäss Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. 2. Dem Beklagten wird Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 3. Schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Erkenntni s.
Sodann wird erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Vater des am tt.mm. 2014 von C._____ geborenen Kindes B._____ ist. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich und an die Vorinstanz sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das je- weils für die Stadt Zürich und E._____ zuständige Zivilstandsamt (im Dispo- sitiv-Auszug gemäss Ziffer 1) und an die Kindesschutzbehörde Luzern-Land, je gegen Empfangsschei n. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Weiter wird beschlossen: 1. Die Dispositivziffern 2-7 des Urteils des Einzelgerichts im vereinfachten Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 2. September 2016 werden aufgehoben, und die Sache wird zur Sachverhaltsergänzung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen.
Züri ch, 22. August 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Vorsitzende:
D r. L. Hunzi ker Schni der Die Gerichtsschreiberin:
Dr. D. Oser
versandt am: bz