Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ170001-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. P. Knoblauch Beschluss vom 20. April 2017
i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____,
betreffend Abänderung Unterhalt
Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 10. August 2016 (FP150021-H)
Rechtsbegehren: des Klägers (Urk. 1 und 21 i.V.m. Prot. I. S. 3 f., sinngemäss): 1. Es sei festzustellen, dass der Kläger seit 1. Juli 2015 wirtschaft- lich nicht mehr in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge für seine Kinder zu bezahlen; 2. Die vormundschaftlich genehmigten Unterhaltsvereinbarungen vom 27. Mai 2010 seien entsprechend aufzuheben. Eventualiter seien die Unterhaltsbeiträge aus den Vereinbarungen über die gemeinsame elterliche Sorge vom 27. Mai 2010 angemessen zu reduzieren bzw. neu festzusetzen. 3. Es sei dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und i hm i n der Person von Fürsprecheri n C._____ eine unentgelt- liche Rechtsbeiständin zu bestellen. der Beklagten (Urk. 36): 1. In Abänderung der Vereinbarungen über die gemeinsame elterli- che Sorge betr. D., E. und F._____ sei der Kläger zu verpflichten, indexierte Unterhaltsbeiträge pro Kind von je Fr. 830.– zuzüglich allfällige Kinder- oder Ausbildungszulagen zu bezahlen, dies jeweils im Voraus auf den ersten eines Monats, ab Rechtskraft des Urteils. 2. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten des Klägers.
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Pfäffikon vom 10. August 2016: (Urk. 53 = Urk. 57) 1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 8'400.– ; die weiteren Gerichtskosten betragen Fr. 468.75 Dolmetscherkosten
Die Kosten werden dem Kläger zu 5/6 und der Beklagten zu 1/6 auferlegt.
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 8'000.- (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezah- len. 5. (Schriftliche Mitteilung.) 6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 30 Tage Frist.)
Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 59 sinngemäss):
Das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 10. August 2016 sei aufzuheben und die Abänderungsklage vom 12. No- vember 2015 gutzuheissen.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 61):
"Auf di e Berufung sei ni cht ei nzutreten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu lasten des Berufungsklägers."
Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Parteien haben drei gemeinsame Kinder: D., geboren am tt.mm 2003, F., geboren am tt.mm 2007, und E., geboren am tt.mm 2010. Mit Beschlüssen der Vormundschaftsbehörde G. vom 10. Juni 2010 (Urk. 2/6/5-7) wurden die zwischen den Parteien geschlossenen Vereinbarungen über die gemeinsame elterliche Sorge vom 27. Mai 2010 (Urk. 2/6/2-4) geneh- migt, in welchen sich der Kläger dazu verpflichtete, für die drei Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'000.– zu bezahlen, zuzügli ch Ki nder- und Ausbil- dungszulagen. Am 12. November 2015 reichte der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) bei der Vorinstanz die Klagebewilligung vom 8. Juli 2015 ein und beantragte die Aufhebung, eventualiter Herabsetzung seiner Unterhaltspflicht (Urk. 1 und Prot. I S. 3 f.). Während des vorinstanzlichen Verfahrens zeigte Für- sprecherin C._____ die Vertretung des Klägers an und ersuchte im Namen des Klägers um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 21). Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann im Übrigen auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 53 E. I = Urk. 57 E. I). Mit Urteil vom 10. Au- gust 2016 wies die Vorinstanz sowohl die Klage, soweit sie darauf eintrat (Urk. 57, Dispositivziffer 1 des Urteils), als auch das klägerische Gesuch um Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege ab (Urk. 57, Dispositivziffer 1 der Verfügung). 1.2 Das vom Kläger gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhobene Rechtsmit- tel wurde von der Kammer als Berufung entgegengenommen. Die Berufung, mit welcher er sinngemäss den eingangs wiedergegebenen Antrag stellte (vgl. nach- folgend E. 2.2), erfolgte innert Frist (Urk. 54/1 und 56). Da die entsprechende Ein- gabe jedoch nicht unterzeichnet war, wurde dem Kläger mit Verfügung vom 20. Januar 2017 eine Frist angesetzt, um ein unterzeichnetes Exemplar einzu- reichen. Dem kam er innert Frist nach (vgl. Urk. 58 und 59). Die fristgerecht (vgl. Urk. 60) am 29. März 2017 erstattete Berufungsantwort (Urk. 61) wurde dem Klä- ger am 4. April 2017 zugestellt (Urk. 62). Die vorinstanzlichen Akten wurden bei- gezogen (Urk. 1 bis 55). Das Berufungsverfahren erweist sich als spruchreif.
derungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3). Ist die Be- rufung überhaupt nicht oder zumindest völlig unzureichend begründet, hat dies ein Nichteintreten zur Folge (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 38 mit weiteren Hi nwei sen). 2.2 Die Beklagte beantragt in ihrer Berufungsantwort, es sei auf die Berufung ni cht einzutreten. Aus der Berufungsschrift gehe nicht hervor, in welchem Masse die geltenden Unterhaltsbeiträge ziffermässig angepasst werden sollten. Der Klä- ger schreibe einzig, dass er weder in der Lage sei Fr. 1'000.– noch Fr. 200.– pro Ki nd zu bezahlen. Welcher Betrag ihm möglich wäre, schreibe er jedoch nicht. Damit fehle es an einem konkreten Berufungsantrag, weshalb bereits aus diesem Grund auf die Berufung nicht einzutreten sei (Urk. 61 S. 2). Zutreffend ist, dass sich der Berufungsschrift des Klägers kein bezifferter Beru- fungsantrag entnehmen lässt (vgl. Urk. 59). Vor Vorinstanz beantragte der Kläger die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht, eventualiter deren Herabsetzung (vgl. Urk. 57 S. 1). Er begründete seine Abänderungsklage mit einer Einkommensre- duktion seinerseits von ursprünglich netto Fr. 8'500.– auf Fr. 2'641.15 zuzüglich eines 13. Monatslohns im Umfang von rund Fr. 3'000.– (Prot. I S. 3 ff., insbeson- dere S. 4 und 13; Urk. 2/6/2-4 S. 2). Die Vorinstanz wies die Klage vollumfänglich ab (Urk. 57). In sei ner Berufungsschri ft bekräftigt der Kläger, lediglich über ein Monatseinkommen von brutto Fr. 3'000.– zu verfügen, wobei er geltend macht, in einem Arbeitspensum von 60% zu arbeiten (vor Vorinstanz erklärte er bei gleicher Lohnhöhe, zu 100% arbeitstätig zu sein [vgl. Prot. I S. 6]). Sodann behauptet er, seit dem 1. Januar 2017 nur noch zu 30% zu arbeiten und zu 70% arbeitslos zu sei n (Urk. 59 S. 1). Der Kläger bringt damit weiterhin die Reduktion seines Ein- kommens auf brutto Fr. 3'000.– als Abänderungsgrund vor und macht darüber hinaus gar eine teilweise Arbeitslosigkeit ab 1. Januar 2017 geltend. Damit kön- nen sei ne Ausführungen i n der Berufungsschri ft nur so verstanden werden, als er weiterhin an seiner Klage festhält und die Aufhebung des vorinstanzlichen Ent-
scheids beantragt. Aus der Berufungsschrift in Verbindung mit dem vorinstanzli- chen Entschei d ergibt sich damit, was der Kläger verlangt. 2.3 Im Weiteren erachtet die Beklagte ein Nichteintreten auf die Berufung des- halb als angezeigt, da der Kläger sich i hrer Ansi cht nach nicht mit der Begrün- dung der Vorinstanz auseinandergesetzt habe. Er führe ni cht aus, aus welchen Gründen er – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz – seiner Substantiie- rungslast nachgekommen sei. Der Kläger beschränke sich darauf auszuführen, dass er lediglich Fr. 3'000.– verdiene und seit Januar 2017 zu 70% arbeitslos sei. Belege dazu habe er kei ne eingereicht. Der Kläger verletze mit seiner Berufungs- schrift damit die Begründungspflicht, weshalb auf di e Berufung ni cht ei nzutreten sei. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Kläger ei n ju- ri stischer Laie sei. Anträge von Laien seien zwar nach Treu und Glauben auszu- legen. Allerdings müsse sich ein Berufungskläger zumindest in groben Zügen mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzen. Auch diesen minimalen Er- fordernissen komme der Kläger mit seiner Berufungsschrift nicht nach (Urk. 61 S. 2). Die Vorinstanz hi elt dem Kläger im angefochtenen Entscheid vor, die Dauerhaf- tigkeit der geltend gemachten veränderten Verhältnisse nicht behauptet bzw. nicht hinreichend substantiiert dargelegt zu haben (Urk. 57 E. IV/2.4, E. IV/4.1 f. und E. IV /5 ). In sei ner Berufungsschri ft beanstandet der Kläger unter anderem, dass das angefochtene Urteil auf einem falschen Sachverhalt basiere. Er wiederholt sei ne Behauptung, wonach si ch sei ne finanzielle Situation geändert habe. Er sei nicht mehr der Inhaber des Geschäftlokals "H._____", da er dieses verkauft habe. Er arbeite als Mitarbeiter und verdiene einen Lohn von monatlich Fr. 3'000.– (Urk. 59 S. 1). Damit rügt der Kläger jedoch die Sachverhaltsfeststellung der Vo- rinstanz und bekräftigt, über ein reduziertes Einkommen zu verfügen. Mit der Er- klärung, dass er seinen Geschäftsladen verkauft habe und er nun als Angestellter beim Käufer des Geschäfts arbeite, macht er zumindest implizit geltend, dass es sich bei dieser Veränderung um eine solche dauernder Art handelt. Damit setzt er sich jedoch hi nrei chend mi t dem vori nstanzli chen Entscheid auseinander und hält am Vorliegen veränderter Verhältnisse fest. Der Umstand, dass der im Beru-
fungsverfahren nicht mehr anwaltlich vertretene Kläger nicht ausdrücklich be- hauptet, vor Vorinstanz seiner Behauptungs- bzw. Substantiierungslast nachge- kommen zu sei n, führt vor diesem Hintergrund – entgegen der Ansicht der Be- klagten – nicht dazu, dass von einer völlig unzureichenden Begründung der Beru- fung auszugehen wäre, welche ein Nichteintreten rechtfertigen würde. Folglich ist auf die Berufung des Klägers einzutreten. 3. Abänderungsklage 3.1 Wie bereits erwähnt, hielt die Vori nstanz dem Kläger vor, in keiner Weise ausgeführt zu haben, ob die von ihm geltend gemachte erhebliche Veränderung voraussichtlich dauerhaft sei. Ausführungen zur Dauer der Veränderung liessen sich aus den Akten keine entnehmen. Der Tatsachenvortrag des Klägers be- schränke sich vielmehr auf die Kernaussage, er habe sein Geschäft am 1. No- vember 2015 aufgeben müssen, arbeite seither als Angestellter in diesem Ge- schäft und verdiene monatlich Fr. 2'641.15 netto, weshalb er nicht in der Lage sei, die Unterhaltsbeiträge weiterhin zu bezahlen. Umstände, welche darauf schlies- sen liessen, dass es sich dabei um eine voraussichtlich andauernde Änderung handle, würden hingegen nicht umschrieben. Auch lasse der Kläger Ausführun- gen dazu, dass er nichts unterlassen habe, um das bei der Unterhaltsfestsetzung erzielte Einkommen zu halten, vermissen (Urk. 57 E. IV/2.1). Der anwaltlich vertretene Kläger habe, so die Vorinstanz weiter, seine Mitwir- kungsobliegenheit missachtet, indem er es unterlassen habe, die Voraussetzun- gen einer Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB vollständig darzulegen. Von einer anwaltlich vertretenen Partei dürfe erwar- tet werden, dass sie die Voraussetzungen einer Abänderungsklage kenne und entsprechend sämtliche Tatbestandsmerkmale, die für die beantragte Rechtsfolge vorausgesetzt seien, im Einzelnen umschreibe. Im vorliegenden Verfahren seien dies u.a. Ausführungen zur Erheblichkeit und Dauer der Veränderungen. Dass die Vertreterin des Klägers keine voraussichtliche Dauerhaftigkeit der veränderten Verhältnisse behauptet und auch keine Umstände umschrieben habe, welche auf eine solche schliessen lassen würden, sei nicht nachvollziehbar. Von einem un- verschuldeten Versehen oder Irrtum könne wohl nicht die Rede sein. Vielmehr sei
davon auszugehen, dass es sich dabei um eine prozessuale Nachlässigkeit hand- le. Unter diesen Umständen bleibe für die Anwendung der geri chtli chen Frage- pflicht im Sinne von Art. 57 [recte: 56] ZPO kein Raum (Urk. 57 E. IV/4.1). Da der Kläger sein Begehren nicht substantiiert begründet habe und eine entsprechende Ergänzung durch gerichtliche Hilfestellung unter den gegebenen Umständen nicht in Frage komme, erübrige es sich, auf die Vorbringen der Beklagten betreffend Anrechnung ei nes hypotheti schen Ei nkommens ei nzugehen. Ei n hypotheti sches Einkommen wäre nur dann zu prüfen, wenn der Kläger beweisen würde, dass ei- ne erhebliche und voraussichtlich andauernde Änderung seiner wirtschaftlichen Verhältni sse vorliege. Nachdem die voraussichtlich dauernde Veränderung der Verhältnisse nicht behauptet worden sei, könne darüber auch kein Beweis abge- nommen werden, geschweige denn gelingen. Daran vermöge auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die Beklagte die Klage teilweise anerkannt habe, zumal das Gericht betreffend Kinderbelange an die Parteianträge nicht gebunden sei. Mangels genügender Substantiierung sei die Klage folglich abzuweisen (Urk. 57 E. IV/4.1 f. und IV/5). 3.2 In der Klageschrift bzw. der Klagebegründung sind die relevanten Tatsachen zu behaupten (Behauptungslast, Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die zu behauptenden Tat- sachen ergeben sich dabei aus den Tatbestandsmerkmalen der anzuwendenden Rechtsnorm (vgl. ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 N 43). Wie die Vorinstanz kor- rekt dargelegt hat (vgl. Urk. 57 E. IV /1 ), setzt die Abänderung im Sinne von Art. 286 Abs. 2 ZGB eine erhebli che und voraussi chtli ch dauernde, ni cht schon i m Voraus berücksichtigte Änderung der Verhältnisse voraus. Behauptungen si nd substantiiert, das heisst in Einzeltatsachen gegliedert und – soweit rechtlich rele- vant – lückenlos vorzutragen, damit darüber Beweis abgenommen werden kann. Tatsachen sind so detailliert zu behaupten, dass die Gegenpartei diese im Einzel- nen bestreiten und einen Gegenbeweis führen kann. Der Grad der Substantiie- rung hängt von den Bestreitungen der beklagten Partei ab, denn schlüssige Be- hauptungen in der Klageschrift können genügen, solange sie nicht bestritten wer- den (vgl. ZK ZPO-Leuenberger, Art. 221 N 42 f.).
3.3 Der Kläger macht in seiner Rechtsmittelschrift, wie bereits ausgeführt (vgl. vorstehend E. 2.3), ei ne falsche Sachverhaltsfeststellung durch die Vori nstanz geltend und bekräftigt, lediglich über ein Monatseinkommen von Fr. 3'000.– brutto zu verfügen (Urk. 59 S. 1). 3.4 Vor Vorinstanz beantragte der Kläger die Aufhebung seiner Unterhaltspflicht rückwirkend per 12. Juni 2015 und erklärte, bereits seit dem Jahr 2014 eine Ab- änderung der Unterhaltsbeiträge herbeizuführen zu versuchen, wobei es aber zu einem Durcheinander zwischen dem Friedensrichteramt und dem Gericht ge- kommen sei. Sei ne Abänderungsklage begründete er mit der Aufgabe der selbst- ständigen Erwerbstätigkeit als Einzelunternehmer des Ladengeschäfts "H." für afrikanische Produkte und der Anstellung per 1. November 2015 als Angestell- ter im fraglichen Betrieb durch den Verein I., welcher den Betrieb vom Klä- ger übernommen habe. Er habe das Geschäft aufgrund eines immer schlechteren Geschäftsgangs verkaufen müssen (Prot. I S. 4). Seit dem Verkauf arbeite er als Angestellter in demselben Geschäft zu einem Pensum von 100% und verdiene im Gegensatz zu seinem ursprünglichen Einkommen von monatlich Fr. 8'500.– netto (Urk. 2/6/2-4 S. 2) nur noch ein Bruttoeinkommen von Fr. 3'000.– respektive ei n Nettoeinkommen von Fr. 2'641.15 zuzüglich des 13. Monatslohns von Fr. 3'000.– (vgl. Prot. I S. 13). Damit sei er augenfällig nicht in der Lage, die Unterhaltsbeiträ- ge, welche betragsmässig bereits höher angesetzt seien als sein derzeitiges Ein- kommen, weiterhin zu bezahlen (Prot. I S. 4, 6, 16, 19 f.; vgl. auch Urk. 57 E. IV/2.2). Im Rahmen seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege hatte der Kläger sodann bereits vor der Hauptverhandlung vom 12. April 2016 Ausführun- gen zum rückläufigen Geschäftsgang gemacht. Er erklärte dabei, im Jahr 2013 einen Reingewinn von Fr. 45'356.– erwirtschaftet zu haben, im Jahr 2014 dage- gen nur noch einen solchen von Fr. 37'210.–, was einem monatli chen Gewi nn von Fr. 3'100.– entspreche (Urk. 21 S. 2 f.). Der Kläger behauptete vor Vorinstanz damit, dass bereits seit dem Jahr 2014 veränderte Verhältnisse vorliegen würden. Sodann machte er mit seinen Ausfüh- rungen geltend, dass er aufgrund des Geschäftsganges schlussendlich sein La- denlokal habe verkaufen müssen und dass er seit November 2015 und auf unbe-
stimmte Zeit (vgl. Urk. 26/22) nur noch über ei n monatli ches Bruttoei nkommen von Fr. 3'000.– verfüge. D ami t kann dem Kläger aber – entgegen der Ansicht der Vori nstanz – ni cht unterstellt werden, er habe die voraussichtliche Dauerhaftigkeit nicht behauptet. Die Beklagte ihrerseits bestritt die Dauerhaftigkeit nicht. Vielmehr anerkannte sie die veränderten Verhältnisse zumindest implizit, indem sie von ei- ner Reduktion des Einkommens des Klägers von ursprünglich Fr. 8'500.– auf hy- pothetische Fr. 6'000.– netto pro Monat ausging (Urk. 36 Ziff. 3ff.). In diesem Zu- sammenhang erklärte die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren, es sei ihr be- kannt, dass der Laden nicht mehr gleich gut laufe wie vorher (Urk. 36 Ziff. 4 S. 5). Nachdem die Behauptung der dauerhaften Änderung nicht bestritten worden war, musste der Kläger diese auch nicht noch eingehender substantiieren. Vielmehr genügen die schlüssigen Behauptungen des Klägers im Zusammenhang mit der von Art. 286 Abs. 2 ZGB vorausgesetzten Dauerhaftigkeit. Es ist zwar richtig, dass vorliegend die Untersuchungs- und ni cht di e Verhandlungsmaxime zur An- wendung gelangt, weshalb der Sachverhalt durch die Anerkennung der Gegen- partei nicht als erstellt gilt (BGE 128 III 411 E. 3.2.1; FamPra.ch 2012 S. 38, 48). Es bestehen jedoch kei ne Anhaltspunkte, um von Amtes wegen an der schlüssi- gen Behauptung der Dauerhaftigkeit der geltend gemachten veränderten Verhält- nisse sowie an der diesbezüglichen Anerkennung durch die Beklagte zu zwei feln. Vor diesem Hintergrund kann dem Kläger folglich auch nicht angelastet werden, er habe seine Mitwirkungsobliegenheit verletzt und stellt sich auch die Frage der gerichtlichen Fragepflicht in diesem Zusammenhang nicht (vgl. die diesbezügli- chen Erwägungen der Vorinstanz in Urk. 57 E. IV/3-4). Da der Kläger seiner Be- hauptungs- und Substantiierungslast in Bezug auf die behauptete Dauerhaftigkeit der veränderten Verhältnisse entgegen der Ansicht der Vorinstanz ausreichend nachgekommen ist, erweist sich die Berufung des Klägers als begründet und ist der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. 4. Rückwei sung 4.1 Wie bereits aufgezeigt, bestritt die Beklagte das Vorliegen veränderter Ver- hältni sse i n Form ei ner Einkommensreduktion seitens des Klägers nicht, sondern wendete sich lediglich gegen die Höhe der zu berücksichtigenden Reduktion. Sie
bezeichnete den Arbeitsvertrag mit dem Verein I._____ als Scheinvertrag. Es ge- be diverse Gründe, welche dafür sprechen würden, dass der Kläger den Laden wie bisher betreibe, weshalb nicht auf das Einkommen gemäss Arbeitsvertrag ab- zustellen sei (Urk. 36 Ziff. 2 f.). Es sei vielmehr von einem hypothetischen Ein- kommen auszugehen. Der Kläger sei verpflichtet, alles daran zu setzen, dass er für seine Kinder einen vernünftigen Unterhaltsbeitrag bezahlen könne. Das be- deute, dass er seine Arbeitskraft bestmöglich einzusetzen habe. Es werde aner- kannt, dass das zukünftig anzurechnende hypothetische Einkommen tiefer liege als jenes zum Zeitpunkt der Unterhaltsfestsetzung im Jahre 2010. Dem Kläger sei es in tatsächlicher Hinsicht möglich, bei einem 100%-Pensum ei n monatli ches Nettoeinkommen von Fr. 6'000.– zu erzielen. Dies durch den weiteren Betrieb seines Geschäfts oder durch eine Festanstellung in diesem Einkommensbereich. Der Kläger verfüge über den Schweizer Pass, sei seit 24 Jahren in der Schweiz und habe seit dem Jahr 1996 diverse Arbeitserfahrungen gesammelt. Es stehe dem Kläger zwar frei, den Laden weiterhin zu betreiben. Allerdings könne er si ch dabei nicht auf die Geschäftszahlen der Jahre 2013 bis 2015 berufen. Die Buch- haltungen würden bestritten (Urk. 36 Ziff. 4). Der Kläger hielt in der Folge an sei- nen Ausführunge n fest (Prot. I S. 6 ff.). 4.2 Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entschei d in der Sache mit der geltend gemachten Einkommensreduktion des Klägers nicht auseinandergesetzt. In einem Abänderungsprozess hat die klagende Partei jene Umstände zu bewei- sen, aus denen sich Umfang, Dauer und Unvorhersehbarkeit der Veränderung der Verhältnisse ergeben. Die beklagte Partei ist zum Gegenbeweis zugelassen und hat ihrerseits die rechtshindernden oder -vernichtenden Tatsachen zu bewei- sen, so etwa ein Kind – bzw. vorliegend die gesetzliche Vertreterin (vgl. zur Pas- sivlegitimation der Beklagten BGE 136 III 365 E. 2) – die weiterhin bestehende Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners (Summermatter, Zur Abänderung von Kinderalimenten, FamPra.ch 2012, S. 68, 49). Der Kläger reichte hinsichtlich seines Einkommens diverse Urkunden als Beweismittel ein (vgl. Urk. 23/1-4, Urk. 26/17-22; Urk. 35/23-28; Urk. 40/29-38; Urk. 46/32-44) und beantragte den Bei- zug der Konkursakten des Bezirksgerichts Pfäffikon EK150140-H (Urk. 38 S. 2). Die Beklagte offerierte die Urk. 37/25-31, die Befragung der Parteien und die
Zeugeneinvernahme des Vereins I._____ (sic!) als Beweismittel. Sodann verlang- te sie die Edition diverser Unterlagen (Urk. 36 S. 3 und 5; Prot. I S. 5). Die Vo- ri nstanz hat kein Beweisverfahren durchgeführt und damit keine der offerierten Beweise abgenommen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die gerichtliche Befragung im Rahmen von Art. 56 ZPO bzw. Art. 247 Abs. 1 ZPO nicht der Beweiserhebung dient (vgl. hi erzu OGer ZH NP160009 vom 30.08.2016, E. II/3.4). Die Vorinstanz hat folglich keine über die Parteivorträge hinausgehen- den Sachverhaltsabklärungen getätigt. Lediglich im Zusammenhang mit dem Ge- such des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass sämtliche Bankkontoauszüge des Privatkontos und der Geschäftskonti seit dem Jahr 2011 nachgereicht werden müssten, damit über das Armenrechtsgesuch entschieden werden könne (Prot. I S. 17). Der Sachverhalt erweist sich damit in wesentlichen Teilen als unvollständig. Es sind neue, von der Vorinstanz nicht vorgenommene Sachverhaltsfeststellungen zum tatsächli chen Einkommen des Klägers und – bei Bejahung des Vorliegens eines Abänderungsgrundes – zu den finanziellen Verhältnissen der Parteien nötig. Zu- dem wird die Anrechnung eines hypothetischen Einkommen, zu prüfen sein. Es ist jedoch nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ers- te n Instanz zu erstellen (ZK ZPO-Leuenberger, Art. 318 N 35), zumal die Parteien dadurch um eine Instanz gebracht würden (OGer ZH LZ150010 vom 9.12.2015, E. II/2.6). Dies gilt vorliegend umso mehr, als im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt kein Beweisverfahren durchgeführt wurde und di e Berufungsi nstanz daher durch eine nachträgliche Beweisabnahme im Rechtsmittelverfahren fak- tisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen würde. Hinzu kommt, dass der – nunmehr ni cht mehr anwaltli ch vertretene – Kläger im Berufungsverfahren neu vorgebracht hat, derzeit lediglich in einem Pensum von 30% zu arbeiten (Urk. 59 S. 1), was im Hinblick auf den Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 ZPO) zu weite- ren Sachverhaltsabklärungen führen wird. Es rechtfertigt sich daher, die Sache in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO zur Vervollständigung des Sach- verhaltes und zur neuen Entschei dung i m Si nne der vorstehenden Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuwei sen.
4.3 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend ein Rechtsstreit im ver- einfachten Verfahren vorliegt (vgl. Art. 295 ZPO). Davon ist auch die Vorinstanz ausgegangen, hat sie nach Eingang der Klage (Urk. 1), welche ohne Begründung erfolgte, doch direkt im Sinne von Art. 245 Abs. 1 ZPO zur Verhandlung vorgela- den (vgl. Urk. 3, 13 und 17; Prot. I S. 3 ff.). Die Verfahrensbezeichnung "Ei nzelge- richt o. V." auf dem Deckblatt des Urteils (Urk. 57) ist daher irreführend. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1 Im Falle einer Rückweisung kann sich die Rechtsmittelinstanz damit begnü- gen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu überlassen, das heisst vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). Umständehalber sind für das Berufungs- verfahren keine Kosten zu erheben. Die Vorinstanz wird mit ihrem Endentscheid die Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren gemäss Art. 111 Abs. 2 ZPO zwi schen den Partei en zu regeln haben. 5.2 Der Kläger ersucht für das Berufungsverfahren um Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 117 ZPO (Urk. 59 S. 2). Nachdem für das Berufungsverfahren keine Kosten erhoben werden, ist dieses Gesuch als ge- genstandslos geworden abzuschreiben (vgl. Art. 242 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltli chen Prozessfüh- rung wird abgeschrieben. 2. Das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 10. August 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 3. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
Züri ch, 20. April 2017
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. P. Knoblauch versandt am: cm