Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LZ160014-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. G. Ramer Jenny Beschluss und Urteil vom 7. Dezember 2016 i n Sachen A._____, Beklagter, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____,
gegen B._____, Kläger, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge C., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.,
betreffend Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfah- ren am Bezirksgericht Winterthur vom 27. Oktober 2016 (FK160032-K)
Rechtsbegehren: des Klägers, Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 7/1 S. 2, Prot. Vi S. 4 f.):
Es sei der Beklagte ab dem 13. Juli 2016 für die Dauer des Prozesses zu verpflichten, dem Kläger monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 830.– zuzüglich gesetzli- che und allfällige vertragliche Kinderzulagen zu bezahlen.
des Beklagten, Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 7/7 S. 1):
Es sei festzustellen, dass der Beklagte nicht in der Lage ist, einen Unterhaltbeitrag zu bezahlen.
Eventualiter sei ein maximaler Unterhaltsbeitrag von Fr. 100.– pro Monat festzusetzen, solange die derzeitige Betreuungsregelung Bestand hat. Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 27. Oktober 2016 (Urk. 7/9 = Urk. 2): 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der gesetzlichen Vertretung des Klägers (derzeit die Kindsmutter) rückwirkend seit dem 13. Juli 2016 und für die weitere Dauer des Un- terhaltsverfahrens einen monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 880.–, zuzüglich allfällige gesetzliche und vertragliche Kinderzulagen, zu bezah- len. 2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Dem Kläger wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ und dem Beklagten in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ je ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. 3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid festgesetzt. 4. ... (Mitteilungssatz) 5. ... (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge: des Gesuchsgegners, Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur vom 27. Oktober 2016 (FK160032- K/Z01) sei aufzuheben. 2. es sei festzustellen, dass der Beklagte und Berufungskläger nicht in der Lage ist, einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen;
Eventuell: Er sei zu verpflichten, einen Unterhaltsbeitrag von maximal Fr. 500.00 zu bezahlen.
Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt) zulasten des Klägers und Berufungsbeklagten.
Prozessualer Antrag:
Erwägungen: 1.a) Der Kläger, Gesuchsteller und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) kam am tt.mm 2015 als gemeinsames Kind von C._____ und dem Beklagten, Gesuchs- gegner und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) zur Welt. Die Kindseltern wa- ren nie verheiratet und haben keine Vereinbarung über die Unterhaltspflicht des Beklagten getroffen (Urk. 7/4/2 S. 3; Urk. 7/4/6). Die Regelung des persönlichen Verkehrs und der Obhut sind Gegenstand eines Kindesschutzverfahrens bei der KESB Winterthur-Andelfi nge n (Urk. 7/1 S. 3; Urk. 7/4/4+5). b) Am 17. März 2016 liess der Kläger ein Schlichtungsgesuch beim Friedens- richteramt D._____ ei nrei chen (Urk. 7/4/2; Urk. 7/3) und erhob mit Eingabe vom 13. Juli 2016 beim Bezirksgericht Winterthur, Einzelgericht im vereinfachten Ver- fahren (Vorinstanz), gegen den Beklagten Unterhaltsklage (Urk. 7/1). Gleichzeitig beantragte er die Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit dem eingangs wie- dergegebenen Rechtsbegehren (Urk. 7/1 S. 2). Der Beklagte schloss auf Abwei- sung des Massnahmebegehrens, eventualiter auf Festsetzung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von maximal Fr. 100.– (Urk. 7/7 S. 1). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2016 verpflichtete die Vorinstanz den Beklagten, der gesetzlichen Vertretung des Klägers rückwirkend seit dem 13. Juli 2016 und für die weitere Dauer des Unterhaltsverfahrens einen monatlich im Voraus zahlbaren Unterhalts- beitrag von Fr. 880.– zuzügli ch allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen (Urk. 7/9 = Urk. 2 S. 17 f.). Überdies wurde beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und je ei n unentgeltli cher Rechtsvertreter bestellt (Urk. 2 S. 18).
c) Gegen diese Verfügung erhob der Beklagte mit Eingabe vom 10. November 2016 innert Frist (Urk. 7/10; Briefumschlag zu Urk. 1) Berufung mit den vorste- hend zi ti erten Anträgen (Urk. 1 S. 2). d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Berufung - wie nachstehend zu zeigen ist - sogleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO). e) Während der Beklagte mit seiner Berufung die integrale Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung beantragt (Berufungsantrag Ziff. 1; Urk. 1 S. 2), ist auf- grund sei ner Ausführungen i n der Berufungsschri ft vielmehr davon auszugehen, dass si ch di e Berufung einzig gegen Dispositiv-Ziffer 1 (Verpfli chtung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen, Urk. 2 S. 17 f.) wendet, während Dispositiv-Ziffer 2 (Ge- währung der unentgeltli chen Rechtspflege, Urk. 2 S. 18) unangefochten bleibt. 2.a) Mi t der Berufung kann ei ne unri chti ge Rechtsanwendung und ei ne unri chti ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits- prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1), welcher bei Entscheiden betreffend Unterhalt erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt vieler BGer 5A_797/2012 vom 18. März 2013, E. 3.2.3). In der schri ftli chen Berufungsbegrün- dung (Art. 311 ZPO) ist hi nrei chend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanz- liche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) unter anderem voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1).
b) Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg- falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.Hinw.). Diese Novenbeschränkung gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch in Verfahren, die – wie das vor- liegende – der (unbeschränkten) Untersuchungsmaxi me i m Si nne von Art. 296 Abs. 1 ZPO unterstehen (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 S. 415). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxi me ni cht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, D eu- xième Edition, Bern 2010, Rz 1214 und Rz 2414 f.). 3. Die Vorinstanz bezifferte im angefochtenen Massnahmeentscheid den Bar- bedarf des Klägers anhand der Richtwerte der Tabelle der Bildungsdirektion des Kantons Züri ch, Amt für Jugend und Berufsberatung (Stand per 1. Januar 2016) mit monatli ch Fr. 1'283.– (Urk. 2 S. 7). Was die Leistungsfähigkeit der Mutter des Klägers anbelange, sei ohne Weiteres davon auszugehen, dass sie aktuell und für die weitere Dauer des Verfahrens nicht in der Lage sei, einen namhaften fi- nanziellen Beitrag an den Unterhalt des Klägers zu erbringen (Urk. 2 S. 7). Zur Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Beklagten stellte die Vorinstanz dessen mo- natlichen Bedarf von Fr. 2'434.20 (Urk. 2 S. 8 ff.) seinem monatlichen Nettoein- kommen von Fr. 3'318.– (Urk. 2 S. 11 ff.) gegenüber und errechnete daraus den Unterhaltsbeitrag an den Kläger von (gerundet) Fr. 880.–. Aufgrund der demnach lediglich teilweisen Deckung seines Barbedarf ging die Vorinstanz von einem so- genannten Mankofall aus (vgl. Urk. 2 S. 16). 4.a) Der Beklagte beanstandet mit seiner Berufung lediglich sei ne von der Vor- instanz festgestellte Leistungsfähigkeit. Sämtliche übrigen Feststellungen im an- gefochtenen Entscheid, namentlich die Festsetzung des Barbedarfs des Klägers sowie die fehlende Leistungsfähigkeit der Mutter, blieben unangefochten. Der Be-
klagte rügt berufungsweise, die Vorinstanz habe ihm lediglich Fr. 100.– für aus- wärtige Verpflegung angerechnet. Er sei Handwerker im Baugewerbe, eine Tätig- keit, die mit grosser körperlicher Anstrengung verbunden und zudem nicht ganz ungefährlich sei. Ihm unter diesen Umständen zuzumuten, dass er die Mittags- pause nutzen könne, um mit dem Fahrrad nach Hause zu fahren und si ch da et- was zu essen zu kochen, sei lebensfremd. Vielmehr seien ihm pro Woche 3 mal Fr. 15.–, mi thi n monatli ch Fr. 200.–, im Bedarf anzurechne n (Urk. 1 S. 4). Diese Vorbringen des Beklagten si nd neu. Zwar machte er bereits vor Vor- i nstanz einen Betrag von monatlich Fr. 200.– für auswärtige Verpflegung geltend (Urk. 7/7 S. 5), führte jedoch weder näher aus, worauf sich dieser stützt, noch reichte er Belege für die entsprechenden Ausgaben ins Recht (Urk. 7/7 S. 5 f., Prot. Vi S. 5, 7 f.). Folgerichtig rechnete ihm die Vorinstanz mangels Nachweises von Mehrauslagen lediglich den vom Kläger anerkannten Betrag von monatlich Fr. 100.– an (Urk. 2 S. 8, 10). Mit seiner Berufung legt der Beklagte nun nicht dar, i nwi efern di e neuen Behauptungen zur auswärtigen Verpflegung vor zweiter In- stanz zulässig seien, mithin weshalb sie ni cht schon vor Vorinstanz geltend ge- macht werden konnten. Gründe dafür sind denn auch ni cht ersi chtli ch, ist doch davon auszugehen, dass die Umstände für den behaupteten Aufwand für das Mit- tagessen im Zeitpunkt der Massnahmeverhandlung vom 6. Oktober 2016 hi nrei- chend bekannt waren und bei zumutbarer Sorgfalt bereits damals hätten dargetan und mit Beweismitteln, namentlich Quittungen der Auslagen, belegt werden kön- nen. Die entsprechenden neuen Vorbringen (unechte Noven) finden daher im Be- rufungsverfahren kei ne Beachtung (vgl. vorstehend E. 2.b). Insofern ist die Beru- fung abzuweisen. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass selbst wenn die neuen Vorbringen vorliegend beachtlich wären, diese den Mehraufwand für die auswärtige Verpflegung des Beklagten nicht nachzuweisen vermöchten. Die übli- chen Kosten für Nahrung si nd bereits im Grundbetrag enthalten. So sind 50% des Grundbetrags für die Nahrungskosten vorgesehen (Kreisschreiben, Ziffer V.), vor- liegend somit Fr. 600.–. Davon wiederum sind circa 55%, mithin Fr. 330.– pro Monat, d.h. Fr. 11.– pro Tag für das Mittagessen zu verwenden (ZR 84 [1985]
Nr. 68). Bei der Position "Auslagen für auswärtige Verpflegung" können daher nur darüber hinausgehende Mehrkosten berücksichtigt werden, die vom Anspruchs- berechtigten nachzuweisen sind (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 16. September 2009, Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtli chen Exi stenzmi ni mums, Zi ffe r III. 3.2.). Da der Beklagte auch i m Berufungsverfahren weder nähere Angaben zu den behaupten Mehrkosten für seine Mittagsverpflegung macht, noch diese belegt (Urk. 1 S. 4), würde sich deren Anrechnung selbst bei materieller Beurteilung der entsprechenden Position ni cht rechtfertigen. b) Ferner will der Beklagte in seinem Bedarf die tatsächlich von ihm zu bezah- lenden Steuern von monatli ch Fr. 266.35 (Urk. 7/7 S. 5) berücksichtigt wissen, statt der vom Kläger anerkannten und von der Vorinstanz angerechneten Fr. 90.– (Urk. 2 S. 8, 10). Es sei schlicht nicht möglich, bei den Lebenshaltungskosten im Kanton Zürich die Steuern aus dem für den Grundbedarf eingesetzten Betrag zu berappen (Urk. 1 S. 4). D i e Vori nstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, Steuern sei en nur dann im Bedarf des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen, wenn kein Mankofall vorli ege. Es bestehe daher keine Grundlage, dem Beklagten mehr als die seitens des Klägers anerkannten Fr. 90.– zuzusprechen (Urk. 2 S. 8, 10). Mit diesen Er- wägungen setzt sich der Beklagte i n sei ner Berufungsschri ft mit keinem Wort auseinander, was umso mehr erstaunt, als die vorinstanzliche Argumentation der herrschenden Bundesgerichtspraxis bei Mankofällen entspri cht (vgl. BGE 14 0 III 337 E. 4.3, 4.4. m.w.Hinw.; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, S. 781, Rz 12.71). Dass ein solcher vorliegt, blieb zu Recht unbestritten. Die Be- rufung genügt daher i n di esem Punkt nicht den formellen Begründungsanforde- rungen (vgl. vorstehend E. 2.a), weshalb insoweit auf sie nicht einzutreten ist. c) Weiter rügt der Beklagte, die Vorinstanz habe von ihm getätigte Ei nzahlun- gen auf ein Sparen 3-Konto bei der Zürcher Kantonalbank nicht bei der Berech- nung sei nes Ei nkommens berücksi chti gt, wodurch sie ihr Ermessen überschritten habe. Beim fraglichen Konto handle es sich um eine gebundene Vorsorge, was gerichtsnotorisch sein müsse, weshalb Einzahlungen auf dieses Konto gleich zu
behandeln seien wie Einlagen in eine gebundene Lebensversicherung. Ausge- hend von einem Einkommen des Beklagten von Fr. 3'318.– sei somit ein Abzug von 20% entsprechend Fr. 663.60 vorzunehmen, mithin sei von einem Nettoein- kommen von Fr. 2'655.– auszugehen (Urk. 1 S. 4 f.). Vor Vorinstanz machte der Beklagte betreffend Ausgaben für die Vorsorge 3a monatlich Fr. 400.– (10-20%) und unter dem Titel "Vorsorge 3b" monatlich Fr. 89.10 geltend (Urk. 7/7 S. 4). Zur Begründung führte er an, da er keiner Pen- sionskasse angeschlossen sei, müsse er selbst für seine Altersvorsorge sorgen, weshalb die entsprechenden Beiträge von seinem Einkommen in Abzug zu brin- gen seien (Urk. 7/7 S. 4 f.; Prot. Vi S. 8). Als Belege reichte er eine "Versiche- rungspolice - freie Vorsorge 3B" der E._____, Zweigniederlassung ..., i ns Recht (Urk. 7/8/5) sowie eine Umsatzanzeige eines auf i hn lautenden ZKB Sparen 3 Kontos (Urk. 7/8/6). Die Vorinstanz erwog dazu, aufgrund dieser Belege könnten die Beiträge ni cht der gebundenen Vorsorge zugeordnet werden. Dies trifft zu, zumal es vor erster Instanz auch an entsprechenden Behauptungen des Beklag- ten fehlte (Urk. 7/7; Prot. Vi S. 5 ff.). Erst mit der Berufung bringt er vor, beim Kon- to Sparen 3 der Zürcher Kantonalbank handle es sich um eine gebundene Vor- sorge (Urk. 1 S. 5; Urk. 5/3). Diesbezüglich Gerichtsnotorietät anzunehmen, wie der Beklagte berufungsweise geltend macht (Urk. 1 S. 5), geht fehl, ist doch an- gesichts der Vielfalt der verschiedenen privaten Sparangebote der 3. Säule ni cht ohne Weiteres davon auszugehen, ein Richter habe aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit über entsprechendes Wissen zu verfügen. Vielmehr wäre Solches vom Beklagten bei zumutbarer Sorgfalt vor Vorinstanz zu behaupten gewesen, zumal es - wie bereits im angefochtenen Entschei d zutreffend festgehalten (Urk. 2 S. 5) - auch i n Verfahren mi t unei ngeschränkt geltendem Untersuchungsgrundsatz Sa- che der Parteien ist, den wesentlichen Sachverhalt substantiiert darzulegen. Sodann si nd die Einzahlungen des Beklagten für die berufliche Vorsorge auch aus folgenden Überlegungen ni cht bei der Festsetzung des vorliegenden Unterhalts zu berücksi chti gen: Zwar sind Beiträge für Lebensversicherungen im Rahmen von Unterhaltsberechnungen anzurechnen, wenn und soweit die Versi- cherung an die Stelle der obligatorischen beruflichen Vorsorge (2. Säule) tritt.
Dies wird von der herrschenden Praxi s und D oktri n bei Selbständigerwerbenden i n Eheschei dungen regelmässig bejaht (vgl. statt vieler BGer 5A_226/2010 vom 14. Juli 2010, E. 8.4; BGer 5C.50/2004 vom 13. Mai 2004 E.3.3.2; Haus- heer/Spycher, a.a.O., S. 61, Rz 02.41; Annette Spycher, Unterhaltsleistungen bei Scheidung: Grundlagen und Bemessungsmethoden, Diss. Bern 1996, S. 160). Fehlen hingegen die Mittel für den Aufbau einer ausreichenden Altersvorsorge, so wird die Auffassung vertreten, dass di e Anrechnung von Lebensversicherungs- prämien weder beim Schuldner noch beim Gläubiger erfolgen dürfe (vgl. Haus- heer/Spycher, a.a.O., S. 62, Rz 02.41). Zwar werde dadurch ein selbständiger- werbender Schuldner schlechter gestellt als ein über eine obligatorische 2. Säule verfügender Unselbständigerwerbender. Da dem Unterhaltsschuldner selbst dann der familienrechtliche Grundbedarf garantiert wird, wenn der Restbetrag nicht einmal für den laufenden Unterhalt (Existenzminimum) des Gläubigers ausreicht, sei es jedoch unbillig, den Grundbedarf des Schuldners auf Kosten des Gläubi- gers auch noch zugunsten seiner ausreichenden Altersvorsorge aufzustocken (Annette Spycher, a.a.O., S. 161). Diese Auffassung überzeugt auch für die Fest- setzung des klägerischen Kindesunterhalts, zumal vorliegend ebenfalls ein Man- gelfall zu beurteilen ist , bei welchem dem Unterhaltsschuldner (Beklagten) das Existenzminimum belassen wird, während der Barbedarf des Kindes (Klägers) zu rund einem Drittel ungedeckt bleibt. Eine weitere Reduktion des Unterhaltsbeitra- ges zugunsten des Aufbaus einer ausreichenden Altersvorsorge des Beklagten erschei nt vor diesem Hintergrund und für die begrenzte Dauer des Unterhaltspro- zesses als unbillig, ist doch der klägerische Anspruch auf mögli chst weitgehende Deckung seines Barbedarfs klar übergeordnet. Dass die Vorinstanz somit die Bei- träge des Beklagten für die freiwillige Vorsorge - sei es für die gebundene Säule 3a oder die Säule 3b - ni cht von sei nem unangefochten gebliebenen Einkommen von Fr. 3'318.– i n Abzug brachte, erweist sich als den vorliegenden Umständen angemessen und sachgerecht. D i e Berufung i st daher auch i n di esem Punkt ab- zuwei sen. Da nach dem Gesagten ein Abzug für die geleisteten Vorsorgebeiträge gänzli ch entfällt, erübri gen si ch Ausführungen dazu, i nwiefern eine reduzierte Vorsorgeei nzahlung des Beklagten zu berücksichtigen wäre (vgl. Urk. 1 S. 5).
5.a) Insgesamt erweist sich demnach die Berufung des Beklagten hi nsi chtli ch Dispositivziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. b) Entsprechend wird sein prozessualer Antrag, es sei der Berufung die auf- schiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 1 S. 2), gegenstandslos. 6. Der Beklagte stellte auch für das zweitinstanzliche Verfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2, 5). Die Berufung war aus den vorstehend dargelegten Gründen von vornherein aussichtslos im Si nne von Art. 117 lit. b ZPO, weshalb es vorliegend an einer der beiden Grundvoraus- setzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt. Folglich ist das entsprechende Gesuch des Beklagten abzuweisen. 7. Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert rund Fr. 21'000.– (Unterhalts- beiträge während einer mutmasslichen Prozessdauer von zwei Jahren). Die zweiti nstanzli che Entschei dgebühr i st i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i n Verbindung mit § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1-3 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Sie ist ausgangsgemäss vollumfängli ch dem i m Berufungsverfahren unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind für das zweitinstanzliche Verfahren kei- ne zuzusprechen: Dem Kläger sind im Berufungsverfahren keine entschädi- gungspflichtigen Kosten entstanden (Art. 95 Abs. 3 ZPO), der Beklagte hat auf- grund seines Unterliegens keinen Anspruch auf Entschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge (einschliesslich unentgeltliche Rechtsvertretung) für das Berufungsver- fahren wird abgewiesen.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 7. Dezember 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
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