Hearing violation in paternity acknowledgment challenge; remand orderedKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LZ160007-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Montani Schmi dt Beschluss vom 6. Dezember 2016

i n Sachen

A._____, Beklagter und Berufungskläger

vertreten durch Inhaberin der elterlichen Sorge B._____ vertreten durch Beistand lic. iur. C._____ substi tui ert durch Rechtsanwälti n Substi tuti n li c. i ur. X._____

gegen

D._____, Kläger und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Anfechtung Kindesanerkennung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 23. Mai 2016 (FK160008-K)

Erwägungen: 1.1 Am 29. Januar 2016 reichte der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) gegen den Beklagten und Berufungskläger (fortan Beklagter) eine Klage auf Anfechtung der Ki ndesanerkennung ei n (Urk. 1-3/2-6). Mit Schreiben vom 1. Februar 2016 beantragte die Kindsmutter ein gerichtlich anerkanntes Gutach- ten (Urk. 4). Mit Verfügung vom 16. Februar 2016 wurde die Kindesschutz- behörde Winterthur ersucht, dem Beklagten für die Führung des Verfahrens eine Beistandsperson zu bestellen (Urk. 5 S. 2). In der Folge wurde dem Beklagten mit Entschei d der Kindesschutzbehörde Winterthur vom 8. März 2016 in der Person von li c. i ur. C._____ ein Vertretungsbeistand nach Art. 306 Abs. 2 ZGB bestellt (Urk. 7). Mit Verfügung vom 19. März 2016 wurde das Verfahren bis zur rechts- kräftigen Erledigung des Parallelverfahrens (Klage der Ehefrau des Klägers ge- gen den Kläger und den Beklagten betreffend Anfechtung der Kindes- anerkennung; Geschäfts-Nr. FK160012-K) sistiert (Urk. 8). Am 23. Mai 2016 erging folgendes Urteil (Urk. 14 S. 6 f. = Urk. 17 S. 6 f.): 1. Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht der Vater des am tt.mm.2002 von B._____ geborenen Kindes A._____ (Beklagter) ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. (Schriftliche Mitteilung). 5. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage). Dieses Urteil erging zunächst in unbegründeter, hernach auf Verlangen des Beklagten in begründeter Form (Urk. 11; Urk. 13-14). 1.2 Hiergegen erhob der Beklagte mit Schreiben vom 15. September 2016 (gleichentags zur Post gegeben, eingegangen am 16. September 2016) innert Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 16 S. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23.05.2016 (Geschäfts-Nr. FK160008) sei vollumfänglich aufzuheben.

2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 23.05.2016 (Ge- schäfts-Nr. FK160008) vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur korrekten Durchführung des Verfahrens und Neubeurteilung zurückzuweisen. 3. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren bzw. es seien ihm auch im Falle des Unterliegens keine Kosten aufzuerlegen. 4. Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu gewäh- ren. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten, wo- bei der Vertretungsbeiständin eine Prozessentschädigung auszurichten sei." 1.3 Mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um die Berufung in Bezug auf die Verletzung des Anspruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs und eine damit in Zusammenhang stehende Rückweisung an die Vorinstanz zu beantworten (Urk. 22 S. 2). Mit Schreiben vom 31. Oktober 2016 erklärte der Kläger Verzicht auf Anträge und Stellungnahme i m Berufungs- verfahren (Urk. 23). Diese Eingabe wurde dem Beklagten am 1. November 2016 zur Kenntni snahme zugestellt (Urk. 23). 2.1 Der Beklagte rügt, dass di e Vori nstanz auf di e D urchführung ei ner Hauptverhandlung verzichtet habe, obschon die dafür notwendigen Vorausset- zungen nach Art. 219 ZPO in Verbindung mit Art. 233 ZPO nicht gegeben seien. Sodann sei ihm keine Möglichkeit zur Stellungnahme zur Klage – weder schriftlich noch mündli ch – geboten worden, wie dies Art. 245 ZPO explizit vorschreibe. Schliesslich habe er keine Gelegenheit zur Klageantwort und Duplik erhalten, weshalb Art. 219 ZPO in Verbindung mit Art. 228 ZPO verletzt worden sei. Neben der Missachtung der zivilprozessualen Vorschriften stelle dies eine massive Ver- letzung sei nes Anspruchs auf Wahrung des rechtlichen Gehörs dar, welcher i n Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 ZPO garantiert sei (Urk. 16 S. 3 ff.). 2.2.1 D i esen Ausführungen i st ohne Ei nschränkung zuzusti mmen. Die Vor- instanz hat das im Parallelverfahren (Geschäfts-Nr. FK160012-K) eingeholte DNA-Gutachten zu den Akten genommen, ohne den Parteien (a) diesen Akten- beizug anzuzeigen und (b) den Parteien hierzu Gelegenheit zur Stellungnahme ei nzuräumen (Urk. 10). Schliesslich hat sie weder eine Klageantwort eingeholt

noch eine Hauptverhandlung durchgeführt. Sodann liegt auch kein gemeinsamer Verzicht der Parteien auf die Durchführung der Hauptverhandlung vor. Vielmehr hat sich der Kläger weitere Ausführungen für die mündliche Klagebegründung an der Hauptverhandlung vorbehalten (Urk. 1 S. 4). Damit aber hat die Vorinstanz das Verfahren nicht zu Ende geführt. Entsprechend hat sie dem Beklagten kei ner- lei Gelegenheit gegeben, sich zur Klage zu äussern. Dadurch hat sie den An- spruch des Beklagten auf Wahrung des rechtlichen Gehörs verletzt und das Recht unrichtig angewandt. 2.2.2 Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörs- anspruchs im Verfahren vor der nächsten Instanz geheilt werden, wenn dieser Rechtsmittelinstanz mit Bezug auf die streitige Tat- oder Rechtsfrage die gleiche Überprüfungsbefugnis zusteht wie der vorhergehenden Instanz und sich die rechtsuchende Partei in Kenntnis aller wesentlichen Tatsachen umfassend äus- sern kann. Die Heilung kann jedoch nur mit Bezug auf nicht besonders schwer- wiegende Mängel angenommen werden, zumal die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs voraussetzt, dass die betroffene Partei ein Rechtsmittel er- greift, und der Partei dadurch eine Instanz verloren geht (vgl. statt vieler BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.). Der Beklagte äusserte sich im Berufungsverfahren erstmals umfassend zur Sache (Anfechtungsfrist, Interessenabwägung zwischen dem Kindeswohl und dem Interesse an der Aufhebung der Vaterschaft, etc.). Diese Umstände wurden im vorinstanzlichen Verfahren nicht abgeklärt. Solche umfassenden Abklärungen und Vervollständigungen des Sachverhalts erstmals im Berufungsverfahren sprengen den Rahmen einer Heilung der Verletzung eines förmlichen Gehörs- anspruchs. Es erscheint vielmehr angezeigt, den Prozess zur Wahrung der Zwei- stufigkeit des Entscheidungsprozesses an die erste Instanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Dementsprechend aber ist das vorinstanzliche Urteil vom 23. Mai 2016 aufzuheben. 3. Bei diesem Verfahrensausgang ist auf die Erhebung von Gerichtskos- ten zu verzichten (Art. 107 Abs. 2 ZPO), womit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstandslos wird. Parteientschädigungen sind

keine zuzusprechen. Der Kläger hat auf Anträge und Stellungnahme verzichtet (Urk. 23) und sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert. Der Kanton kann in solchen Fällen auch nicht mit Parteikosten belastet werden, denn Art. 107 Abs. 2 ZPO umfasst lediglich Gerichtskosten (BGE 140 III 385 E. 4.1 S. 389). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 2. Das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Wi nterthur vom 23. Mai 2016 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erst- und zwei tinstanzlichen Akten gehen zusammen mit dem vorliegen- den Entscheid an die Vorinstanz. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Züri ch, 6. Dezember 2016

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:

li c. i ur. K. Montani Schmi dt

versandt am: jo