Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210035-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichts- schreiber lic. iur. D. Siegwart Beschluss und Urteil vom 15. Februar 2022
in Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X1., substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X2.,
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen / Prozesskostenvor- schuss
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (2. Abteilung) des Be- zirksgerichtes Zürich vom 27. Juli 2021; Proz. FE171016
Rechtsbegehren Klagebegründung Ehescheidung (Auszug): (act. 6/136 S. 2 f.) " 1. [...] 2. [...] 3. [...] 4. [...] 5. Der Kläger/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklag- ten/Widerklägerin einen angemessenen Prozesskostenvorschuss von einstweilen mindestens CHF 10'000 zu bezahlen; 6. Eventualtiter zu Ziff. 5 vorstehend sei der Beklag- ten/Widerklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden eine unentgelt- liche Rechtsbeiständin zu bestellen. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten des Klägers/Widerbeklagten."
Rechtsbegehren Replik Ehescheidung (Auszug): (act. 6/149 S. 2 f.) " 1. [...] 2. [...] 3. [...] 4. [...] 5. [...] 6. Der Kläger/Widerbeklagte sei zu verpflichten, der Beklag- ten/Widerklägerin einen angemessenen Prozesskostenvorschuss von einstweilen mindestens CHF 25'000 zu bezahlen; 7. Eventualtiter zu Ziff. 5 [recte: 6] vorstehend sei der Beklag- ten/Widerklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden eine unentgelt- liche Rechtsbeiständin zu bestellen; 8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten des Klägers/Widerbeklagten."
Verfügung des Einzelgerichts: (act. 5 S. 4 f. [Aktenexemplar]) 1. Auf das Gesuch der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten zur Bezah- lung eines Prozesskostenvorschusses bzw. auf Gewährung der unentgelt- liche Rechtspflege wird nicht eingetreten. 2. [Schriftliche Mitteilung]. 3. [Rechtsmittelbelehrung].
Berufungs- und Beschwerdeanträge: der Berufungsklägerin (act. 2 S. 3):
" 1. Es sei Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 27. Juli 2021 des Be- zirksgerichts Zürich, 2. Abteilung – Einzelgericht, Geschäfts-Nr. FE171016-L, aufzuheben und a) es sei der Beklagte / Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Klägerin / Berufungsklägerin einen angemessenen Prozess- kostenvorschuss von einstweilen mindestens CHF 25'000 zu bezahlen; b) eventualiter sei der Klägerin / Beschwerdeführerin die unent- geltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr in der Per- son von Rechtsanwältin MLaw X1., vom 12. April 2021 bis 31. August 2021 substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X2., eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen; c) subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuwei- sen; 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das vorlie- gende Beschwerde- und Berufungsverfahren einen angemesse- nen Prozesskostenvorschuss von einstweilen min. CHF 2'000 zu bezahlen. 3. Eventualiter zu Ziff. 2 vorstehend sei der Klägerin für das vorlie- gende Beschwerde- und Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihr in der Person von Rechtsanwältin MLaw X1., vom 12. April 2021 bis 31. August 2021 substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X2., eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten des Beklagten und/oder der Staatskasse."
des Berufungsbeklagten (act. 12 S. 3):
" 1. Die Anträge der Berufungsklägerin in der Berufung vom 12. August 2021 seien vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin."
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Zwischen der Klägerin und Berufungsklägerin (ehemals Beklagte und Wider- klägerin; fortan Berufungsklägerin) und dem Beklagten und Berufungsbeklagten (ehemals Kläger und Widerbeklagter; fortan Berufungsbeklagter) ist seit Dezem- ber 2017 ein strittiges Scheidungsverfahren beim Einzelgericht (2. Abteilung) des Bezirksgerichts Zürich (fortan Vorinstanz) hängig (act. 6/1). Am 29. März 2019 verpflichtete sich der Berufungsbeklagte im Gegenzug für die Übertragung des Miteigentumsanteils der Berufungsklägerin an der ehelichen Liegenschaft zu einer güterrechtlichen Ausgleichszahlung von Fr. 217'000.–. Die genaue Tilgungsart der Schuld (Auszahlung, Verrechnung bis zu einem gewissen Grad) ist zwischen den Parteien, im Gegensatz zur Tilgung selbst, umstritten. Unstreitig und belegt ist jedoch, dass von den vereinbarten Fr. 217'000.– ein Betrag von Fr. 118'000.– auf das ZKB Konto-Nr. 1 der Berufungsklägerin sowie ein Betrag von Fr. 70'000.– auf ihr damaliges, zwischenzeitlich saldiertes UBS Konto-Nr. 2 überwiesen wurde, zusammengezählt also ein Betrag von Fr. 188'000.–. Während die Berufungsklä- gerin behauptet, darüber hinaus zufolge Verrechnungen keine Auszahlungen er- halten zu haben, stellt sich der Berufungsbeklagte auf den Standpunkt, dass der komplette Betrag von Fr. 217'000.– ausbezahlt worden sei. Belege hierfür hat er allerdings keine eingereicht (zum Ganzen act. 6/53/1–2; act. 6/108 Rz 16; act. 6/137/17 S. 24; act. 6/137/18; Prot. Vi S. 44 und S. 49). 2. Mit Eingabe vom 30. April 2020 beantragte die Berufungsklägerin als vorsorg- liche Massnahme die Abänderung der im Eheschutzverfahren getroffenen Tren-
nungsvereinbarung und stellte zugleich den Antrag auf Verpflichtung des Beru- fungsbeklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von einstweilen Fr. 6'000.– bzw. eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 6/101 S. 2). Mit Verfügung vom 23. November 2020 wies die Vorinstanz die Anträge vollumfänglich ab (act. 6/132 S. 17). Hinsichtlich des beantragten Pro- zesskostenvorschusses bzw. der beantragten unentgeltlichen Rechtspflege kam sie zum Ergebnis, dass die Mittellosigkeit der Berufungsklägerin nicht überwie- gend wahrscheinlich erscheine, da der geltend gemachte Vermögensverzehr der erwähnten Fr. 188'000.– (mit Ausnahme einer belegten Schuldtilgung von Fr. 10'000.–) nicht nachvollziehbar sei (act. 6/132 E. IV. 6.). 3. Mit der Klagebegründung vom 6. Januar 2021 beantragte die Berufungskläge- rin erneut einen Prozesskostenvorschuss, dieses Mal von einstweilen mindestens Fr. 10'000.–, bzw. eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 6/136 S. 2). In der Replik vom 14. Juni 2021 wurde der geltend gemachte Prozesskostenvorschuss sodann auf einstweilen mindestens Fr. 25'000.– erhöht (act. 6/149 S. 2). Mit Verfügung vom 27. Juli 2021 befand die Vorinstanz über die Gesuche betreffend Prozesskostenvorschuss bzw. unentgeltliche Rechtspflege vorweg und fällte diesbezüglich einen Nichteintretensentscheid (act. 3/1 = act. 5 [Aktenexemplar] = act. 6/157, nachfolgend zitiert als act. 5). Dagegen erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 12. August 2021 Berufung und Beschwerde (act. 2). Die Berufung richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensent- scheid bezüglich des beantragten Prozesskostenvorschusses, die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid bezüglich der eventualiter beantragten unentgeltlichen Rechtspflege. Während die Berufung unter der vor- liegenden Verfahrensnummer geführt wird, wurde für die Beschwerde das Ge- schäft PC210031 eröffnet. Nachdem die vorinstanzlichen Akten beigezogen wor- den sind (act. 6/1–166) und die mit Verfügung vom 13. Januar 2022 beim Beru- fungsbeklagten einverlangte Berufungsantwort fristgerecht eingegangen ist (act. 10–12), erweist sich das vorliegende Verfahren als spruchreif.
II. Prozessuale Vorbemerkungen 1. Die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses wird von der Kammer als Entscheid über vorsorgliche Massnahmen qualifiziert. Bei der Anord- nung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die Be- stimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB). Es gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung mit ent- sprechender Beweismittel- und Beweismassbeschränkung, und es gilt die einge- schränkte Untersuchungsmaxime (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 272 ZPO; zum Ganzen OGer ZH LY210012 vom 24. August 2021, E. II./1.1.; siehe auch OGer ZH LY210010 vom 15. Juli 2021, E. 2.2.). 2. Gegen den Entscheid über die Zusprechung eines Prozesskostenvorschus- ses kann nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung erhoben werden, sofern der er- forderliche Streitwert erreicht ist oder es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit handelt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO), was sich nach dem Hauptsa- cheverfahren richtet (OGer ZH LY210010 vom 15. Juli 2021, E. 2.2.). In der Hauptsache geht es vorliegend um einen Scheidungsprozess. Es ist daher von einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit auszugehen. Entsprechend ist der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid, soweit er sich auf den Antrag auf Zu- sprechung eines Prozesskostenvorschusses bezieht, der Berufung zugänglich. Die Berufungsklägerin ist durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und damit zur Berufung legitimiert. Sie erhob diese innert der zehntägigen Frist (act. 2 S. 1; act. 6/158/2), und die Berufung erfüllt die formalen Anforderungen, indem sie Anträge und eine ausreichende Begründung enthält. Dem Eintreten auf die Beru- fung steht insoweit nichts entgegen. III. Zur Berufung im Einzelnen 1. Die Vorinstanz erwog, dass ein Anspruch auf Beurteilung eines erneuten Ge- suchs betreffend Prozesskostenvorschuss und unentgeltliche Rechtspflege nur
dann bestehe, wenn sich dieses auf echte oder zulässige unechte Noven stützen könne. Sie führte dazu aus, dass das zweite Gesuch der Berufungsklägerin auf dem gleichen Sachverhalt wie das erste beruhe, wobei lediglich die Begründung leicht ergänzt worden sei. Indem die Berufungsklägerin in ihrem neuen Gesuch weitestgehend an den Ausführungen des ersten Gesuchs festhalte, auf die glei- chen Beilagen verweise und neu lediglich detaillierte Kontoauszüge einreiche, mache sie weder veränderte Verhältnisse (echte Noven) geltend noch führe sie erhebliche Tatsachen oder Beweismittel an, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen seien, die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen sei oder für deren damalige Geltendma- chung noch keine Veranlassung bestanden habe (zulässige unechte Noven; act. 5 E. 2. f.). 2. 2.1. Es ist zwar zutreffend, dass ein Anspruch auf Beurteilung eines erneuten Ge- suchs betreffend unentgeltliche Rechtspflege gemäss bundesgerichtlicher Recht- sprechung nur unter der Voraussetzung besteht, dass veränderte Verhältnisse (echte Noven) geltend gemacht oder unechte Noven vorgebracht werden, die der gesuchstellenden Partei im früheren Verfahren nicht bekannt waren, die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder für deren damalige Geltendmachung noch keine Veranlassung bestand. Im erste- ren Fall liegt ein zulässiges neues Gesuch vor, im letzteren ein Wiedererwä- gungsgesuch, auf dessen Beurteilung unter den erwähnten Voraussetzungen ausnahmsweise ein Anspruch besteht. Davon abgesehen genügt es aus verfas- sungsrechtlicher Sicht, wenn die betroffene Partei im Rahmen desselben Zivilpro- zesses einmal die Gelegenheit erhält, die unentgeltliche Rechtspflege zu erlangen (zum Ganzen ausführlich BGer 5D_112/2015 vom 28. September 2015, E. 4.4.2). 2.2. Anders verhält es sich hingegen bei einem erneuten Gesuch betreffend Pro- zesskostenvorschuss. Während es sich beim Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege um eine prozessleitende Verfügung mit prozessua- lem Inhalt handelt, stellt die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenvor- schusses à Konto Güterrecht eine vorsorgliche Massnahme dar, welche ihre
Grundlage im materiellen Recht hat (Art. 163 ZGB). Ein Gesuch um Erlass vor- sorglicher Massnahmen kann nach Abweisung eines früheren Gesuchs mit einer veränderten, um neue Tatsachen und Beweismittel ergänzten Begründung (für die Zukunft) erneut eingereicht werden. Es spielt dabei keine Rolle, aus welchen Gründen diese Noven bis anhin noch nicht vorgebracht wurden, weshalb auch unechte Noven voraussetzungslos zulässig sind. Einem neuen Gesuch steht ge- mäss Bundesgericht nur dann der Einwand der "res iudicata" entgegen, wenn es auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruht wie das frühere (BGE 138 III 382 E. 3.2.2 f.; BGE 141 III 376 E. 3.3.4). Grund für das Nichteintreten ist in einem solchen Fall gemäss Praxis der Kammer dann aber weniger die "Rechtskraftwir- kung" des älteren Entscheids (vorsorgliche Massnahmen erwachsen nicht in ma- terielle Rechtskraft im eigentlichen Sinne), als vielmehr die Unzulässigkeit mutwil- liger Prozessführung bzw. das fehlende (schützenswerte) Rechtsschutzinteresse (OGer ZH PS200252 vom 2. März 2021, E. III./1.2.; OGer ZH PS160037 vom 31. März 2016, E. II./3.2; OGer ZH PS140080 vom 29. April 2014, E. 2.3). 3. Die Berufungsklägerin bestreitet die Feststellung der Vorinstanz, im erneuten Gesuch die Begründung nur leicht ergänzt zu haben. Vielmehr habe sie in diesem (nun) im Einzelnen dargetan, dass die Voraussetzungen der Mittellosigkeit heute bzw. im Zeitpunkt des neuen Gesuchs gegeben seien. Eine gewisse Überschnei- dung mit der Begründung des ersten Gesuchs und einzelner bereits damals ein- gereichter Belege liege dabei auf der Hand und dürfe nicht dazu führen, dass sich die Vorinstanz mit dem Gesuch, insbesondere mit den zum Nachweis der Mittel- losigkeit neu eingereichten detaillierten Kontoauszügen, nicht auseinandersetze (act. 2 Rz 12). Der Berufungsbeklagte bestreitet hingegen das Vorliegen massge- bender neuer Beweismittel und Tatsachenbehauptungen (act. 12 Rz 15 f.). 4. 4.1. Die Berufungsklägerin begründete den Vermögensverzehr hinsichtlich der güterrechtlichen Ausgleichszahlung in ihren beiden Gesuchen um Verpflichtung des Berufungsbeklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zusammengefasst damit, dass sie nach der Trennung mangels hinreichendem Einkommen (Unter-
halt und Erwerbseinkommen) diverse Schulden habe eingehen müssen und die güterrechtliche Ausgleichszahlung sodann insbesondere zur Tilgung dieser Schulden und zur Bestreitung ihres laufenden Lebensunterhalts und desjenigen ihres Sohnes verwendet habe (zum Ganzen act. 6/101 I. Rz 5; act. 6/106 Rz 14 f.; act. 6/136 Rz 55 ff.; act. 6/149 Rz 117 ff. ; Prot. Vi S. 44). 4.2. Während die Berufungsklägerin zusammen mit ihrem ersten Gesuch bezüg- lich der beiden Konten, auf welche die fraglichen Überweisungen getätigt wurden, nur einen Kontoauszug für die Dauer vom 27. bis 28. April 2020 (ZKB-Konto) bzw. eine Saldierungsbescheinigung vom 1. November 2019 (UBS-Konto) einreichte (act. 6/102/5; act. 6/102/8), legte sie ihrem zweiten Gesuch Kontoauszüge vom 1. März 2019 bis 7. Januar 2021 (ZKB-Konto) bzw. vom 11. bis 31. März 2019, des gesamten Monats Juli 2019 und des gesamten Monats Oktober 2019 (jeweils UBS-Konto) bei (act. 6/137/17–18). Damit ist nun einerseits der Zufluss der Fr. 118'000.– vom 29. März 2019 auf das ZKB-Konto sowie der Zufluss der Fr. 70'000.– vom 29. März 2019 auf das UBS-Konto ersichtlich. Andererseits sind anhand dieser Belege nun aber vor allem sämtliche Abflüsse ersichtlich. Während diese beim ZKB-Konto über einen längeren Zeitraum hinweg stattfanden, wurde das UBS-Konto nur in den erwähnten Monaten Juli und Oktober 2019 belastet (dreimal mit einem Bargeldbezug von je Fr. 20'000.–, einmal mit einer Dienstleis- tungsgebühr von Fr. 2.– und sodann anlässlich der Kontosaldierung mit Fr. 9'998.–). 4.3. In ihrem zweiten Gesuch stützte die Berufungsklägerin ihre Behauptungen denn auch, im Gegensatz zu ihrem ersten Gesuch, auf diese Kontoauszüge, in- dem sie einerseits ausführte, dem eingereichten ZKB-Kontoauszug könne ent- nommen werden, dass die auf dieses Konto überwiesenen Fr. 118'000.– für Schuldtilgungen und zur Deckung des laufenden Lebensunterhalts verwendet worden seien, und andererseits erläuterte, wofür die drei vom UBS-Konto getätig- ten Bargeldbezüge von je Fr. 20'000.– verwendet worden seien. So führte sie be- züglich der Bargeldbezüge aus, dass zwei dieser Abhebungen zur Rückzahlung eines Darlehens ihrer Schwester und eine Abhebung zur Tilgung diverser kleine- rer Schuldbeträge verwendet worden seien (act. 136 Rz 55 ff.).
4.4. Damit liegt hinsichtlich des zweiten Gesuchs eine um neue Tatsachenbe- hauptungen und Beweismittel ergänzte Begründung vor, während von einer mut- willigen Prozessführung oder einem fehlenden (schutzwürdigen) Rechtsschutzin- teresse jedenfalls nicht schon die Rede sein kann, wenn wie vorliegend wesentli- che Unterlagen neu eingereicht werden und sodann gestützt darauf argumentiert wird. Die Vorinstanz hätte demnach auf das Gesuch betreffend Prozesskosten- vorschuss eintreten und dieses inhaltlich beurteilen müssen. Die Berufung ist in- sofern gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben. Da sich die Vorinstanz bisher inhaltlich nicht mit der Sache beschäftigt hat, ist diese zur allfäl- ligen Ergänzung des Verfahrens und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwä- gungen an sie zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO), zumal den Par- teien ansonsten eine Instanz verloren ginge. Das parallel laufende Beschwerde- verfahren ist bei diesem Verfahrensausgang (hinsichtlich der Beschwerde selbst) als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Art. 242 ZPO), da infolge Aufhe- bung des vorinstanzlichen Entscheids die Vorinstanz, sollte sie das Gesuch be- treffend Prozesskostenvorschuss abweisen, auch erneut über das eventualiter gestellte Gesuch betreffend unentgeltliche Rechtspflege zu befinden hätte. 4.5. Auf die weiteren Vorbringen der Berufungsklägerin, insbesondere auf die Be- hauptung, ihr zweites Gesuch beruhe entgegen der Annahme der Vorinstanz auf veränderten Verhältnissen im Sinne echter Noven (act. 2 Rz 14 ff.), braucht bei diesem Ergebnis nicht eingegangen zu werden. Entsprechendes gilt für die Be- streitungen des Berufungsbeklagten. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen / Prozesskostenvorschuss bzw. unentgeltliche Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren 1. Bezüglich der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen wurde im vorinstanzlichen Entscheid keine Regelung getroffen (act. 5 S. 4 f.) . Die Vorin- stanz wird über ihre Prozesskosten für die Behandlung des Gesuchs betreffend Prozesskostenvorschuss bzw. eventualiter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege spätestens im Endentscheid des Scheidungsverfahrens zu befinden haben (Art. 104 ZPO).
Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls sowie aufgrund des summarischen Verfahrens erscheint nach den erwähnten Bestimmungen eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– für das Berufungsverfahren angemessen. Ausgangsgemäss ist die Entscheidgebühr dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dieser ist ferner zu verpflichten, der obsiegenden Berufungsklägerin für das Rechtsmittelverfahren eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die Höhe der Parteientschädigung bemisst sich nach § 13 Abs. 1 i.V.m. §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 9 AnwGebV. Unter Berücksichtigung der Verantwortung und des Zeit- aufwands der Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin und der Schwierigkeit des Falls sowie aufgrund des summarischen Verfahrens erscheint nach den erwähn- ten Bestimmungen eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. MwSt.) für das Berufungsverfahren angemessen. 3. Die Berufungsklägerin verlangt für das Rechtsmittelverfahren (Berufung und Beschwerde) einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen mindestens Fr. 2'000.– (act. 2 S. 3 und Rz 24). Mangels anderweitiger Ausführungen darf da- von ausgegangen werden, dass dieser Minimalbetrag die effektiven Kosten der Rechtsverbeiständung (gemäss vereinbartem Stundenhonorar) solange zu de- cken vermag, wie neben der Rechtsmittelschrift selbst nicht zusätzliche Eingaben an die Kammer notwendig werden sollten. Da solche Eingaben weder im Beru- fungs- noch im Beschwerdeverfahren erfolgt sind, entfällt mit der Zusprechung einer Parteientschädigung in gleicher und damit kostendeckender Höhe das Rechtsschutzinteresse der Berufungsklägerin am Gesuch betreffend Prozesskos- tenvorschuss. Ebenso verhält es sich bezüglich des eventualiter gestellten Ge- suchs betreffend unentgeltliche Rechtspflege. Diese beiden Gesuche sind dem- nach als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Dasselbe gilt auch im parallel laufenden Beschwerdeverfahren.
Es wird beschlossen: 1. Die Gesuche der Berufungsklägerin um Zusprechung eines Prozesskosten- vorschusses bzw. eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts (2. Abteilung) des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Juli 2021 aufgehoben und die Sache zu allfälliger Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt und dem Berufungsbeklagten auferlegt. 3. Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Berufungsklägerin eine Partei- entschädigung von Fr. 2'000.─ (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsklägerin unter Beila- ge je eines Doppels von act. 8–9 und 12–14, sowie an das Einzelgericht (2. Abteilung) des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein, sowie ins Geschäft PC210031 und an die Obergerichtskasse. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Vor- bzw. Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
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