Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY210010-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kröger Beschluss und Urteil vom 15. Juli 2021
in Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
sowie
Stadt Zürich, Soziale Dienste, Verfahrensbeteiligte
betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen / Prozesskostenvor- schuss / unentgeltliche Rechtspflege / unentgeltliche Rechtsverbeiständung
Berufung und Beschwerde gegen eine Verfügung der 10. Abteilung (Einzel- gericht) des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. März 2021; FE200402-L
Rechtsbegehren des Klägers: (act. 66 S. 5) [...] " 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger einen Prozess- kostenvorschuss von einstweilen Fr. 15'000.– zu leisten, unter Vorbehalt des Nachklagerechts; 2. Eventualiter sei dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichnenden eine un- entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
Verfügung des Einzelgerichts: (act. 5 [= act. 4/2 = act. 71]) 1. Das Gesuch des Klägers um Prozesskostenvorschuss resp. Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 2. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um für die Gerichtskosten bei der Bezirksgerichtskasse Zürich (Postkonto 1, IBAN 2) einen Kostenvorschuss von einstweilen Fr. 4'000.– zu leisten. Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wird.
3.-7. [...]
Rechtsmittelanträge: des Klägers (act. 2): " 1. Ziff. 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 12. März 2021 sei aufzuheben. 2. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungsklä- ger und Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren vor Be- zirksgericht Zürich, Geschäftsnummer FE200402, einen Prozess- kostenvorschuss von CHF 15'000.00 zu zahlen, eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsverbei- ständung zu bestellen. 3. Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 12. März 2021 sei aufzuheben. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten und des Beschwerdegegners."
prozessuale Anträge:
" 1. Es seien die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens am Be- zirksgericht Zürich, Geschäfts-Nummer FE200402, beizuziehen. 2. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungsklä- ger und Beschwerdeführer für das zweitinstanzliche Verfahren ei- nen Prozesskostenvorschuss von CHF 5'000.00 zu zahlen. 3. Es sei dem Berufungskläger und Beschwerdeführer die unentgelt- liche Rechtspflege im zweitinstanzlichen Verfahren zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
Erwägungen: 1. 1.1. Die verheirateten Parteien leben seit mm.2018 getrennt. Sie haben vier ge- meinsame Kinder (vgl. act. 6/8/24). Am 3. Juli 2018 machte die Beklagte und Be- rufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) das Eheschutzverfahren anhängig. Mit Entscheid vom 3. Dezember 2018 wurde das Getrenntleben unter Genehmigung der diesbezüglichen Teilvereinbarung der Parteien geregelt (act. 6/8/20;
act. 6/8/24). Am 22. Juni 2020 reichte der Kläger und Berufungskläger (nachfol- gend Kläger) bei der Vorinstanz die Scheidungsklage ein (act. 6/1). Im Schei- dungsverfahren beantragte er als vorsorgliche Massnahme, der im Eheschutzent- scheid festgesetzte Kinderunterhalt sei mangels Leistungsfähigkeit aufzuheben (act. 6/5; act. 6/26). Beide Parteien stellten ferner ein Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch den anderen Ehegatten, eventualiter um Bewil- ligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (act. 6/5; act. 6/20; act. 6/27; act. 6/66 S. 5). 1.2. Mit Verfügung vom 12. März 2021 hob die Vorinstanz die Verpflichtung des Klägers zur Zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen für die Dauer des Verfahrens mangels Leistungsfähigkeit auf. Die Gesuche beider Parteien um Prozesskosten- vorschuss bzw. Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbei- ständung wies sie ab. Gleichzeitig verpflichtete sie den Kläger zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Scheidungsverfahren (act. 5 [= act. 4/2 = act. 6/71]). Der Kläger focht die Abweisung seiner Anträge sowie die Auferlegung des Kos- tenvorschusses mit Eingabe vom 25. März 2021 rechtzeitig an und stellte die vor- stehend aufgeführten Rechtsbegehren (act. 2; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 6/72/1). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-74). Eine Stellungnahme der Beklagten ist nicht einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO; Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Das Doppel der Rechtsmittelschrift ist der Beklagten mit diesem Entscheid zur Kenntnisnahme zuzustellen. 2. 2.1. Die Vorinstanz belehrte in der angefochtenen Verfügung einzig das Rechts- mittel der Beschwerde. Dies ergibt sich für die Abweisung des Gesuchs um un- entgeltliche Rechtspflege aus Art. 319 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 121 ZPO. 2.2. Der Entscheid über die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses gilt jedoch als vorsorgliche Massnahme, die nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO beru- fungsfähig ist, sofern der erforderliche Streitwert erreicht ist oder es sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit handelt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO), was sich nach dem Hauptsacheverfahren richtet (vgl. OGer ZH LY170014 vom
Prozesskosten nicht bezahlen (act. 5 E. 3.4.1.-3.4.3.); es stehe ihm hierzu aber ein ausreichendes Vermögen zur Verfügung (act. 5 E. 3.4.7.). Dazu erwog sie, gemäss den eingereichten Belegen habe der Kläger noch ein Privat- und ein Sparkonto bei der C._____ sowie ein Konto bei einer D._____ [Land] Bank. Auf das Konto in D._____ seien im Juli 2018 rund Fr. 10'000.– ein- bezahlt worden; dieses Guthaben (zuzüglich Zins) habe es auch bei Einreichung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im Juli 2020 noch aufgewiesen. Auf dem C.-Sparkonto sei kein Guthaben vorhanden. Der Kontostand des C.-Privatkontos habe im Juli 2020 bei Fr. 530.– gelegen. Auffällig sei, dass der Saldo dieses Kontos anfangs 2018 noch rund Fr. 64'500.– betragen und bis auf rund Fr. 80'000.– angestiegen sei. Gemäss den Bankauszügen seien dann vor allem im Juli und August 2018 erhebliche Barbezüge getätigt worden; dies nach der Wegweisung des Klägers aus der ehelichen Wohnung im Juni 2018. Als Differenz zwischen verschiedenen Bezügen, Einzahlungen und belegten Ausga- ben sei der Verbleib von rund Fr. 53'300.– erklärungsbedürftig. Der Kläger habe auf gerichtliche Aufforderung hin ausgeführt, er habe an einer schweren depressi- ven Episode mit psychotischen Symptomen gelitten. In dieser Verfassung habe er das Geld im Sommer 2018 vermutlich in Bars und Frauenhäusern ausgegeben; er könne sich kaum mehr daran erinnern. Aufgrund der Kontobewegungen sowie der eingereichten Arztzeugnisse erachtete die Vorinstanz dies als nicht glaubhaft. Gemäss Austrittsbericht der PUK hätten die Wahnvorstellungen erst ca. Mitte September 2018 begonnen und es habe insbesondere keine Einschränkung des Kurz- und Langzeitgedächtnisses bestanden. Aus weiteren Zahlungen ergebe sich auch, dass der Kläger in der fraglichen Zeit durchaus rational gehandelt ha- be. Es sei daher davon auszugehen, dass er neben der Einzahlung auf das (dem Gericht und den Steuerbehörden verschwiegene) D._____ Konto noch weitere Vermögenstransfers auf unbekannte Konten vorgenommen habe und noch ein Grossteil der Fr. 53'300.– vorhanden sei. Hinzu kämen die per Juli 2020 vorhan- denen Guthaben von Fr. 10'000.– bei der D._____ Bank und Fr. 530.– auf dem C._____-Privatkonto (act. 5 E. 3.4.4.). Die vom Kläger geltend gemachten (Unter- halts-)Schulden gegenüber der Stadt Zürich für die Alimentenbevorschussung liess die Vorinstanz unberücksichtigt, da er keine Abzahlung der Schulden nach-
gewiesen habe (act. 5 E. 3.4.5.). Nach Abzug eines Notgroschens von Fr. 10'000.– verbleibe dem Kläger ein ausreichender Betrag zur Bezahlung der Prozesskosten (act. 5 E. 3.4.6.-3.4.7.). 3.4. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, die Mittellosigkeit sei dargetan. Er habe mit den möglichen Mitteln glaubhaft gemacht, dass er das bezogene Bar- geld in Bars und Frauenhäusern ausgegeben habe; sein psychischer Zustand im Sommer 2018 sei belegt (act. 2 S. 7 ff.). Selbst wenn dem nicht so gewesen sein sollte, müsse davon ausgegangen werden, dass er das Vermögen aufgrund der Mankosituation im Umfang von mindestens Fr. 41'478.– aufgebraucht habe (act. 2 S. 10 f.). Des Weiteren hätten die erheblichen Schulden bei der Feststel- lung des verfügbaren Vermögens berücksichtigt werden müssen (act. 2 S. 11 f.). Schliesslich sei dem Kläger angesichts der immer noch bestehenden Mankositua- tion ein Notgroschen von mindestens Fr. 20'000.– zu belassen (act. 2 S. 13). 3.5. Als mittellos bzw. bedürftig gilt eine Person dann, wenn sie die Kosten eines Prozesses nicht aufzubringen vermag, ohne die Mittel anzugreifen, die für die De- ckung des notwendigen Lebensunterhalts erforderlich sind. Die prozessuale Be- dürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Recht- suchenden (BGE 141 III 369 E. 4.1.). Die Gesamtheit der tatsächlichen finanziel- len Mittel des Gesuchstellers einerseits (Einkommen und Vermögen) und seine fi- nanziellen Verpflichtungen andererseits sind gegeneinander abzuwägen (BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 99 (2010) Nr. 25). Der Gesuchsteller hat dazu seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse und seine finanziellen Verpflichtungen vollständig anzugeben und soweit möglich zu belegen. An die klare und gründli- che Darstellung der finanziellen Situation dürfen umso höhere Anforderungen ge- stellt werden, je komplexer die Verhältnisse sind. Verweigert der Gesuchsteller die zur Beurteilung seiner finanziellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, kann die Bedürftigkeit verneint werden (BGE 120 Ia 179 E. 3a, be- stätigt namentlich in BGer 4A_645/2012 vom 19. März 2013 E. 3.3.). Kommt der Gesuchsteller seinen Mitwirkungs- und Offenlegungspflichten nach, so ist das Gesuch gutzuheissen, sofern aufgrund der Würdigung der Beweismittel die Mittel-
losigkeit als glaubhaft erscheint; der Vollbeweis wird nicht verlangt (vgl. etwa BK ZPO-B ÜHLER, Band I,, Art. 119 N 38). 3.6. Dabei reicht es regelmässig nicht aus, einzig auf den aktuellen Vermögens- stand abzustellen. Dies ist dem Kläger vorab entgegen zu halten, wenn er anführt, Anwälte könnten keine Mandate als unentgeltliche Rechtsbeistände annehmen, wenn sie trotz sorgfältiger Prüfung der Vermögenslage damit rechnen müssten, das Gericht berücksichtige ein Vermögen, nur weil zwei Jahre vor Gesuchseinrei- chung ein höherer Bargeldbetrag bezogen worden sei (act. 2 S. 14). Die Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege setzt wie erwähnt voraus, dass die ge- suchstellende Partei ihre finanzielle Gesamtsituation umfassend offen legt. Weist sie sich nicht genügend über den Verbleib von bis vor kurzem noch vorhandenem Vermögen aus, muss das Gericht davon ausgehen, dass Ersparnisse verheimlicht werden, und es kann die unentgeltliche Rechtspflege verweigern (vgl. etwa BGer 5A_6/2017 vom 29. März 2017 E. 3.1. und 3.2.). Überdies steht die unentgeltliche Rechtspflege unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs und wäre insbesonde- re dann zu verweigern, wenn die gesuchstellende Person gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess Vermögenswerte veräussert hat, nur um auf Staats- kosten zu prozessieren (vgl. BGer 4A_264/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 3.1. f.). Um sich ein umfassendes Bild machen zu können, sind daher auch die finanziel- len Verhältnisse vor Rechtshängigkeit des Verfahrens relevant (OGer ZH RB200017 vom 29. September 2020 E. 3). Darüber wird hier nicht hinaus gegan- gen, erfolgten die fraglichen Bargeldbezüge doch rund um den Zeitpunkt der Trennung und Einleitung des Eheschutzverfahrens im Juni/Juli 2018. 3.7. Behauptet die gesuchstellende Partei einen Vermögensverzehr, hat sie sub- stantiiert darzulegen, wie sie ihr Vermögen verbraucht hat. Die entsprechenden Behauptungen sind so weit als möglich zu belegen. Ein lückenloser Nachweis des Vermögensverzehrs wird nicht verlangt. Es genügt, wenn aufgrund objektiver An- haltspunkte die aktuelle Mittellosigkeit als glaubhaft erscheint. Im Unterschied zum schlichten Fehlen von Vermögen, handelt es sich beim Vermögensverzehr entgegen den Vorbringen des Klägers (act. 2 S. 7 und S. 9) nicht um eine negati- ve Tatsache, die naturgemäss nicht leicht zu beweisen wäre. Ein Vermögensver-
zehr als positive Tatsache kann in der Regel ohne weiteres anhand von Steuerer- klärungen, Bankunterlagen etc. nachgewiesen werden. Besteht das Vermögen in Bargeld, so kann der Nachweis erschwert sein, da der Barverkehr im Vergleich zum Bankverkehr wenig Spuren hinterlässt. Die Anforderungen an die Glaub- haftmachung sind deswegen aber nicht grundsätzlich reduziert. Ansonsten würde man denjenigen zu Unrecht privilegieren, der sich auch für hohe Beträge ohne er- sichtlichen Grund des besonders missbrauchsanfälligen Barverkehrs bedient (vgl. OGer ZH PC130061 vom 19. Dezember 2013 E. 4.1.). 3.8. Der Kläger hatte mit seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ein Kontoauszug des C.-Privatkontos per Februar 2020 eingereicht und ausge- führt, weitere Konten besitze er nicht, er habe auch kein Vermögen im Ausland (act. 6/5 S. 10). An der Verhandlung vom 24. September 2020 reichte die Beklag- te eine Übersicht über ehemalige bzw. aktuelle Konti des Klägers sowie einen Auszug des C.-Privatkontos mit einem Saldo von Fr. 77'747.10 per 30. April 2018 ein (act. 6/28/8; act. 6/29). Dazu befragt, erklärte der Kläger, während seiner Gesundheitskrise habe er auch Alkohol getrunken, und das ganze Geld sei aus- gegeben worden. Er wisse nicht mehr warum, er sei in einem hysterischen Zu- stand gewesen und nicht wirklich bei Verstand (Prot. S. 21 f.). Im Anschluss setz- te die Vorinstanz ihm mündlich Frist an, um Belege für sämtliche von der Beklag- ten genannten Bankkonten ab 1. Januar 2018 einzureichen (Prot. S. 39). Dem kam der Kläger im Wesentlichen nach (act. 6/38/21-27; act. 6/42/28; act. 6/48/29). Mit Ausnahme des C.-Privatkontos und eines Kontos bei der D. Bank waren alle Konten bereits zwischen 2002 und 2015 saldiert worden (act. 38/21- 25) bzw. nicht mehr aktiv (C.-Sparkonto; act. 6/38/25). Im Juli 2020 wies das C.-Privatkonto einen Saldo von Fr. 530.11 und das D._____ Bankkonto einen solchen von umgerechnet rund Fr. 10'000.– auf (act. 6/38/26; act. 6/48/29). Aus den Kontobelegen ergab sich, dass der Kläger vom C.-Privatkonto am 23. Mai 2018 einen bis dahin unüblich hohen Betrag von Fr. 10'000.– bezogen hatte, im Juli 2018 erfolgten Barbezüge von insgesamt Fr. 60'000.– und im Au- gust 2018 von rund Fr. 21'000.–; am 23. August und 10. September 2018 zahlte der Kläger total Fr. 12'000.– zurück ein (vgl. act. 6/38/25-26). Zudem tätigte er am 28. und 29. August 2018 in D. zwölf resp. neun kleinere Barbezüge
(act. 6/38/26 S. 23-27). Mit Verfügung vom 12. Januar 2021 wies die Vorinstanz auf diese Auffälligkeiten hin und forderte den Kläger auf, sich detailliert dazu zu äussern und die geltend gemachte Verwendung dieser Geldbezüge zu belegen. Zudem verlangte sie eine aktuelle Steuererklärung samt Beilagen (vgl. act. 6/56). Diese reichte der Kläger nach. In der Steuererklärung 2018 wurde ein geringes und 2019 gar kein Vermögen deklariert, Bankbeziehungen sind keine genannt (act. 6/67/35-37). Zu den Bezügen vom C.-Privatkonto führte der Kläger mit Eingabe vom 10. Februar 2021 aus, er habe 2018 an akuten wahnhaften psycho- tischen Störungen gelitten und sich deshalb auch stationär in der PUK aufgehal- ten. Er könne sich an die Zeit im Sommer 2018 kaum mehr erinnern. Er sei nach der Trennung im Juni 2018 viel auf der Strasse unterwegs gewesen sei, bei Pros- tituierten, in Bars etc. Das Geld habe er vermutlich in den entsprechenden Etab- lissements ausgegeben. Wo genau, wisse er nicht und habe auch keine Belege dazu. Einzig die Einzahlung von Fr. 10'000.– auf das D. Konto am 27. Juli 2018 könne aufgrund der Akten nachvollzogen werden. Ende August 2018 sei der Kläger nach D._____ gereist. Dort hätten seine Verwandten seinen Zustand er- kannt und ihn zum Psychiater begleitet. Auch an die kleinen Bezüge in D._____ könne er sich nicht erinnern; es sei möglich, dass dort Bezüge nur in solchem Umfang möglich seien. Im September 2018 sei er wieder nach Zürich gereist. Hier sei er durch das Universitätsspital in die PUK eingeliefert worden, wo er den gan- zen Oktober 2018 verblieben sei (act. 6/66). Als Belege reichte er ein nicht über- setztes Dokument eines D._____ Psychiaters vom 5. September 2018, einen Austrittsbericht des USZ vom 1. Oktober 2018 und einen Austrittsbericht der PUK vom 15. Januar 2019 ein (act. 67/38-41). 3.8.1. Wie erwähnt erachtete die Vorinstanz unter Einbezug der Barbezüge sowie der Einzahlungen und belegten Ausgaben den Verbleib von rund Fr. 53'300.– als erklärungsbedürftig (act. 5 E. 3.4.4.). Die vom Kläger eingereichten Belege sagen über die tatsächliche Verwendung dieses Geldes nichts aus. Er stützt seine Dar- stellung im Wesentlichen auf die eingereichten Arztberichte (act. 2 S. 7 f.). Im Austrittsbericht des USZ vom 1. Oktober 2018 wurde eine akute vorwiegend wahnhafte psychotische Störung bei psychosozialer Belastung und depressiver
Symptomatik diagnostiziert. Der Kläger berichte, er werde seit zwei Wochen foto- grafiert und verfolgt. Es gehe ihm schlecht seit dem 18. Juni 2018 als seine Ehe- frau eine Anzeige wegen häuslicher Gewalt gemacht habe; es sei ihm immer schlechter gegangen seither und er sei traurig gewesen. Im psychopathologi- schen Befund wurde der Kläger als wach, bewusstseinsklar und orientiert be- schrieben; er habe Ängste, Verfolgungswahn und Sinnestäuschungen geäussert. Das Kurz- und Langzeitgedächtnis sei intakt (act. 6/67/41). Im Austrittsbericht der PUK vom 15. Januar 2019 wurde die Diagnose einer schweren depressiven Epi- sode mit psychotischen Symptomen und Verdacht auf posttraumatische Belas- tungsstörung gestellt. Beim Eintritt am 1. Oktober 2018 wurde der Kläger als wach und orientiert befunden. Es gebe Hinweise für wahnhafte inhaltliche Denkstörun- gen und Wahrnehmungsstörungen. Störungen der Konzentration, Aufmerksam- keit, Auffassung oder des Gedächtnisses hätten nicht vorgelegen (act. 6/67/38). Die Berichte belegen somit für den Oktober 2018 eine depressive Episode mit psychotischen Symptomen. Entgegen den Vorbringen des Klägers lässt sich dar- aus aber nichts Bestimmtes zu seinem Gesundheitszustand im Sommer 2018 entnehmen. Die Angabe des Klägers gegenüber dem USZ, es gehe ihm seit der Trennung schlecht, sagt entgegen seiner Ansicht (act. 2 S. 8) nichts über seine konkrete Verfassung aus. Zudem wird der Kläger auch im Oktober 2018, als die psychische Symptomatik offenbar akut war, von den Ärzten als orientiert und be- wusstseinsklar beschrieben, Gedächtnisstörungen werden verneint. Offenbar hat- te der Kläger im September 2018, als es ihm eigenen Angaben zufolge zuneh- mend schlechter gegangen sei, auch seine Finanzen im Griff; auffällige Barbezü- ge sind in diesem Zeitraum keine verzeichnet (vgl. act. 6/38/26). Wie von der Vor- instanz zutreffend festgehalten, stützen die Arztberichte sodann auch die geltend gemachten Erinnerungslücken nicht. Die Arztberichte allein vermögen damit den geltend gemachten Vermögensverzehr nicht zu belegen. 3.8.2. Die Vorinstanz bezog auch die weiteren Umstände in ihre Beurteilung ein. Am 18. Juni 2018 erfolgte die polizeiliche Wegweisung des Klägers aus der eheli- chen Wohnung, welche mit Gewaltschutzverfügung vom 3. Juli 2018 gerichtlich bestätigt wurde (act. 6/8/14 S. 3). Gleichentags wurde von der Beklagten das
Eheschutzverfahren eingeleitet (act. 6/8/1). Am 2. Oktober 2018 fand die Ehe- schutzverhandlung in Anwesenheit beider Parteien und ihrer Rechtsvertreter statt (vgl. act. 6/8 Prot. S. 3). Die Vorinstanz erwog, der Kläger sei in der Lage gewe- sen, Ende Juli 2018 ein Bankkonto in D._____ zu eröffnen und auf dieses Geld aus der Schweiz einzuzahlen. Er habe sich eine Wohnung suchen und Ende Au- gust 2018 das Mietdepot begleichen können. Auch für die Familie habe er die Monatsmiete, die Krankenkasse und das Sunrise-Abonnement für Juli bis Sep- tember 2018 bezahlt. Die Kreditkartenabrechnung zeige ebenfalls, dass der Klä- ger von Juli bis September 2018 täglich ohne Weiteres als vernünftig erkennbare Zahlungen getätigt habe, welche angemessene Konsumationen in normalen Res- taurants, Einkäufe bei Lebensmittelhändlern sowie (leicht vermehrte) Kleiderkäufe betrafen. Im Juli 2018 habe er zwar auch mit der Kreditkarte einen überdurch- schnittlichen Betrag von rund Fr. 3'000.– bezogen. Auch bei einer gewissen Ver- prassungstendenz sei aber unglaubhaft, dass er zusätzlich dazu noch über Fr. 50'000.– in Frauenhäusern und Bars ausgegeben habe. Die Kreditkartenab- rechnung erhalte auch keinen einzigen Hinweis auf Auslagen in einem solchen Milieu. Angesichts der Unterlagen sei davon auszugehen, dass der Kläger durch- aus rational gehandelt habe. Auch im Rahmen des damaligen Eheschutzverfah- rens sei nichts Anderes ausgeführt worden. Es seien keinerlei unvernünftige Handlungsweisen des Klägers ersichtlich. Dass der Kläger sich an überhaupt nichts mehr zu erinnern vermöge, erscheine sehr unglaubhaft (act. 5 E. 3.4.4.). Nach Angaben des Klägers habe er das Konto in D., welches er in seiner psychisch angeschlagenen Phase eröffnet habe, nicht mehr präsent gehabt. Aus dem Umstand, dass dieses in der Steuererklärung nicht angegeben worden sei, dürfe nicht geschlossen werden, dass es noch andere Konten gebe, die er nicht angegeben habe (act. 2 S. 9). Das tat die Vorinstanz auch nicht. Sie stützte ihren Entscheid vielmehr darauf, dass aus den Akten keinerlei unvernünftige Handlun- gen des Klägers ersichtlich seien. Unter diesen Umständen erachtete sie die Be- hauptung des Klägers, er habe einen Geldbetrag in dieser Höhe in Bars und für Prostituierte verbraucht und könne sich an nichts mehr erinnern, als unglaubhaft (act. 2 S. 3.4.4.). Nachdem das D. Bankkonto in der Steuererklärung nicht
genannt ist, kann zudem immerhin festgehalten werden, dass auf diese nicht ab- gestellt werden kann. Der Kläger bringt weiter vor, dass er teilweise rational gehandelt habe, schliesse nicht aus, dass er das vorhandene Bargeld wahllos in Frauenhäusern und Bars habe verprassen können (act. 2 S. 8). Das ist zwar richtig. Dass sich in den Kon- to- und Kreditkartenunterlagen keinerlei Auffälligkeiten finden lassen, steht den- noch im Gegensatz zur Darstellung des Klägers, wonach er in diesem Zeitraum nicht bei Verstand gewesen sei und sich an nichts mehr erinnern könne. Es mag auch zutreffen, dass Barzahlungen in einem entsprechenden Milieu ge- bräuchlich seien, wie es der Kläger vorbringt (act. 2 S. 8). Auch dies ändert aber nichts daran, dass dadurch jegliche Hinweise fehlen, welche die Darstellung des Klägers stützen würden. Wenn sich der Kläger unmittelbar nach der Trennung und während laufenden diesbezüglichen Gerichtsverfahren für Beträge in der Grössenordnung der getätigten Bezüge ausschliesslich des Barverkehrs bedient haben will, hat er es sich selbst zuzuschreiben, wenn ihm für ein Gesuch um Pro- zessfinanzierung durch den Ehegatten oder den Staat entsprechende Belege feh- len bzw. er nicht nachvollziehbar über deren (angebliche) Verwendung Auskunft geben kann. Entgegen seinen Vorbringen (act. 2 S. 8) kann auch erwartet wer- den, dass er solche Unterlagen bis zum Scheidungsverfahren aufbewahrt, wenn er ein solches Gesuch stellen will. Es musste ihm immerhin schon durch das Eheschutzverfahren bekannt gewesen sein, dass diese dafür notwendig sein werden. Ist ein Nachweis von Zahlungen aufgrund der Verwendung von Bargeld im Einzelfall erschwert, so wäre es angesichts seiner umfassenden Mitwir- kungsobliegenheit zumindest Aufgabe des Klägers, die Verwendung des Geldes so detailliert darzulegen, dass der Verbrauch nachvollzogen werden kann. Die vagen Aussagen des Klägers sowie der pauschale Verweis auf Alkohol und Pros- tituierte sowie Erinnerungslücken genügen dazu jedenfalls nicht. 3.9. Der Kläger führt an, seine Aussagen seien insgesamt stimmig, zumal er be- reits im Eheschutzverfahren gesagt habe, er habe sehr hohe Auslagen für sich selbst gehabt und habe nur teilweise Arbeitslosengeld erhalten. Auch das erkläre, dass er im Sommer 2018 mehr Bargeld gebraucht habe als sonst, da das übliche
Einkommen gefehlt habe (act. 2 S. 7). Weiter macht er in seiner Berufung geltend, selbst wenn angenommen werde, dass er das abgehobene Bargeld nicht in Frau- enhäusern und Bars ausgegeben, sondern irgendwo versteckt habe, müsse da- von ausgegangen werden, dieses sei im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids nicht mehr verfügbar gewesen. Seit der Kündigung seiner Arbeitsstelle im Juni 2018 bis zum angefochtenen Entscheid im März 2021 habe er mit einem Manko von insgesamt Fr. 41'478.– gelebt, zu dessen Deckung er ein allfällig noch vor- handenes Vermögen unterdessen aufgebraucht hätte (act. 2 S. 7 u. S. 10 f.). Dass der Kläger die abgehobenen Barbeträge für seine Lebensunterhaltskosten verwendet hätte, hat er im vorinstanzlichen Verfahren nicht behauptet, obschon dies bereits dort möglich gewesen wäre. Es handelt sich um ein unzulässiges neues Vorbringen, das nicht berücksichtigt werden kann (vgl. E. 3.2.). Die Argu- mentation des Klägers ist überdies auch nicht glaubhaft. Sie wirkt nachgeschoben und die vom Kläger angestellte Berechnung trifft nicht zu: Bis im Juni 2018 arbeitete der Kläger als Pizzabäcker im Restaurant E.. Im Juli 2018 wurde er arbeitslos und bezog fortan Arbeitslosengeld (act. 6/8/16 S. 3). Am 1. Februar 2019 schloss er einen neuen Arbeitsvertrag als Pizzabäcker im F. im Stundenlohn ab (act. 7/2). Ab März 2020 war er zudem im Restaurant G._____ im Stundenlohn tätig. Seither erhielt er keine Vergütungen der Arbeitslo- senkasse mehr (vgl. act. 6/38/26). Per 31. März 2020 wurde das Anstellungsver- hältnis im F._____ gekündigt (act. 6/7/6). Ab dann erhielt er nur noch Zahlungen für die Tätigkeit beim G.. Seit 1. August 2020 ist er dort fest angestellt (act. 6/24/17). Infolge angeordneter Kurzarbeit wurde ihm ein monatlicher Lohn von ca. Fr. 2'750.– entrichtet (vgl. act. 5 S. 22). Am 28. Mai 2018 und am 26. Juni 2018 erhielt der Kläger noch Lohnzahlungen des Restaurants E. von Fr. 5'270.60 und Fr. 7'450.05. Am 25. Juli 2018 so- wie am 28. August 2018 wurden ihm Vergütungen der Arbeitslosenkasse von Fr. 2'322.60 und Fr. 4'563.– ausbezahlt (vgl. act. 6/38/26). Dass der Kläger im Sommer 2018 wegen fehlenden Einkünften auf das Vermögen hätte zurückgrei- fen müssen, ist damit nicht nachvollziehbar. Auch wenn die Zahlungseingänge über den gesamten Zeitraum von Juni 2018 (Trennung) bis zum vorinstanzlichen
Entscheid im März 2021 betrachtet werden, war der Bedarf des Klägers gedeckt. So erhielt er regelmässige Lohnzahlungen und Arbeitslosengeld von insgesamt Fr. 127'767.65 (act. 38/26; act. 4/5). An Unterhaltsbeiträgen bezahlte er in diesem Zeitraum total Fr. 10'299.95 (2018: Fr. 3'964.35, 2019: Fr. 5'635.60, 2020: Fr. 700.–; vgl. act. 28/3, act. 67/42). Damit verblieben ihm von seinen Einkünften Fr. 117'467.70, was monatlich durchschnittlich Fr. 3'454.95 entspricht. Im Ehe- schutzverfahren wurde von einem monatlichen Bedarf des Klägers von Fr. 3'039.10 ausgegangen (act. 6/8/21). Erst ab Juli 2020 rechnete die Vorinstanz mit Fr. 3'583.25 (act. 5 S. 11), wovon auch der Kläger ausgeht (act. 2 S. 10). Ins- besondere hat sich auf diesen Zeitpunkt hin der Mietzins um fast Fr. 400.– erhöht (vgl. act. 6/8/21; act. 6/38/26 S. 4 ff.). Dass der Kläger das Vermögen zur De- ckung seines Lebensunterhalts hätte anzehren müssen, wird durch die Akten so- mit nicht gestützt. 3.10. Trotz expliziter Aufforderung durch die Vorinstanz blieb es der Kläger dem- nach schuldig, schlüssig zu erklären, wie er (bei eigentlich bescheidenen finanzi- ellen Verhältnissen) ein innert weniger Monate bezogenes Vermögen von über Fr. 50'000.– verbrauchen konnte. Die aufgrund der mangelhaften Mitwirkung ver- bleibenden Ungereimtheiten sind zu Ungunsten des Klägers auszulegen (vgl. Art. 157 und Art. 164 ZPO; BGE 120 Ia 179). Nachdem er den geltend gemachten Vermögensverzehr nicht glaubhaft darlegen konnte, ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass das Vermögen noch vorhanden ist (vgl. OGer ZH RB150025 vom 18. August 2015 E. 4.2.3.). Bei der Mitwirkungspflicht handelt es sich um eine prozessuale Obliegenheit (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Kommt der Kläger dieser nicht nach, so kann – entgegen seiner Ansicht (act. 2 S. 9 u. S. 14) – die unentgeltliche Rechtspflege verweigert werden, ohne dass dadurch der Effektivi- tätsgrundsatz oder die Chancengleichheit im Verfahren verletzt wären. 3.11. Der Kläger macht weiter geltend, die Vorinstanz hätte die Schulden für die Alimentenbevorschussung von Fr. 40'766.10 vom Vermögen abziehen müssen. Deren Bestand hatte der Kläger bereits vor Vorinstanz belegt (act. 6/67/42). Mit dem nach dem angefochtenen Entscheid ergangenen Strafurteil des Obergerichts vom 22. März 2021 seien gemäss Kläger weitere Kosten für das Strafverfahren
entstanden, die im Umfang von mindestens Fr. 22'594.25 ebenfalls anzurechnen seien (act. 2 S. 11 f.). Aus den Akten ergeben sich dem Schuldner im Strafverfah- ren auferlegte Kosten von total Fr. 12'975.45 (Fr. 3'500.– erstinstanzliche Ge- richtsgebühr, Fr. 2'250.– zweitinstanzliche Gerichtsgebühr, Fr. 1'525.45 Parteient- schädigung an die Beklagte, Fr. 3'000.– Busse, Fr. 1'200.– und Fr. 1'500.– Ge- nugtuungen; vgl. act. 6/28/7; act. 4/4). Wie sich die weiteren geltend gemachten Kosten zusammen setzen, begründet der Kläger nicht. 3.11.1. Die Vorinstanz lehnte die Berücksichtigung der Schulden ab, da der Klä- ger nicht dargelegt habe, dass er diese auch tatsächlich abbezahle (act. 5 E. 3.4.5.). Was die Anrechnung von Schulden in der (zivilprozessualen) Bedarfs- rechnung anbelangt, entspricht dies der klaren Rechtsprechung. Danach sind in der Bedarfsberechnung Abzahlungen für verfallene Schulden als Auslagen zu be- rücksichtigen, sofern sie nachweislich regelmässig geleistet werden. In BGE 135 I 221 E. 5 (= Pra 99 (2010) Nr. 25) führte das Bundesgericht dazu aus, Schulden aus Steuerrückständen könnten nur berücksichtigt werden, wenn und soweit sich der Gesuchsteller anstrenge, sie zu tilgen. Eine Partei könne nicht um finanzielle Unterstützung des Staates für die Prozessführung ersuchen, indem sie sich auf finanzielle Verpflichtungen berufe, die sie nicht erfülle, um die verfügbaren Mittel anderweitig zu verwenden. Das Gericht müsse bei einem Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege deshalb den Nachweis verlangen können, dass der Gesuchstel- ler die verfügbaren Mittel tatsächlich zur Zahlung von Schulden verwende. 3.11.2. Zur Frage, inwieweit bestehende Schulden bei der Feststellung des ver- fügbaren Vermögens abzuziehen sind, gibt es soweit ersichtlich nur wenige kon- krete Meinungsäusserungen: BK ZPO I-B ÜHLER (N. 115 zu Art. 117) vertritt ohne Begründung die Ansicht, bei der Ermittlung des verfügbaren Vermögensfreibetra- ges seien allfällige Schulden in Abzug zu bringen. Auch A DRIAN STAEHELIN/DANIEL STAEHELIN/PASCAL GROLIMUND (Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, Rz 54 zu § 16) sprechen sich für die Massgeblichkeit des Nettovermögens, d.h. abzüg- lich der Schulden, aus. Gemäss D ANIEL WUFFLI/DAVID FUHRER (Handbuch unent- geltliche Rechtspflege im Zivilprozess, N 134) sind auf der Passivseite dagegen nur effektiv bestehende und tatsächlich bezahlte Schuldverpflichtungen zu be-
rücksichtigen. Es reiche nicht aus, dass der Gesuchsteller bestehende Schulden wie z.B. aufgelaufene Unterhaltsverpflichtungen nachweise. Vielmehr habe er nachzuweisen, dass die zur Verfügung stehenden Mittel für die Begleichung der bestehenden Schulden verwendet werden; andernfalls könne davon ausgegan- gen werden, dass er sie zur Bestreitung des Zivilprozesses einsetzen könne (vgl. auch D ANIEL WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zi- vilprozessordnung, Zürich 2015, N 143 ff.). In BGer 5D_123/2012 vom 17. Okto- ber 2012 entschied das Bundesgericht, ein (im Bestand nachgewiesenes) Darle- hen von Fr. 18'000.– sei auch dann zu berücksichtigen, wenn dessen Rückzah- lung erst vier Jahre später zu erfolgen habe. Relevant sei einzig, dass die Schuld effektiv bestehe und zurückbezahlt werden müsse (BGer 5D_123/2012 vom 17. Oktober 2012 E. 4.2.). DANIEL WUFFLI stimmt dem insofern zu, als es in die- sem Fall nicht möglich war, ein Nachweis der Darlehensrückzahlungen zu erbrin- gen, da diese noch nicht fällig waren (DANIEL WUFFLI, Die unentgeltliche Rechts- pflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, N 147). 3.11.3. Es ist nicht ersichtlich, weshalb für die Berücksichtigung von Schulden im Rahmen der Ermittlung des verfügbaren Vermögens andere Voraussetzungen gelten sollen, wie bei der Bedarfsberechnung. Nach dem Effektivitätsgrundsatz ist auf das Vermögen abzustellen, über das die gesuchstellende Person effektiv ver- fügt. Massgebend ist daher einzig, ob genügende Aktiven vorhanden sind, um den Prozess zu finanzieren. Die Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 135 I 221 E. 5 sind ohne weiteres auch auf die Frage des verfügbaren Vermögens übertragbar. Solange ein Gesuchsteller die von ihm behaupteten Schulden nicht begleicht, verfügt er über genügende Mittel, um den Prozess finanzieren zu kön- nen. Überlegungen, die einen hypothetischen Sachverhalt betreffen, sind vom Obergericht im Rahmen der Beurteilung eines Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege nicht zu prüfen. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vor- instanz die Berücksichtigung der Schulden ablehnte, da diese vom Kläger nicht abbezahlt werden. Sollte der Kläger die vorgebrachten Schulden tat sächlich be- gleichen, steht es ihm frei, aufgrund veränderter Umstände ein neues Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit dem Nachweis der erfolgten Schuldentilgung zu
stellen (so auch OGer ZH LQ110005 vom 30. September 2011 E. 2.5. und in die- se Richtung, aber offen gelassen OGer ZH RB150002 vom 23. April 2015 E. III.). 3.12. Für die aufgrund der Mankosituation teilweise aus dem Vermögen zu be- streitenden Lebensunterhaltskosten sowie zur Bewältigung zukünftiger Notsituati- onen rechnete die Vorinstanz dem Kläger einen Notgroschen von Fr. 10'000.– an (act. 5 E. 3.4.5.). Der Kläger verlangt, es seien ihm mindestens Fr. 20'000.– zu- zubilligen. Der Notgroschen sei nicht dazu da, ein bestehendes Manko aufzufan- gen. Es fehle ihm monatlich ein Betrag von Fr. 865.–, was auf ein Jahr gesehen Fr. 10'380.– ausmache. Mindestens dieser Betrag müsse ihm zusätzlich zu einem Notgroschen von Fr. 10'000.– zugestanden werden (act. 2 S. 13 f.). Das Institut des Notgroschens soll verhindern, dass eine Person zur Führung ei- nes Prozesses auch ihre letzten finanziellen Notreserven aufbrauchen muss. Bei der Höhe des Grenzbetrages sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtig- ten, insbesondere Alter, Gesundheit, Erwerbsaussichten und Unterhaltsverpflich- tungen (BGer 5A_216/2017 vom 28. April 2017 E. 2.4.). Als ungefähre Leitlinie gilt im Normalfall ein Betrag von Fr. 10‘000.– bis Fr. 15‘000.–; bei prekären Verhält- nissen von Fr. 20‘000.– bis Fr. 25‘000.– (vgl. etwa L UKAS HUBER, DIKE-Komm- ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 117 N 38). In BGer 9C_874/2008, auf den der Kläger verweist (act. 7 S. 13), hielt das Bun- desgericht fest, namentlich dann, wenn das verfügbare Vermögen den praxisübli- chen Notgroschen nur um wenige tausend Franken übersteige, dürfe das Aus- mass des laufenden Vermögensverzehrs bei der Beurteilung der Zumutbarkeit ei- ner Eigenfinanzierung des Prozesses nicht völlig ausgeblendet werden (BGer 9C_874/2008 vom 11. Februar 2009 E. 3.2). Hier ist es jedoch so, dass dem Klä- ger noch ein bedeutendes Vermögen verbleibt, mit dem er die zu erwartenden Verfahrenskosten ohne weiteres bestreiten kann, auch wenn er zur Deckung des Existenzminimums vorübergehend auf seine Ersparnisse zurückgreifen müsste. Überdies dürfte die Kurzarbeit auch nicht von Dauer sein, womit dem Kläger in absehbarer Zeit wieder ein höheres Einkommen zur Verfügung stehen dürfte. Welcher Betrag genau als Notgroschen betrachtet wird, kann hier daher offen bleiben.
3.13. Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Mittellosigkeit verneinte. Dies führt zur Abweisung der Berufung gegen den Entscheid der Vor- instanz über die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses. 3.14. Da die Mittellosigkeit nicht glaubhaft gemacht ist, sind auch die Vorausset- zungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht erfüllt. Die dies- bezügliche Beschwerde ist ebenfalls abzuweisen. 3.15. Nach Treu und Glauben kann die Frist zur Leistung eines Kostenvorschus- ses während hängigem Rechtsmittelverfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege in der Regel nicht (säumniswirksam) ablaufen. Die Rechtsmitteler- hebung wird sinngemäss als eventuelles Fristerstreckungsgesuch betrachtet (vgl. OGer ZH RB160013 vom 23. August 2016 E. III./7. mit Verweis auf BGE 138 III 163). Die Vorinstanz wird dem Kläger daher die (erste) Frist zur Leistung des Kos- tenvorschusses neu anzusetzen haben. 4. 4.1. Der Kläger stellt auch für das Rechtsmittelverfahren ein Gesuch um Pro- zesskostenvorschuss bzw. um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, ist seine Mittellosigkeit auch diesbezüglich zu verneinen, weshalb die Anträge abzuweisen sind. 4.2. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren kos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO; vgl. auch BGE 137 III 470 E. 6.5). Die zweitin- stanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbin- dung mit § 9 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 800.– festzusetzen und dem Kläger aufzu- erlegen. 4.3. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: dem Kläger nicht, weil er unterliegt: der Beklagten nicht, weil ihr keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Klägers um Verpflichtung der Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses für das Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen. 2. Das Gesuch des Klägers um Bewilligung der unentgeltliche Rechtspflege für das Rechtsmittelverfahren wird abgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.– festgesetzt. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger aufer- legt. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage von act. 2, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vor- instanz, je gegen Empfangsschein und an die Obergerichtskasse. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG bzw. ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kröger
versandt am: