Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY180010-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. A. Götschi Urteil vom 18. Mai 2018
i n Sachen
A._____, Gesuchsgegnerin, Beklagte und Berufungsklägerin
unentgeltli ch vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchsteller, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Ehescheidung / Scheidung auf gemeinsames Begehren / Abände- rung vorsorglicher Massnahmen / Antrag aufschiebende Wirkung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 2. März 2018; Proz. FE150008
Rechtsbegehren: des Gesuchstellers: (act. 6/178 S. 2) 1. Das sistierte Verfahren (Verfügung Bezirksgericht Andelfingen vom 1. November 2016) über die vorsorglichen Massnahmen sei umgehend an die Hand zu nehmen. 2. Die Obhut über den gemeinsamen Sohn C._____ sei dem Kläger zuzuteilen. 2.1 Eventualiter: Es sei den Parteien die alternierende Obhut über den Sohn C._____ zuzutei len. 2.2 Es sei der Beklagten ein übliches Besuchsrecht einzuräumen. 3. Die Vereinbarung vom 20. Januar 2015 sowie der Entscheid des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 3. Februar 2016 (Geschäfts- Nr. FE150008) seien wie folgt abzuändern: 3.1 Der Kläger sei rückwirkend seit dem 1. Oktober 2016 zu verpflich- ten, für die Beklagte monatlich angemessene Unterhaltsbeiträge von Fr. 550.– zu bezahlen. Die Beklagte sei zu verpflichten, die zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträge dem Kläger zurück zu bezah- len. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä- gerin [recte: Beklagten]. 5. Prozessualer Antrag: Dem Kläger sei für das Verfahren der vor- sorglichen Massnahmen die unentgeltliche Rechtspflege zu ge- währen. der Gesuchsgegnerin: (act. 6/188 S. 2) 1. Das Gesuch des Klägers um Abänderung der bestehenden vor- sorglichen Massnahmen im Rahmen des pendenten Scheidungs- verfahrens mit den dort gestellten Anträgen sei vollumfänglich ab- zuwei sen. 2. Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung sei abzuweisen. 3. Der Beklagten sei in Bestätigung der bestehenden unentgeltli- chen Rechtspflege die unentgeltliche Prozessführung und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt.) zulas- ten des Klägers. Verfügung des Einz elgerichts des Bezirksgerichts Andelfingen vom 2. März 2018: (act. 6/216 = act. 3/1 = act. 5 [Aktenexemplar]) 1. Dispositiv-Ziffer 3. des Eheschutzurteils vom 9. Januar 2013 (Geschäfts- Nr. EE120034-B) wird mit sofortiger Wirkung aufgehoben und durch folgen- de Fassung ersetzt: "D i e Obhut für den Sohn C., geboren am tt.mm.2006, wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens beiden Parteien mit wechselnder Betreu- ung übertragen. Der zivilrechtliche Wohnsitz des Sohnes ist bei der Mutter." 2. Dispositiv-Ziffer 4. des Eheschutzurteils vom 9. Januar 2013 (Geschäfts- Nr. EE120034-B) wird mit sofortiger Wirkung aufgehoben und durch folgen- de Fassung ersetzt: "Die Parteien sprechen sich über die Betreuung des Sohnes untereinander ab, dabei sind insbesondere die jeweiligen Arbeitspläne der Parteien und die Wünsche des Kindes C. zu berücksi chti gen. Können si e si ch ni cht ei- nigen, erfolgt die Betreuung wie folgt: Betreuung des Kindes C._____ durch die Mutter: • in den geraden Kalenderwochen während insgesamt 4 Tagen unter Mit- einbezug des Wochenendes und in den ungeraden Kalenderwochen während 3 Tagen; • in den geraden Jahren jeweils am ersten Tag der Doppelfeiertage Weih- nachten und Neujahr und in den ungeraden Jahren jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr;
• in den Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag bis Ostermontag und in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag; • während der Hälfte der Schulferien, wobei die Mutter berechtigt ist, das Ki nd C._____ mindestens eine zusammenhängende Woche während der Sommerferien zu betreuen. Betreuung des Kindes C._____ durch den Vater: • in den ungeraden Kalenderwochen während insgesamt 4 Tagen unter Miteinbezug des Wochenendes und in den geraden Kalenderwochen während 3 Tagen; • in den ungeraden Jahren jeweils am ersten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr und in den geraden Jahren jeweils am zwei- ten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr; • in den Jahren mit ungerader Jahreszahl von Karfreitag bis Ostermontag und in Jahren mit gerader Jahreszahl von Pfingstsamstag bis Pfingst- montag; • während der Hälfte der Schulferien, wobei der Vater berechtigt ist, das Ki nd C._____ mindestens eine zusammenhängende Woche während der Sommerferien zu betreuen. Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig ab. Besondere Ferienwünsche müssen der anderen Partei jeweils 3 Monate im Voraus angekündigt werden." 3. Dispositiv-Ziffer 2. der Verfügung vom 3. Februar 2016 wird mit Wirkung ab 1. Oktober 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin monatliche Un- terhaltsbeträge wie folgt zu bezahlen:
• Vom 1. Oktober 2017 bis 31. Januar 2018 insgesamt Fr. 1'584.– (zuzüg- lich die hälftige Kinderzulage von Fr. 100.–), nämlich Fr. 573.– für si e persönli ch und Fr. 1'011.– für C._____ (wobei Fr. 321.– auf den Betreu- ungsunterha lt entfallen); • vom 1. Februar 2018 bis 31. Dezember 2018 insgesamt Fr. 1'561.– (z u- züglich die hälftige Kinderzulage von Fr. 125.–), nämlich Fr. 521.– für si e persönli ch und Fr. 1'040.– für C._____ (wobei Fr. 366.– auf den Betreu- ungsunterha lt entfallen); • ab 1. Januar 2019 bis zum Lehrabschluss von D._____ insgesamt Fr. 1'416.– (zuzüglich die hälftige Kinderzulage von Fr. 125.–), nämli ch Fr. 653.– für si e persönli ch und Fr. 763.– für C._____ (wobei Fr. 89.– auf den Betreuungsunte rha lt entfallen); • ab dem Lehrabschluss von D._____ insgesamt Fr. 1'542.– (zuzügli ch die hälftige Kinderzulage von Fr. 125.–), nämlich Fr. 519.– für sie per- sönli ch und Fr. 1'023.– für C._____ (wobei Fr. 89.– auf den Betreuungs- unterhalt entfallen). Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Bis jetzt ausstehende Unterhaltsbeiträge werden sofort fällig. Der Gesuchsteller wird berechtigt erklärt, ab 1. Oktober 2017 zu viel bezahl- te Unterhaltsbeiträge mit ausstehenden Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen bzw. von künfti gen Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen. Die Parteien sind verpflichtet, für die Kosten von C._____ während der Zeit aufzukommen, in der er von ihnen jeweils betreut wird bzw. betreut worden ist. Die Partei, mit der C._____ jeweils die Ferien verbringt, hat die jeweil i- gen Kosten zu tragen." 4. Beiden Parteien wird für das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
Dem Gesuchsteller wird Rechtsanwalt Dr. iur. Y., ... [Adresse], als unentgeltli cher Rechtsbeistand bestellt. 6. Der Gesuchsgegnerin wird Rechtsanwalt Dr. iur. X., ... [Adresse], als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 7. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird zusammen mit der Haupt- sache befunden. 8./9. (Mitteilung / Rechtsmittel). Berufungsanträge: der Gesuchsgegnerin, Beklagten und Berufungsklägerin (act. 2):
Die Verfügung des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 2. März 2018 sei aufzuheben. 2. Dieser Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Der Klägerin [recte: Berufungsklägerin] sei für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ ei n unent- geltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST) zulasten des Beklagten [recte: Berufungsbeklagten].
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Parteien haben im Jahr 1994 geheiratet und stehen sich seit dem 17. Februar 2015 vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Andelfingen (nach- folgend: Vorinstanz) im Scheidungsverfahren gegenüber, wo sie die Scheidung ihrer Ehe gestützt auf Art. 112 ZGB verlangen (vgl. act. 6/1 und act. 6/4). Sie ha- ben drei gemeinsame Kinder: den 12-jährigen C._____ (geb. tt.mm.2006), den
bereits volljährigen D._____ (geb. tt. Juli 1996) und die ebenfalls bereits volljähri- ge E._____ (geb. tt. Oktober 1994) (vgl. act. 6/98/3/2). 1.2 Mit Eheschutzurteil vom 9. Januar 2013 (act. 6/98/14) stellte das Ehe- schutzgeri cht C._____ für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Ge- suchsgegnerin, Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend: Berufungskläge- rin) und den damals noch minderjährigen D._____ unter die Obhut des Gesuch- stellers, Klägers und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Berufungsbeklagter) (vgl. a.a.O., S. 2). Des Weiteren verpflichtete es den Berufungsbeklagten, der Beru- fungsklägerin ab 1. Februar 2013 monatliche, im Voraus zahlbare Unterhaltsbei- träge von insgesamt Fr. 2'700.– zu bezahlen, nämli ch Fr. 1'900.– für si e persön- li ch und Fr. 800.–, zuzügli ch der damaligen Kinderzulage von Fr. 200.– für C._____ (vgl. a.a.O., S. 3). Auf Antrag des Berufungsbeklagten änderte das Eheschutzgericht dieses Eheschutzurtei l sodann mit Urteil vom 21. Januar 2015 (act. 6/97/22) hi nsi chtli ch der Unterhaltsbeiträge ab und reduzierte die Beiträge des Berufungsbeklagten für die Berufungsklägerin persönlich für die Zeit ab 15. Oktober 2014 bis zur Rechts- kraft eines künftigen Scheidungsurteils auf Fr. 1'610.– für Oktober 2014 und ab November 2014 auf Fr. 1'320.– pro Monat. Den monatli chen Unterhaltsbeitrag für den Sohn C._____ beliess es bei Fr. 800.– pro Monat zzgl. Kinderzulagen. Dabei stützte es sich auf eine Vereinbarung, welche die Parteien einen Tag zuvor ohne Mitwirkung des Gerichtes erarbeitet hatten (vgl. a.a.O., S. 2 f. i.V.m. act. 6/97/18). Nachdem die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 17. Februar 2015 das Scheidungsverfahren vor Vorinstanz rechtshängig gemacht hatte, beantragte der Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 27. Oktober 2015, er sei in Abänderung des Urteils vom 21. Januar 2015 zu verpflichten, ab November 2015 monatliche Un- terhaltsbeiträge von Fr. 1'353.– und ab 1. Dezember 2015 von Fr. 718.– pro Mo- nat zuzügli ch Ki nderzulagen für C._____ zu bezahlen. Nachdem di e Berufungs- klägerin widerklageweise eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge auf insgesamt Fr. 3'074.– pro Monat verlangt hatte, zogen beide Parteien ihre Anträge um Ab- änderung der Unterhaltsbeiträge anlässlich der Verhandlung vom 3. Februar 2016 zu rück. Gleichzeitig vereinbarten sie, dass der Berufungsbeklagte weiterhin ver-
pflichtet sei, der Berufungsklägerin Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'120.– pro Monat (nämlich Fr. 1'320.– für si e persönli ch und Fr. 800.– für C.) zuzügli ch Kin- derzulagen zu bezahlen (vgl. act. 5 S. 9 f. E. III./3 i.V.m. act. 6/48 i.V.m. act. 6/47). Vor der Abänderung durch die angefochtene Verfügung war der Berufungs- beklagte somit gestützt auf den bisherigen Rechtstitel verpflichtet, der Berufungs- klägerin für si ch und C. insgesamt Fr. 2'120.– pro Monat zuzügli ch Ki nder- zulagen zu bezahlen. Dabei wurde von einem 100 %-Pensum des Berufungsbe- klagten ausgegangen und die Berufungsklägerin hatte seit dem Eheschutzurteil vom 9. Januar 2013 die (alleinige) Obhut über C._____ i nne. 2.1 Das ursprüngliche Abänderungsbegehren des Berufungsbeklagten vom 11. Juli 2016 bezog sich nur auf den Unterhalt und die Herausgabe von Unterla- gen durch die Berufungsklägerin (vgl. act. 6/89 S. 2). Der Berufungsbeklagte ver- langte in seiner Eingabe vom 27. September 2017 vor Vorinstanz erstmals, dass die Obhut über C._____ ihm zuzuweisen sei; eventualiter sei den Parteien die al- ternierende Obhut zuzuteilen (vgl. act. 6/178 S. 2). 2.2 Mit Verfügung vom 2. März 2018 (vgl. act. 6/216 = act. 3/1 = act. 5 [Akten- exemplar]) entschied die Vorinstanz über die vom Berufungsbeklagten beantrag- ten vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens im ein- gangs wiedergegebenen Sinne. 3.1 Mit Eingabe vom 19. März 2018 (act. 2) erhob die Berufungsklägerin recht- zei tig (vgl. act. 6/216 i.V.m. act. 6/218/2 i.V.m. act. 2) Berufung bei der Kammer mi t den eingangs wiedergegebenen Berufungsanträgen. Der Antrag, es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wurde mit Beschluss vom 29. März 2018 (act. 7) teilweise gutgeheissen bzw. im übrigen Umfang abgewie- sen. Gleichzeitig wurde der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren an- tragsgemäss die unentgeltliche Prozessführung bewilligt, und ihr in der Person von Rechtsanwalt D r. i ur. X._____ für das Berufungsverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt sowie dem Berufungsbeklagten eine einmalige Frist zur Stellungnahme zur teilweisen Erteilung der aufschiebenden Wirkung angesetzt.
Mit Eingabe vom 17. April 2018 (Poststempel) liess der Berufungsbeklagte den Verzicht auf die Stellungnahme dazu mitteilen (act. 9), weshalb es dabei blieb. 3.2 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-219). Auf di e Ei nho- lung ei ner Berufungsantwort wird verzi chtet (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist spruchrei f. II. Prozessuale Vorbemerkungen 1.1 Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Beru- fung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufung vom 19. März 2018 (Poststempel) wurde rechtzeitig (vgl. act. 6/216 i.V.m. act. 6/218/2 i.V.m. act. 2), schriftlich und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht, weshalb insoweit darauf einzutreten ist. 1.2 Nach Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht über Kinderbelange i n fami li enrechtli chen Angelegenheiten grundsätzli ch ohne Bindung an die Parteian- träge. Die Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt aber auch unter der Offi- zialmaxime voraus, dass eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzer- suchen an die Rechtsmittelinstanz richtet (vgl. BGE 1 3 7 III 617 ff., E. 4.5). Die Be- rufung hat Berufungsanträge zu enthalten. Bei diesen darf sich ein Berufungsklä- ger nicht damit begnügen, einzig die Aufhebung des angefochtenen erstinstanzli- chen Entscheides oder die Rückweisung des Prozesses an die Vori nstanz zu be- antragen. Er hat auch einen Antrag in der Sache selbst zu stellen und grundsätz- lich im Rechtsbegehren anzugeben, wie im Fall der Gutheissung der Berufung zu entscheiden wäre. Das folgt zwangsläufig aus der reformatorischen und nicht bloss kassatorischen Natur der Berufung (vgl. etwa OGer ZH, LE110051 vom 10. November 2011; BGer 4D_61/2011 vom 26. Oktober 2011). Mindestens aber muss sich der Berufungsantrag aus der Begründung des Antrags oder aus dem angefochtenen Urteil ergeben (vgl. OGer ZH LC150004 E. II./2.1 mit Verweis auf OGer ZH RU120018 vom 12. Juni 2012; E. 3.2.1.; I WO W. HUNGERBÜHLER/MANUEL
BUCHER, D IK E-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 23; BGE 137 III 617 ff., E. 4.2.2). 1.3.1 Die anwaltlich vertretene Berufungsklägerin stellt in der Sache keine for- mellen Rechtsbegehren (am Anfang oder Ende ihrer Berufungsschrift), sondern verlangt in diesen lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheides (vgl. act. 2 S. 2). Aus diesem Aufhebungsantrag in Verbindung mit der Begrün- dung ergeben sich jedoch grundsätzli ch die Anträge in der Sache: Im Rahmen ih- res Hauptantrages erachtet die Berufungsklägerin die Abänderungsvorausset- zungen als nicht gegeben (vgl. act. 2 S. 3 ff. E. 4) und wi ll eventualiter, selbst wenn diese bejaht würden, an der bisherigen Obhuts- und Unterhaltsregelung festhalten. Dies zum ei nen mit der Begründung, der Berufungsbeklagte übe zwar sein Besuchsrecht exzessiv aus, zuverlässige Absprachen seien mit ihm aber ni cht möglich, weshalb die Verantwortung für die Betreuung und damit auch die Obhut faktisch bei ihr verblieben seien. Zum anderen macht sie sinngemäss gel- tend, die Anordnung der geteilten Obhut beeinträchtige das Kindeswohl von C., da diese die finanziellen Verhältnisse verändere bzw. sich auf die Un- terhaltsbeiträge auswirke (vgl. act. 2 S. 5 ff. E. 4.2 ff.). Wie darzulegen sein wird, sind die Abänderungsvoraussetzungen gegeben (vgl. nachfolgend E. III./1). Im Umfang dieser Anträge ist daher auf die Berufung ei nzutreten. 1.3.2 Für den Fall, dass die Abänderungsvoraussetzungen bejaht und die An- ordnung der alternierenden Obhut durch die Vorinstanz geschützt wird , verlangt die Berufungsklägerin subeventualiter die Abänderung der von der Vorinstanz festgesetzten monatli chen Unterhaltsbeiträge für C. und für sie persönlich (vgl. act. 2 S. 6 ff. E. 5.4 ff.). Weiter beantragt sie unter diesem Titel, der Beru- fungsbeklagte sei zu verpflichten, sein Einkommen aus Dolmetschertätigkeit je- weils offen zu legen (vgl. act. 2 S. 8 f. Rz. 5.6 und 6). Ein allfälliges Einkommen aus Dolmetschertätigkeit inkludierte die Vorinstanz pauschal in dem hypotheti- schen Ei nkommen, welches sie dem Berufungsbeklagten anrechnete (vgl. act. 5 S. 23, 27, 29, 31 und 33 E. V./5a, 6c, 7c, 8c, 9c). Mit diesem Subeventualantrag verlangt die Berufungsklägerin Geldzahlun- gen. Auf Geldzahlung gerichtet Berufungsanträge si nd zu beziffern, da ein
Rechtsbegehren so bestimmt sein muss, dass es im Falle der Gutheissung un- verändert zum Urteil erhoben werden kann. Fehlt eine entsprechende Beziffe- rung, fehlt es an einer Zulässigkeitsvoraussetzung und es ist insoweit auf die Be- rufung ni cht ei nzutreten (vgl. ZK ZPO-R EETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311 N 35). Schliesslich ermöglichen erst klare und im Falle von Geldforderungen be- zifferte Anträge einer Gegenpartei, sich in der Berufungsantwort zu verteidigen. D i es gi lt auch i n Verfahren, i n welchen – wie vorliegend (vgl. Art. 296 ZPO) – die Offizial- sowie die Untersuchungsmaxime zur Anwendung gelangen (vgl. BGE 137 III 617 ff. E. 4.3, 4.5 und 5). Die Rechtsfolge des Nichteintretens auf unbezifferte Begehren steht jedoch unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung folgt aus diesem, dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegeh- ren ausnahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt (vgl. oben E. II./ 1.3.1) oder – im Falle zu beziffernder Rechts- begehren – welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Die Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (vgl. BGE 137 III 617 ff. E. 6.2). Die Berufungsklägerin beanstandet zwar, die Vorinstanz sei bei ihr ab 2019 von einem 75 % Pensum ausgegangen und habe i hr ei n (entsprechendes) hypo- thetisches Einkommen angerechnet. Zudem macht sie geltend, es sei durchaus möglich, dass der Berufungsbeklagte ein höheres Erwerbseinkommen erzielen könnte, als das ihm von der Vorinstanz angerechnete (hypothetische) von Fr. 6'045.– pro Monat; er könne ein Einkommen erzielen, welches die Fortführung des bisherigen ehelichen Lebensstandards ermöglichen würde (vgl. act. 2 S. 7 f. Rz. 5.5 und S. 9 Rz. 6). Damit äussert sich die Berufungsklägerin aber ni cht dazu, welche Erwerbstätigkeit i hr und dem Berufungsbeklagten (im Unterschied zum vori nstanzli che n Entschei d) basierend auf welchem (anderen) Pensum und in welcher (anderen) Höhe zumutbar und möglich sein soll. Daher ergibt sich weder aus den formellen Rechtsbegehren noch der Berufungsbegründung, welche mo- natlichen Unterhaltsbeiträge die Berufungsklägerin konkret verlangt. Da die Beru- fungsklägerin ausserdem weder die Höhe des dem Berufungsbeklagten von der Vorinstanz angerechneten hypothetischen Einkommens noch das diesem zu-
grunde liegende Pensum rechtsgenügend beanstandet, entfällt ei n schützenswer- tes Interesse daran, den Berufungsbeklagten zu verpflichten, seine darin enthal- tenen, allfälligen Einkommen aus Dolmetschertätigkeit offenzulegen. Wi e nachfol- gend darzulegen sein wird, ist sowohl der Haupt- wie auch der Eventualantrag der Berufungsklägerin (vgl. oben E. II./1.3.1) abzuweisen (vgl. nachfolgend E. III./1-2). Auf den sich aus diesem Grund aktualisierenden Subeventualantrag ist nach dem Gesagten ni cht ei nzutreten. 2.1 Im Berufungsverfahren kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenhei t des vorinstanzlichen Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkom- menes Rechtsmittel handelt. Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit Zurückhalt ung, als sie nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzlichen stellt, insbesondere wo es örtliche und persön- liche Verhältnisse zu berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht nähersteht (vgl. BK ZPO-S TERCHI, Bern 2012, Art. 310 N 3; KURT BLICKENSTORFER, D IK E- Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 310 N 10). 2.2 Im Übrigen gilt die Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die beru- fungführende Partei sich mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen ausei- nanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war. Daher genügt es nicht, ledig- lich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedenzugeben oder den angefoch- tenen Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisieren (vgl. BGE 138 III 374 ff. E. 4.3.1). Soweit Rügen konkret vorgebracht worden sind, wendet die Berufungs- instanz das Recht von Amtes wegen an (vgl. Art. 57 ZPO). Fehlt ei ne hi nrei chen- de Begründung, tritt die Berufungsinstanz insoweit auf die Berufung nicht ein (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1; BGer 5A_438/2012 vom 27. August 2012, E. 2.2). Dies gilt auch im Be-
reich der Untersuchungsmaxime (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 310 N 5 f. und Art. 311 N 36 ff., insbes. N 37 m.w.H.). 2.3 Im Entscheid über die Berufung ist dabei auf die durch die Parteien erhobe- nen Einwände einzugehen, indes verpflichtet die Begründungspflicht (Art. 53 ZPO) das Gericht nicht dazu, sich mit jedem einzelnen rechtlichen oder sachverhaltli che n Einwand der Parteien eingehend auseinanderzusetzen. Viel- mehr darf sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die wesentli- chen Überlegungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen, und auf die sich sein Entscheid stützt (vgl. BK ZPO-H URNI, Bern 2012, Art. 53 N 60 f. m.w.H.). Nachfolgend ist daher nur insoweit auf die Parteivorbringen (und auf die eingereichten Unterlagen) einzugehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. 3. Was die prozessualen Voraussetzungen von vorsorglichen Massnahmen anbelangt, kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (vgl. act. 5 S. 14 f. E. III./1). Zutreffend ist auch, dass aus prozessualer Sicht blosses Glaubhaftmachen für das Vorhandensein einer in Frage kommenden Tatsache genügt (vgl. act. 5 S . 1 5 E . III./1 .3). III. Zur Berufung i m Ei nzelnen 1. Abänderungsvoraussetzungen 1.1 Die Vorinstanz erwog dazu im Wesentlichen, der Berufungsbeklagte habe seine Stelle als Pflegefachmann HF bei der F._____ am 28. Juni 2016 per 31. August 2016 eigenmächtig gekündigt und am 1. September 2016 seine aktu- elle 60 %-Stelle als Lehrbeauftragter Pflege HF angetreten, was für si ch allei ne zu keiner Abänderung berechtigte. Daher seien die Unterhaltsbeiträge auch nicht (wie beantragt) rückwirkend per 1. Oktober 2016 zu ändern (vgl. act. 5 S. 21 f. E. V./3c). Jedoch sei davon auszugehen, dass C._____ spätestens seit April 2017 hälftig (oder nahezu hälftig) von seinen Eltern betreut werde und es für i hn so
stimme (vgl. a.a.O., S. 15 E. IV./2c). Dies wiederum bedeute eine wesentliche und dauerhafte Veränderung gegenüber den Verhältnissen, wie sie noch dem Ehe- schutzurteil vom 9. Januar 2013 zugrunde gelegen hätten, mit welchem das Ehe- schutzgeri cht C._____ für die Dauer des Getrenntlebens unter die (alleinige) Ob- hut der Berufungsklägerin gestellt hatte, weshalb dieses abzuändern sei (vgl. a.a.O., S. 16 E. IV./3 und S. 7 E. III./1). 1.2 Die Berufungsklägerin hält dem im Wesentlichen entgegen, eine Abände- rung sei ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächtiges, widerrechtli- ches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt worden sei. Der Be- rufungsbeklagte habe eigenmächtig und unter Vernachlässigung seiner Unter- haltspflichten sein Pensum und damit einhergehend sein Einkommen sukzessive reduziert. Schon mit der Reduktion seines Arbeitspensums im Mai 2014 habe er begonnen, die Betreuung von C._____ schlei chend an sich zu reissen. Der Beru- fungsbeklagte habe zwar die Betreuung erhöht, die Verantwortung bzw. Organi- sa tion der Betreuung sei jedoch voll bei ihr verblieben (vgl. a.a.O., S. 4 f. Rz. 4.2 f.). Sie müsse jederzeit damit rechnen, dass der Berufungsbeklagte die Betreuung doch nicht übernehme und sie für eine alternative Betreuungslösung besorgt sein müsse. Es könne nicht von einer tatsächlichen Betreuung gespro- chen werden; vielmehr sei von einem ausgedehnten und flexiblen Besuchsrecht auszugehen (vgl. a.a.O., S. 6 Rz. 5.2). Eine zuverlässige Absprache mit dem Be- rufungsbeklagten sei nicht möglich; er diktiere ihr nach seinem Gutdünken die Aufteilung der Betreuungszeiten und ändere diese auch öfters kurzfristig (vgl. a.a.O., S. 5 Rz. 5.3). Damit macht die Berufungsklägerin geltend, es sei kein hinreichender Abänderungsgrund gegeben. 1.3 Die Berufungsklägerin anerkennt, dass der Berufungsbeklagte die Betreu- ung erhöht habe und bestreitet namentli ch die vorinstanzliche Feststellung ni cht, wonach davon auszugehen sei, dass der Berufungsbeklagte C._____ spätestens seit April 2017 hälftig (oder nahezu hälftig) betreue. Sie hält dem zwar zusam- mengefasst entgegen, es könne nicht von einer tatsächlichen (hälftigen) Betreu- ung gesprochen werden, weil der Berufungsbeklagte die Verantwortung für die Betreuung zu keinem Zeitpunkt übernommen habe. Glei chzei ti g führt sie gegen
die Anordnung der alternierenden Obhut ins Feld, mit dieser werde C._____ die Wahl entzogen, bei welchem Elternteil er sich aufhalten wolle. Aus der Befragung von C._____ gehe hervor, dass er diese Flexibilität und die mit dieser Betreuung einhergehenden Frei hei ten wünsche und schätze, dass er bi s anhi n nach Lust und Laune zum Vater oder zur Mutter habe gehen können (vgl. act. 2 S. 6 Rz. 5.3). Wenn es, wie die Berufungsklägerin auch bereits vor Vorinstanz geltend machte (vgl. act. 6/188 S. 7), grundsätzli ch C._____ anheim gestellt ist, ob er sich bei der Berufungsklägerin oder dem Berufungsbeklagten aufhalten will, i st ni cht ohne Weiteres nachvollziehbar, weshalb die Berufungsklägerin dem Berufungs- beklagten fehlende Zuverlässigkeit in den Absprachen vorhält. Wenn C._____ nach Lust und Laune zum Vater oder zur Mutter gehen kann, liegt es in der Natur der Sache, dass sich die Elternteile allenfalls auch kurzfristig über die Betreuung verständigen und organisieren müssen, wenn der betreffende Elterntei l ni cht ab- kömmlich ist. Auch wenn der von den Parteien gemäss Angaben der Berufungs- klägerin vor Vorinstanz gemeinsam aufgestellte Wochenplan vielleicht etwas an- deres vorgesehen hätte (vgl. Prot. Vi. S. 87). Auch schildert die Berufungsklägerin keine konkreten Situationen, welche von i hr regelmässig eine erhöhte oder gar ständige Verfügbarkeit als "Backup" und Verantwortungsträgerin erforderlich ge- macht hätten bzw. welche i hre D arstellung unterstützt hätten. Überdies führt si e ni cht aus und i st auch ni cht ersi chtli ch, i nwi efern si e mi t der Erhöhung der Betreu- ungsleistung seitens des Berufungsbeklagten nicht einverstanden gewesen sein sollte. Die Berufungsklägerin vermag ni cht glaubhaft zu machen, dass und weshalb di e Erhöhung der Betreuung von C._____ seitens des Berufungsbeklagten ein widerrechtliches, rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen soll. Soweit die Be- rufungsklägerin geltend machen will, ein solches Verhalten sei in der Reduktion des Arbeitspensums seitens des Berufungsbeklagten zu sehen, zielte dies an der Begründung der Vorinstanz vorbei. Die Vorinstanz bejahte die Abänderungsvo- raussetzungen somit zu Recht.
2.3 Die Berufungsklägerin setzt sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Vielmehr hält sie dem – wie bereits dargelegt (vgl. oben E. III./ 1.2) – entgegen, der Berufungsbeklagte übernehme keine Verantwortung für C., weshalb eher von einem "exzessiv wahrgenommenen Besuchsrecht" des Berufungsbeklagten auszugehen sei, denn von einer Wahrnehmung einer "ei gentli chen Obhut". Hierfür bestehen wie bereits dargelegt (vgl. oben E. III./ 1 .3) jedoch keine konkreten Anhaltspunkte. Das aktuell gelebte Betreuungsmodell bzw. die Tatsache, dass der Berufungsbeklagte nach der Trennung zusätzliche Betreuungsantei le übernahm, schei nt denn auch ni cht das eigentliche Problem zu sein. Vielmehr sieht die Berufungsklägerin das Wohl von C. gefährdet, weil diese Erhöhung der Betreuungsleistung seitens des Berufungsbeklagten mit einer Ei nkommenseinbusse verbunden ist (vgl. act. 2 S. 8 E. 5.6 i.V.m. Prot. Vi. S. 67). So bemängelt die Berufungsklägerin am Obhutsentschei d im Wesentlichen, die finanziellen Verhältnisse hätten von der Vorinstanz bei der Prüfung der Mög- lichkeit der alternierenden Obhut berücksichtigt werden müssen, soweit sie das Kindeswohl beeinflussten (vgl. act. 2 S. 5 Rz. 5.1). Sie müsse gemäss Vorinstanz ab 2019 zu 75 % arbeiten und werde weniger Unterhalt für C._____ und si ch sel- ber zur Verfügung haben, was i hr ni cht zuzumute n sei (vgl. a.a.O., S. 6 f. Rz. 5.3). Die Anordnung der alternierenden Obhut werde damit insbesondere dazu führen, dass ihr ein hypothetisches Einkommen angerechnet werde, welches zu erzielen sie kaum in der Lage sein werde. Sie werde den eigenen Bedarf sowie jenen von C._____ nicht mehr decken können und daher auf Sozialhilfe angewiesen sein. Es sei illusorisch, davon auszugehen, dass die betreuungsbedingt finanziell schlechten Verhältnisse der Eltern keinerlei negativen Einfluss auf das Kindes- wohl haben würden (vgl. a.a.O., S. 8 Rz. 5.5). 2.4 Inwiefern eine Sozialhilfeabhängigkeit konkret zu befürchten wäre, legt die Berufungsklägerin nicht dar und i st auch ni cht ersi chtli ch. Insbesondere geht die Berufungsklägerin nicht darauf ein, dass die Vorinstanz beiden Parteien in allen Phasen auf ihre erweiterten Existenzminima einen Zuschlag von 20 % eingerech- net hat (vgl. act. 5 S. 22 E. V./4, S. 27 E. V./6c, S. 30 E. V./7c, S. 31 E. V./8c und S. 33 E. V./9c) und dass die Berufungsklägerin in der vierten Phase nach Ab-
schluss der Ausbi ldung von D._____ am 31. Juli 2019 im Umfang eines Drittels, d.h. in der Höhe von Fr. 519.– pro Monat, am Überschuss partizipieren wird (vgl. act. 5 S. 33 E. V./9c). Im Übrigen übersieht die Berufungsklägerin in diesem Kon- text, dass der Berufungsbeklagte das Betreuungsmodell "exzessives Besuchs- recht unter Verantwortung der Mutter", so wie es offenbar i hrer Ansi cht nach ge- lebt werde, ni cht mittragen und gleichzeitig seine Arbeitskraft im Sinne eines Voll- zeitpensums ausschöpfen kann (vgl. act. 2 S. 4 Rz. 4.2 und 5.6). Inwiefern das Kindeswohl aufgrund der vorinstanzlich angeordneten alternie- renden Obhut konkret gefährdet sein soll, erschliesst sich somit ni cht. Bleibt an- zumerken, dass dem vorinstanzliche n Entschei d, die bisherige Obhutszuteilung abzuändern und die alternierende Obhut anzuordnen, weder eine Kindeswohlge- fährdung noch Unzulängli chkei te n sei tens der Berufungsklägeri n zugrunde liegt. Vielmehr glich die Vorinstanz die rechtli chen den tatsächlichen, von den Parteien bereits gelebten Verhältnissen an. 2.5 Soweit die Berufungsklägerin bemängelt, der Berufungsbeklagte sei nicht in der Lage, sich während 3-4 Tagen am Stück um C._____ zu kümmern, und gleichzeitig gegen die alternierende Obhut einwendet, C._____ werde mit dieser die Wahl entzogen, bei welchem Elternteil er sein wolle, weil er sich dann 3-4 Ta- ge am Stück beim jeweiligen Elternteil aufzuhalte n hätte, mutet dies widersprüch- lich an. Es ist auf die von der Vorinstanz angeordnete Betreuungsregelung zu verweisen, welche es den Parteien anheimstellt, sich über die jeweilige Lage der Wochenbetreuungstage zu verständigen. Gerade wenn einem Elternteil unerwar- tet etwas dazwischen kommt, kann von den Parteien erwartet werden, dass sie zum Wohl von C._____ gemeinsam eine Lösung finden und diese Situationen gegenseitig auffangen. In Anbetracht der liebevollen Beziehung von C._____ zu beiden Elternteilen und seiner schulischen Entwicklung bleibt den Parteien zu wünschen, dass es i hnen daran anknüpfend geli ngt, zum Wohl i hrer gemeinsa- men Kinder als Eltern zusammenwi rken. 2.6 Nach dem Gesagten bringt die Berufungsklägerin ni chts vor, was an der vor- i nstanzli chen Anordnung der alternierenden Obhut etwas ändern würde. Derartige Gründe si nd auch ni cht ersi chtli ch. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass der
Haupt- und Eventualantrag der Berufungsklägerin abzuweisen si nd und damit der vori nstanzli che Entschei d in Bezug auf die darin abgeänderte Obhuts- und Be- treuungsregelung zu bestätigen ist. 3. Unterhalt 3.1 Nachdem die Obhut neu zu regeln war, regelte die Vorinstanz auch die Ali- mente neu. Wie bereits dargelegt änderte die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge aufgrund der eigenmächtig en Kündigung des Berufungsbeklagten nicht rückwir- kend per 1. Oktober 2016 ab. Vielmehr passte sie diese per 1. Oktober 2017 an, weil der Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 27. September 2017 erstmals eine Anpassung der Obhut verlangte (vgl. act. 5 S. 22 E. V./3c). 3.2 Wie bereits ausgeführt (vgl. oben E. II./1.3.2) ist auf den Subeventualantrag der Berufungsklägerin betreffend die Unterhaltsbeiträge mangels Bezifferung der verlangten Geldbeträge ni cht ei nzutreten. Selbst wenn auf diesen Antrag einzutre- ten gewesen wäre, hätte es entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin i m vor- sorglichen Massnahmeverfahren in der Scheidung ni cht mehr darum gehen kön- nen, die ursprünglich gewählte Aufgabenteilung und den ehelichen Lebensstan- dard fortzuführen. Denn eine Rückkehr zu oder Beibehaltung der ursprüngli ch gemeinsam vereinbarten Aufgabenteilung wird nach Rechtshängigkeit der Schei- dung weder angestrebt noch ist eine solche wahrscheinlich (vgl. BGE 130 III 537 ff. E. 3.2 vgl. dazu auch: BGE 128 III 65 ff. E. 4a; BGer 5P.279/2005 vom 10. No- vember 2005, E. 5.3.2.1). 4. Fazi t Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf ei nzutreten ist . Die Verfügung des Einzelgericht des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 2. März 2018 (FE150008-B/Z34) i st zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Vorinstanz behielt in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Ent- scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vor (vgl. act. 5 S. 39 Dispositiv-Ziffer 7), was nicht angefochten wurde. Demgegen- über ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. 2.1 Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich die Gebühr nach Massgabe dessen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 GebV OG). Da es namentli ch um di e Abänderung der Obhutsregelung betreffend C._____ geht, liegt eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Bei nicht vermögensrechtli- chen Streitigkeiten wird die Gebühr nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles bemessen (§ 5 GebV OG). In analoger Anwendung von § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG kann die Gebühr so- dann bis auf die Hälfte ermässigt werden. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'400.– festzusetzen. 2.2 Die Kosten werden in der Regel nach Obsiegen und Unterliegen verteilt. Davon kann in familienrechtlichen Verfahren abgewichen werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Da si ch di e Berufung in Bezug auf den Haupt- und den Eventualantrag soglei ch als unbegründet und in Bezug auf den Subeventualantrag als unzulässi g erweist (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO), rechtfertigt sich keine Abweichung von dieser Regel. Die Kosten si nd daher der unterliegenden Berufungsklägerin aufzuerlegen. Die Berufungsklägerin hat für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Bestellung ei nes unentgeltli che n Rechtsbeistandes gestellt, welches die Kammer mit Beschluss vom 29. März 2018 bewilligte (vgl. act. 7). Die ihr aufzu erlegenden Gerichtskosten sind daher einstweilen auf die Staatkasse zu nehmen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufungsklägerin ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (vgl. Art. 123 Abs. 1 ZPO).
2.3 Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Berufungsklägerin ist vom Kanton angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Entschädigung kann erst festgesetzt werden, wenn RA Dr. iur. X._____ dem Gericht eine Aufstel- lung über seinen Zeitaufwand und die Auslagen vorlegt (vgl. § 23 Abs. 2 Anw- GebV). Da eine solche noch nicht vorliegt, ist dessen Entschädigung, die sich aufgrund von § 23 Abs. 1-2 und § 22 AnwGebV nach den §§ 13 Abs. 1-2 i.V.m. § 3 und 5 Abs. 1 AnwGebV zu richten haben wird, einem späteren Beschluss vor- zubehalten. 2.4 Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädi- gung zu bezahlen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO), weil von diesem eine Stellung- nahme zur teilweisen Erteilung der aufschiebenden Wirkung eingeholt wurde (act. 9). In Anwendung von §§ 13 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 3 p.a., 9 und 5 AnwGebV ist die Parteientschädigung auf Fr. 500.– festzusetzen und der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfü- gung des Einzelgericht des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 2. März 2018 (FE150008-B/Z34) wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'400.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsklägerin auferlegt und infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechts- pflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes der Berufungsklä- gerin für das Berufungsverfahren wird einem späteren Beschluss vorbehal- ten.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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