Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY170046-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. PC170039
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Beschluss und Urteil vom 19. April 2018
i n Sachen
A._____, Beklagte, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin / Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Kläger, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter / Beschwerdegegner
vertreten durch Rechtsanwälti n D r. i ur. Y._____
betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen / Prozesskostenvor- schuss / unentgeltliche Rechtspflege)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017; Proz. FE170115
Rechtsbegehren: (act. 4/8) "1. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen Prozesskostenvor- schuss für das Scheidungsverfahren von CHF 20'000.00 zzgl. MWST zu be- zahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechts; 2. eventualiter sei der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege im Schei- dungsverfahren zu gewähren und es sei die Unterzeichnende als unentgelt- liche Rechtsvertreterin der Beklagten zu bestellen; 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST im Hauptverfah- ren zulasten des Klägers." Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 6. Oktober 2017: (act. 4/46 = act. 3/1 = act. 9) 1. Der Antrag der Beklagten auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses durch den Kläger wird abgewiesen. 2. Die Gesuche der Beklagten um unentgeltliche Prozessführung und Bestel- lung von Rechtsanwälti n lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin werden abgewiesen. 3./4. Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung. Berufungs- und Beschwerdeanträge: der Beklagten, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin / Beschwerdeführerin (act. 2, act. 6/2):
"1. Es sei Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei der Be- rufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen Prozesskos- tenvorschuss von CHF 20'000.00 zzgl. 8% MWST für das Scheidungsver- fahren vor dem Bezirksgericht Uster (FE 17115, recte: FE170115) zu bezah- len. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST zulasten des Be- rufungsbeklagten." "1. Es sei Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei der Be- schwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege im Scheidungsverfahren (inkl. Massnahmeverfahren) vor dem Bezirksgericht Uster (FE170115) zu
gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeichnenden ein unentgeltli- cher Rechtsbeistand zu bestellen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST zulasten des Be- schwerdegegners." sowie das Gesuch: "1. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von CHF 3'000.00 zzgl. MWST zu bezahlen. 2. Eventualiter sei der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren die unentgelt- liche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr in der Person der Unterzeich- nenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
des Klägers, Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten / Beschwerdegegners (act. 10):
"1. Es sei der Antrag der Berufungsklägerin vom 23. Oktober 2017 um Bezah- lung eines Kostenvorschusses von CHF 20'000.00 zuzüglich MwSt. sowie i hr Gesuch um Gewährung der unentgeltli che n Rechtspflege für das erstin- stanzliche Scheidungsverfahren abzuweisen, und es sei die Verfügung des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Oktober 2017 zu bestätigen. 2. Es sei der Antrag der Berufungsklägerin vom 23. Oktober 2017 um Bezah- lung eines Kostenvorschusses von CHF 3'000.00 zuzügli ch MwSt. sowi e i hr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beru- fungsverfahren abzuweisen
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin (zu- zügli ch MwSt.)" Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien sind seit dem tt. September 1992 verheiratet und haben eine gemeinsame Tochter, C., geboren am tt. mm.2000 (act. 4/5). Der Kläger, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte / Beschwerdegegner (fortan Berufungs- beklagter) ist im Kunsthandel tätig und an der D. AG sowie an der E._____ AG beteiligt (act. 4/25 S. 3). Die Beklagte, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin / Beschwerdeführerin (fortan Berufungsklägerin) war gemäss eigener, unbestritten
gebliebener Darstellung bis Ende September 2017 bei der D._____ AG angestellt (act. 4/22 S. 17, act. 2 S. 17). 2. Mit Eingabe vom 23. Mai 2017 machte der Berufungsbeklagte beim Bezirks- gericht Uster eine Scheidungsklage im Sinne von Art. 114 ZGB anhängig (act. 4/1). Die Berufungsklägerin stellte am 28. Juni 2017 das eingangs erwähnte Begehren im Rahmen vorsorglicher Massnahmen (act. 4/8). Am 6. September 2017 fand vor der Vori nstanz die Ei ni gungsverhandlung und Verhandlung betref- fend vorsorgliche Massnahmen (Gesuch der Berufungsklägeri n um ei nen Pro- zesskostenvorschuss eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege) statt (Prot. V I S. 6 ff.). Anlässlich der Verhandlung stellte die Bezirksrichterin fest, dass die Par- teien seit mindestens zwei Jahren getrennt lebten und der Schei dungspunkt ge- geben sei (Prot. VI S. 6). Die Parteien schlossen unter Mitwirkung des Gerichts eine Teilvereinbarung betreffend elterliche Sorge, Obhut und Betreuung sowie Vorsorgeausgleich (act.4/ 28); die restlichen Scheidungsfolgen blieben strittig (Prot. VI S. 27). Die Bezirksrichterin setzte beiden Parteien mittels Protokollverfü- gung Fri st, um für den Entscheid über den Prozesskostenvorschuss eventualiter unentgeltliche Rechtspflege bestimmte zusätzliche Unterlagen einzurei chen, unter der Androhung, bei Säumnis aufgrund der Akten zu entscheiden (Prot. VI S. 27 f.). Zu den jeweiligen neu eingereichten Eingaben der Gegenseite konnten beide Parteien Stellung nehmen (act. 4/42, act. 4/44). Mit Verfügung vom 6. Ok- tober 2017 wies die Vorinstanz den Antrag der Berufungsklägerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses durch den Kläger sowie i hr Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege ab (act. 4/46 = act. 3/1 = act. 9). 3. Gegen die Abweisung der Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskosten- vorschuss erhob die Berufungsklägerin fristgerecht Berufung (act. 2, act. 4/47). Gleichzeitig erhob sie Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege; dieses Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr. PC170039 ange- legt. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 4/1-50). Mi t Verfügung vom 14. Februar 2018 wurde das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr. PC170039 mit dem vorliegenden Berufungsverfahren vereinigt und abgeschrieben, wobei es unter der vorliegenden Verfahrensnummer weitergeführt wi rd (act. 7). Die Partei-
en werden demzufolge durchwegs als Berufungsklägerin und Berufungsbeklagter bezeichnet. Gleichzeitig wurde dem Berufungsbeklagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt (act. 7), die rechtzeitig eingi ng (act. 10, act. 11/1-9, vgl. act. 8/2). Die Sache erweist sich als spruchreif. II. Zur Berufung im Einzelnen 1.1 Anlass des Berufungsverfahrens bildet die Abweisung des Gesuchs der Be- rufungsklägerin um einen Prozesskostenvorschuss durch den Berufungsbeklag- ten für das Scheidungsverfahren. Ein Ehegatte hat im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen i m Schei dungsverfahren Anspruch auf Ausri chtung ei nes Prozess- kostenvorschusses, sofern er auf den Beistand des anderen Ehegatten angewie- sen und dieser zur Bezahlung eines Vorschusses in der Lage ist. Die Entrichtung eines Prozesskostenvorschusses setzt damit einerseits Bedürftigkeit des anspre- chenden Ehegatten voraus und andererseits muss der angesprochene Ehegatte in der Lage sein, nebst seinen eigenen Prozesskosten auch diejenigen des Ehe- gatten zu übernehmen (vgl. z.B. BGer 5A_455/2010 E. 2.2., BGer 5P.441/2005 E. 1.2., ZK ZGB-B RÄHM/HASENBÖHLER, 3. A., Art. 159 N 135). 1.2 Das Institut des Prozesskostenvorschusses ist eng mit dem sog. prozessua- len Armenrecht verknüpft. Soweit eine Vorschusspflicht besteht, geht sie dem An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (vgl. statt vieler BGE 142 III 36 E. 2.3 m.H.). Während der Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verfahrensrechtlicher Natur ist und sich in erster Linie gegen den Staat richtet, ist der auf eherechtliche Pflichten (je nach dogmatischer Begründung Art. 159 Abs. 3 ZGB oder Art. 163 ZGB) gründende Anspruch auf Zusprechung eines Prozess- kostenvorschusses gegen den anderen Ehegatten gerichtet. D i e Zusprechung ei- nes Prozesskostenvorschusses setzt ein entsprechendes Gesuch voraus, es gilt die Dispositionsmaxime. Das Verfahren ist summarisch und es gelangt die einge- schränkte Untersuchungsma xi me zur Anwendung (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 272 ZPO; vgl. OGer ZH PC170014 vom 15. September 2017 E. III. 4.1. f. m.H.). Letztere umfasst vor allem eine gesteigerte gerichtliche Fragepflicht. Die Parteien werden vom Gericht bei der Sammlung des Prozessstoffs durch geeig-
nete Fragen unterstützt. Grundgedanke ist die Unterstützung der schwächeren Partei. Daraus folgt, dass sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Partei- en bei der Feststellung des Sachverhalts wie im ordentlichen Prozess zurückzu- halten hat: Auch unter Geltung des Untersuchungsgrundsatzes sind die Parteien ni cht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts im Sinne einer prozessualen Obliegenheit aktiv mitzuwirken. Es trifft sie insofern eine Behauptungs- und Beweislast (vgl. OGer ZH LY170042 vom 25. Januar 2018 E. III. 1.2; OGer ZH PC170014 vom 15. September 2017 E. III.4.1., siehe zum Ganzen auch BGE 141 III 569 E. 2.3. m.H. = Pra 105 (2016) Nr. 99). 1.3. Im summarischen Verfahren gilt eine Glaubhaftmachungslast. Mit der Glaubhaftmachungslast geht die Behauptungslast einher. Ein Teilgehalt der Be- hauptungslast ist die Substanzierungslast, welche insbesondere besagt, wie ge- nau eine Tatsache zu behaupten ist, für die eine Partei die Behauptungs- und Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast trägt (vgl. etwa BSK ZGB I-L ARDELLI, 5. A., Art. 8 N 20 f., N 33, siehe auch OGer ZH LP100072 vom 8. Oktober 2012 E. IV .2 .). Bezügli ch des Anspruchs auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitra- ges liegt die Glaubhaftmachungslast beim gesuchstellenden Ehegatten und damit bei der Berufungsklägerin. Sie hat mit anderen Worten i hre eigene Bedürftigkeit zu behaupten und zu belegen und sich mit den wirtschaftlichen Verhältnissen des Berufungsbeklagten befassen, mi thi n sei ne Leistungsfähigkeit behaupten sowie glaubhaft machen. 2.1 Die Vorinstanz begründete ihren abweisenden Entscheid damit, dass die Berufungsklägerin der ihr obliegenden Mitwirkungspflicht gemäss Art. 119 Abs. 2 ZPO (analog) nicht nachgekommen sei und insgesamt nicht glaubhaft gemacht habe, dass es ihr an den notwendigen Mitteln zur Prozessfinanzierung fehle (act. 9 S. 6). Die Parteien hätten nicht alle Unterlagen, zu deren Einreichen sie mit Protokollverfügung vom 6. September 2017 aufgefordert worden seien, beige- bracht. Damit sei androhungsgemäss gestützt auf die Akten zu entscheiden (act. 9 S. 2). 2.2 Konkret erwog die Vorinstanz, die Berufungsklägerin habe ihre Vermögens- verhältnisse nicht hinreichend dargelegt. Sie habe keine aktuelle Steuererklärung
und lediglich Belege zu zwei der insgesamt sechs Konti eingereicht, zu denen sie gemäss Protokollverfügung Kontoauszüge hätte edieren sollen. Ausserdem scheine sie gemäss ihren Kontobewegungen über ein weiteres Konto lautend auf Fam. A.B. zu verfügen, dessen Existenz sie bislang nicht erwähnt habe (act. 9 S. 4). Die Berufungsklägerin sei Verwaltungsratsmitglied und zur Hälfte Inhaberin der F._____ AG sowie zusammen mit G._____ Kollekti vunter- schriftsberechtigte zu zweien. Zwar habe sie geltend gemacht, zwecks Finanzie- rung des Scheidungsprozesses nicht auf das Vermögen der F._____ AG zugrei- fen zu können, weil ihrer Mutter die Nutzniessung an den Aktien zukomme. Es handle sich dabei aber lediglich um eine Parteibehauptung, die mit keinen Bele- gen unterlegt sei. Ausserdem scheine sie Rechnungen der F._____ AG von i hrem Privatkonto zu bezahlen. Obwohl die Berufungsklägerin behauptet habe, als Ver- waltungsrätin keine Einkünfte zu generieren, sei der Erfolgsrechnung 2015 eine Verbuchung für Verwaltungsratshonorare in der Höhe von Fr. 8'000.– zu entneh- men. Insgesamt erscheine nicht glaubhaft, dass es der Berufungsklägerin an den Mitteln zur Prozessfinanzierung fehle (act. 9 S. 5 f.). 3.1 Die Berufungsklägerin macht geltend, sie habe über ihr Einkommen von Ja- nuar bis September 2017 lückenlos Auskunft gegeben und dieses auch belegt. Es belaufe sich auf durchschnittlich Fr. 2'725.50 aus eigenem Lohn sowie Fr. 449.– UVG Rente, total also Fr. 3'174.50 (act. 2 S. 16). Dass sie ab 1. Oktober 2017 kein Einkommen von der D._____ AG mehr erziele, sei unbestritten geblieben. Sie habe auch glaubhaft gemacht, dass sie während ihrer Arbeitslosigkeit keine ALV-Taggelder erhalte (act. 2 S. 17). Die Steuererklärung 2016 habe sie vor der Verhandlung vom 6. September 2017 nicht einreichen können, weil ihr die D._____ AG bis dann keinen korrekten Lohnausweis 2016 zugestellt habe, was der Vorinstanz bekannt gewesen sei (act. 2 S. 18). Indem die Vorinstanz die Be- lege zu ihren aktuellen Einkommensverhältnissen nicht berücksichtigt habe, habe sie den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt und die Bestimmungen über den Schutz der ehelichen Gemeinschaft verletzt (act. 2 S. 18). Die Editionsverfügung der Vorinstanz in Bezug auf die Kontobelege habe sich auf das Wertschriftenverzeichnis 2012 bezogen, welches der eingereichten
Steuererklärung 2015 irrtümlich beigeheftet gewesen sei. Weil sie ausgesagt ha- be, sie habe nur zwei H._____ Konti und früher ei n dri ttes H._____ Euro-Konto gehabt, sei von ihr verlangt worden, für alle Konti, die es nicht mehr gebe, Saldie- rungsbelege einzureichen (act. 2 S. 20). Den Saldierungsbeleg zum Euro-Konto habe sie nicht erhältlich machen können. Gemäss Wertschriftenverzeichnis 2012 hätten sich darauf umgerechnet aber nur Fr. 124.– befunden, gemäss Kontoaus- zug per 31. Dezember 2015 noch Fr. 33.97 (act. 2 S. 20). Der Saldierungsbeleg für das I._____ Konto Konto-Nr. 1 sei in der Steuererklärung 2015 enthalten, was die Vorinstanz einfach nicht beachtet habe. Das Wertschriftenverzeichnis 2012 habe auch die Konti des Berufungsbeklagten enthalten, da sie in diesem Jahr noch zusammen gewesen seien. Beim J._____ -Konto Konto-Nr. 2 handle es sich um das des Berufungsbeklagten, was aus den von ihm eingereichten Steuererklä- rungen hervorgehe. Auch das habe die Vorinstanz einfach nicht beachtet. Schliesslich müsse es sich beim anderen J._____ Konto Konto-Nr. 3 ebenfalls um ein Konto des Berufungsbeklagten handeln (act. 2 S. 21). Soweit ihr die Vo- rinstanz unterstelle, sie habe noch ein weiteres Konto, lautend auf "Fam. A.B.", sei diese Folgerung willkürlich. Sie reiche als Beweis den zur betreffenden Kontobuchung gehörenden Beleg ins Recht, der zeige, dass es sich dabei um die Belastung für eine Stromrechnung handle (act. 2 S. 23). 3.2 Der Berufungsbeklagte führt im Wesentlichen aus, dass er der Berufungs- klägerin die Lohnabrechnungen für das Jahr 2016 schon am 27. Mai 2017 zuge- stellt habe, weshalb sie die Steuererklärung 2016 problemlos hätte einreichen können (act. 10 S. 14). Diese wäre notwendig gewesen, um ihre Vermögensver- hältni sse auszuwei sen (act. 10 S. 15). Wenn sie schon geltend mache, dass ge- wisse von der vorinstanzlichen Editionsverfügung betroffene Konti ni cht i hr zuzu- rechnen seien, wäre sie verpflichtet gewesen, dies dem Gericht mitzuteilen. Die di esbezügli chen Ausführunge n i n der Berufungsschri ft stellten unzulässi ge Noven dar (act. 10 S. 16 ff.). Gleiches gelte für den Saldierungsbeleg des I._____ Kon- tos, der in der Steuererklärung 2015 enthalten gewesen sei (act. 10 S. 17). In Be- zug auf das Konto lautend auf "Fam A.B." sage die Berufungskläge- ri n erneut ni cht, um was für ei n Konto es si ch handle. Von Interesse sei nämlich nicht der Zahlungszweck, sondern das Konto, von welchem der Betrag abgebucht
worden sei und über das die Berufungsklägerin offensichtlich verfügen könne (a ct. 10 S. 19). 3.3 Die Beurteilungskriterien für die Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses sind dieselben wie bei der unentgeltlichen Rechtspflege. Vorausgesetzt ist, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht aus- sichtslos erscheint (BGer 5D_135/2010 vom 9. Februar 2011 E. 3.1). Zur Begrün- dung der Mittellosigkeit muss der Gesuchsteller seine Ei nkommens- und Vermö- gensverhältnisse vollständig und klar darlegen und soweit möglich durch Urkun- den belegen. An diese Obliegenheiten dürfen umso höhere Anforderungen ge- stellt werden, je komplexer die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers sind. Kommt er seiner Mitwirkungspflicht nicht nach, ist das Gesuch abzuweisen (BGE 125 IV 161 E. 4; BK ZPO I-B ÜHLER, Art. 119 N 90 ff.). Die Vorinstanz stützte i hren ablehnenden Entschei d zunächst darauf, dass die Berufungsklägerin ihre Vermögensverhältnisse, namentli ch i hre Kontoverbindungen, ni cht ausrei chend dargelegt habe (act. 9 S. 4). 3.4 Die Berufungsklägerin begründete ihr Gesuch um einen Prozesskostenvor- schuss eventualiter um unentgeltliche Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfah- ren, indem sie ihr Einkommen von Januar bis Ende August 2017 darlegte und ausführte, kein nennenswertes Vermögen zu haben (act. 4/22 S. 17 ff.). Sie ver- wies auf die eingereichte Vermögensübersicht ihrer beiden Konti bei der H., die per 6. September 2017 einen Saldo von insgesamt Fr. 13'369.– aufwiesen (Prot. VI S. 16). In der persönlichen Befragung unter Bezugnahme auf Art. 192 ZPO führte die Berufungsklägerin auf die Frage der Bezirksrichterin, wie viele Bankkonti sie habe, aus, dass sie bei der H. ein normales Zahlungskonto und ein Sparkonto habe. Früher habe sie ein Eurokonto gehabt, das sie inzwi- schen aufgelöst habe. Des Weiteren habe sie mit dem Berufungsbeklagten ein Konto bei der I._____ oder der J._____ gehabt, von dem sie nicht wisse, ob es das noch gebe (Prot. VI S. 24 f.). Auf die Frage der Bezirksrichterin, ob es weitere Konti gebe, antwortete sie, nein, abgesehen vom Kontokorrentkonto [bei der D._____ AG, vgl. act. 4/22 S. 19 f.], das sie eigentlich noch habe (Prot. VI S. 25). Am Ende der Verhandlung nahm die Bezirksrichterin Bezug auf die der Steuerer-
klärung 2015 der Berufungsklägerin beigeheftete Vermögensübersicht des Steu- erjahres 2012 und verlangte in einer Protokollverfügung für alle sechs dort aufge- listeten, damals aktiven Konti einen Auszug von 1. Januar bis 6. September 2017 oder einen Saldierungsbeleg (Prot. VI S. 28; act. 4/10/6). Dabei handelte es sich um die drei Konti bei der H._____ (Zahlungs-, Anlage- und Euro-Konto), das Kon- to Nr. 1 bei der I._____ AG sowie die Konti Nr. 3 und 2 bei der J._____ . Der Auf- forderung kam die Berufungsklägerin insofern nach, als sie fristgerecht je einen Auszug über alle Kontobewegungen vom 31. Dezember 2016 bis 6. September 2017 für das H._____ Zahlungs- und das H._____ Anlagekonto einreichte (act. 4/33, act. 4/34, act. 4/35/3 und act. 4/35/4). 3.5 Der Schluss der Vorinstanz, die Berufungsklägerin habe ihre Vermögens- verhältnisse nicht ausreichend dargelegt, weil sie nicht zu sämtlichen in der Pro- tokollverfügung erwähnten Konti Belege eingereicht habe, ist sachlich nicht ver- tretbar. Im Rahmen der persönlichen Befragung sagte die Berufungklägerin aus, aktuell über zwei Konti, ein Zahlungskonto und ein Sparkonto bei der H., zu verfügen, weitere Konti habe sie nicht. Zu diesen beiden Konti hatte sie eine Ver- mögensübersicht eingereicht (act. 4/24/1-2) und brachte alsdann die verlangten Detailpostenauszüge bei (act. 4/35/3-4). Dass sie die Steuererklärung 2016 auf- grund der ausstehenden Lohnabrechnungen noch nicht habe fertigstellen können, wurde an der Verhandlung ausgeführt (Prot. VI S. 21). Die Steuererklärung 2015 lag inkl. Beilagen bei den Akten (act. 4/10/6). Daraus ergeben sich drei auf die Berufungsklägerin lautende Konti, nämlich das H. Sparkonto (Konto Nr. 4; IBAN 1), das H._____ Privatkonto (Konto Nr. 5; IBAN 2) und das H._____ Euro- Konto sowie zwei auf die Tochter C._____ lautende Konti (eines bei der H._____ und ein saldiertes bei der I._____ das Konto Nr. 1]). Die Beilagen zur Steuererklä- rung 2015 stützen somit – unter Annahme ihrer Vollständigkeit – die Aussagen der Berufungsklägerin. D as Euro-Konto wies per Ende 2012 einen Steuerwert von Fr. 124.– und per Ende 2015 einen Kontostand von Fr. 33.97 auf (act. 4/10/6), was vernachlässigbar ist und eine Auflösung als plausibel erscheinen lässt. Die finanziellen Verhältnisse der Berufungsklägerin gestalten sich weder be- sonders komplex noch bestanden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihre Anga-
ben zu den aktuell bestehenden Kontoverbindungen unvollständig oder wahr- heitswidrig erfolgten, was weitere Unterlagen wie beispielsweise einen Saldie- rungsbeleg oder eine Kontoübertragungsanzeige für frühere Kontobeziehungen zwingend erforderlich gemacht hätte. Die von der Vorinstanz erst in der angefoch- tenen Verfügung aufgestellte Vermutung, die Berufungsklägerin könnte über ein weiteres Konto lautend auf Fam. A.B. verfügen, weil gemäss Konto- bewegung auf ihrem Privatkonto vom 13. April 2017 Fr. 164.55 einer "FAM A.D." überwiesen wurde, vermag daran nichts zu ändern. Abgesehen vom Pri vat- und Sparkonto der Berufungsklägerin bei der H._____ bewegten sich sämtliche übrigen im Wertschriften- und Guthabenverzeichnis 2012 aufgelisteten Konti saldomässig im tiefen bis mittleren zwei- und dreistelligen Bereich, nämli ch zwischen Fr. 72.– und Fr. 516.– (vgl. act. 4/10/6). Auch dieser Umstand führte somit nicht dazu, dass weitere Belege über den Verbleib der Gelder zwingend hätten beigebracht werden müssen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägeri n i hre aktuelle Vermögenssi tuati on hi nsi chtli ch der Vermögens- werte auf i hren Konti i m vori nstanzli chen Verfahren hi nrei chend glaubhaft ge- macht hat. 3.6 Dennoch stellte di e Vori nstanz i n der Protokollverfügung auf das Wertschrif- ten- und Guthabenverzeichnis 2012 ab und verlangte Belege zu sämtlichen dort aufgelisteten Konti. Im Gesuchsverfahren um einen Prozesskostenvorschuss kommt wie im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) dann zum Tragen, wenn Zweifel bestehen, ob die gesuchstellende Partei ihrer Behauptungs- und Substanzierungslast voll- ständig nachgekommen ist (BK ZPO I-B ÜHLER, Art. 119 N 37; KUKO ZPO-JENT- SØRENSEN, 2. A., Art. 119 N 10). Die gesuchstellende Partei ist auf die Unvoll- ständigkeit ihrer Darlegung der finanziellen Verhältnisse hinzuweisen, und es i st ihr Gelegenheit zur Ergänzung zu geben. In diesem Zusammenhang ist wohl die von der Vorinstanz anlässlich der Verhandlung erlassene Protokollverfügung zu verstehen. Die richterliche Fragepflicht greift indessen nur da, wo effektiv von ei- ner Unvollständigkeit in der Darstellung der gesuchstellenden Partei ausgegan- gen werden muss. Schiesst die Aufforderung der Vorinstanz über diesen Rahmen hi naus, kann es der gesuchstellenden Partei nicht zum Nachteil gereichen, wenn
sie betreffende Beweismittel ni cht ei nrei cht und hierfür nicht explizit eine Begrün- dung nennt. Die Anforderungen an die Mitwirkungspflicht dürfen nicht überspannt werden (BK ZPO I-BÜHLER, Art. 119 N 94 m.H.a. Pra 92 [2003] Nr. 63). Nach dem Gesagten darf der Berufungsklägerin nicht zum Vorwurf gemacht werden, sie ha- be ihre Vermögensverhältnisse nicht ausreichend dargelegt und i hre Mi twi rkungs- pflicht verletzt, indem sie nicht zu sämtlichen in der Protokollverfügung erwähnten Konti Belege eingereicht habe. 4.1 In Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz betreffend Einkommen und Fi- nanzierungsmittel aus der F._____ AG macht die Berufungsklägerin geltend, sie habe unter Bezugnahme auf Art. 192 ZPO ausgesagt, nicht auf das Gesell- schaftsvermögen zugreifen zu können (act. 2 S. 24). Die AG sei eine eigene Ge- sellschaft, deren flüssige Mittel ihr und nicht den Aktionären gehörten. Diese hät- ten nur Anrecht auf ei ne Gewi nn- und Liquidationsbeteiligung, welche aufgrund der Nutzniessung ihrer Mutter jedoch ebenfalls nicht ihr (der Berufungsklägerin) zustehe. Die Vorinstanz habe ausserdem lediglich die Aktivseite der Bilanz und nicht auch die Passivseite angeschaut (act. 2 S. 25 f.). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, sie zahle Rechnungen für di e F._____ AG von ihrem Privatkonto, sei willkürlich. Bei den zwei Belastungen in der Höhe von Fr. 34.– und Fr. 15.50 handle es sich um die Jahresgebühren für die Domain Names K..ch und L..ch , die sie vor längerer Zeit bei der Switchplus mit dem Vorhaben ge- kauft habe, eine Website für ihren Vater zu machen. Die entsprechenden Belege reiche sie als zulässige Noven ins Recht (act. 2 S. 25 f.). Schliesslich unterstelle ihr die Vorinstanz, sie habe mit der Aussage gelogen, kein Verwaltungsratshono- rar zu erhalten. Neben ihr sässen i hre Schwester und i hre Mutter i m Verwaltungs- rat der F._____ AG, Letztere als Präsidentin mit Einzelunterschrift. Ihre Mutter sei die Einzige, die ein Verwaltungsratshonorar aus der Firma beziehe; die diesbe- züglichen Belege seien als zulässige Noven im Berufungsverfahren zu berück- sichtigen (act. 2 S. 26 f.). 4.2 Der Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die Berufungsklägeri n habe ni cht plausibel begründet resp. nachgewiesen, weshalb sie ihre Aktien oder einen Teil davon nicht verkaufen könne, gebe sie deren Wert in der Steuererklärung 2015
doch selber mit Fr. 288'750.– an. Zudem verfüge die Gesellschaft gemäss Jah- resrechnung 2015 über flüssige Mittel in der Höhe von Fr. 221'614.16, daher wäre es der Berufungsklägerin möglich, ein Darlehen erhältlich zu machen, das sie mit ihren Dividendenbezügen oder ihrem Verwaltungsratshonorar verrechnen könne. Es wäre an der Berufungsklägerin gelegen zu erklären, weshalb sie kein Verwal- tungsratshonorar beziehe. Diesen Beweis hätte sie etwa mit den entsprechenden Verwaltungsratsbeschlüssen der vergangenen Jahre erbringen können (act. 10 S. 20 f.). 4.3 Aus dem Effektivitätsgrundsatz folgt, dass für die Beurteilung der Mittellosig- keit nur Vermögen der gesuchstellenden Partei berücksichtigt werden darf, das im Zeitpunkt der Gesuchsbeurteilung tatsächlich vorhanden und frei verfügbar ist oder wenigstens innert kurzer Frist liquid gemacht werden kann (BK ZPO I-B ÜHLER, Art. 117 N 68 m.w.H.). Das Aktienkapital der F._____ AG beträgt ge- mäss Handelsregisterauszug Fr. 50'000.–, wobei sich die Hälfte der Aktien (25 Inhaberaktien zu einem Nennwert von Fr. 1'000.–) unbestrittenermassen im Ei- gentum der Berufungsklägerin befinden. Ob diese Beteiligungen einen Marktwert haben und wie hoch dieser wäre, ist offen. Die Vorinstanz erwog denn auch zu Recht nicht, dass der Berufungsklägerin dieses Vermögen anzurechnen wäre. 4.4 Für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers können sodann nur seine eigenen Mittel sowie allenfalls Ansprüche gegenüber unterstützungs- pflichtigen Personen massgebend sein. Die Mittel einer Aktiengesellschaft, die noch ni cht ei nmal im Alleineigentum der Berufungsklägerin steht oder von i hr be- herrscht wird, stellen fremdes Vermögen dar und dürfen der Berufungsklägerin nicht angerechnet werden, indem ohne weitere Anhaltspunkte angenommen wür- de, sie könne zur Prozessfinanzierung auf das Gesellschaftsvermögen zugreifen (vgl. BGE 108 Ia 9 E. 3). Nicht von Relevanz ist aus diesem Grund auch, ob der Mutter der Berufungsklägerin die Nutzniessung an den Aktien zukommt oder ni cht. Und ebenso wenig von Relevanz ist die vom Berufungsbeklagten unter Verweis auf die Mittel der Gesellschaft erwähnte Möglichkeit einer Darlehensauf- nahme.
4.5 In Bezug auf die Einkünfte aus der F._____ AG sagte die Berufungsklägerin an der Verhandlung auf Befragen der Bezirksrichterin unter Bezugnahme auf Art. 192 ZPO aus, sie generiere weder eine Dividende noch erhalte sie einen Lohn (Prot. VI S. 25). Am Ende der Verhandlung verpflichtete die Bezirksrichterin die Berufungsklägerin in der Protokollverfügung, die Jahresrechnungen 2014 bis 2016 der F._____ AG zu edieren (Prot. VI S. 28). Der eingereichten Erfolgsrech- nung 2015 entnahm die Vorderrichterin einen Betriebsaufwand für Verwaltungs- ratshonorare in der Höhe von Fr. 8'000.– und schloss (unter anderem) deshalb daraus, die Berufungsklägerin habe nicht glaubhaft gemacht, dass es ihr an den Mi tteln zur Prozessfinanzierung fehle. Das von der Berufungsklägerin selbst ein- gereichte Beweismittel schlüsselt jedoch nicht auf, wem das Honorar in welcher Höhe ausgeschüttet wurde. Die Berufungsklägerin sagte im Rahmen einer Be- weisaussage aus, keine Einnahmen aus der F._____ AG zu erlangen. Dies wird durch die eingereichte Jahresrechnung 2015 nicht widerlegt. Ob das neu einge- reichte Bestätigungsschreiben der Mutter der Berufungsklägerin, dass keine ihrer Töchter einen Lohn oder eine Dividende erhalte (act. 3/4), i n Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfahren zuzulassen ist oder nicht, kann offen blei- ben. Die Gesamtsumme für ausbezahlte Verwaltungsratshonorare belief sich im Jahr 2015 auf Fr. 8'000.– und im Jahr 2014 auf Fr. 6'000.– (act. 4/35/5). Selbst wenn man von einer Dreiteilung ausgeht (in der Regel wird dem Verwaltungsrats- präsidenten ein höheres Honorar zugesprochen), würde sich der Lohn lediglich auf durchschni ttli ch Fr. 2'333.– pro Jahr bzw. knapp Fr. 200.– pro Monat belaufen, was betragsmässig nicht gross ins Gewicht fällt. 5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin ihre Vermö- gensverhältnisse hinreichend glaubhaft gemacht hat und die Vorinstanz das Ge- such um einen Prozesskostenvorschuss eventualiter um unentgeltliche Rechts- pflege zu Unrecht aufgrund fehlender Mitwirkungspflicht abgewiesen hat. Die Be- rufung i st folgli ch gutzuhei ssen. 5.2 Das Verfahren ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Überprüfung, ob die Mittellosigkeit der Berufungsklägerin zu bejahen ist und i nsbesondere, ob eine grössere Überweisung vom 28. Juni 2017 ab dem H._____ Sparkonto in der Hö-
he von Fr. 28'000.– an ihre Rechtsvertreterin für die Honorarrechnung vom 26. Juni 2017 (vgl. act. 4/35/3) daran etwas ändert. Darauf wurde von Seiten des Berufungsbeklagten mit Zuschrift vom 22. September 2017 hingewiesen (act. 42 S. 2); die Berufungsklägerin wurde mit dieser Eingabe aber ni cht mehr konfron- tiert. Offenbar konnte die Berufungsklägerin bis anhin ihre Anwaltskosten bezah- len. Für welche prozessualen Schritte diese angefallen sind, ist vom Aktenstand her unklar – bei einem Ansatz von Fr. 220.─, wie er gemäss § 3 AnwGebV für amtliche Mandate i.S.v. § 16 AnwGebV zur Anwendung kommt, ergibt das ei nen Aufwand von 127 Stunden, bei einem angenommenen Ansatz von Fr. 350.– noch immer ei nen von 80 Stunden. Hierzu ist die Berufungsklägerin zu befragen. Als- dann wird die Leistungsfähigkeit des Berufungsbeklagten zu klären sein. Der Klarheit halber ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass unentgeltliche Rechtsbei- stände in Zivilsachen nicht nach dem Ansatz von § 3 AnwGebV zu entschädigen sind, sondern nach den Tarifen gemäss den § 4 ff., hier wohl nach § 6 AnwGebV. 6. Das Beschwerdeverfahren gegen die Abweisung des Gesuchs um unent- geltliche Rechtspflege wird vor diesem Hintergrund gegenstandslos. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ausgangsgemäss wird der Berufungsbeklagte für das zweitinstanzliche Ver- fahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 ZPO). Grundlage für die Festsetzung der Gebühren bilden der Streitwert, der Zeitaufwand des Gerichts bzw. des Anwaltes und die Schwierigkeit des Falls. Der Streitwert richtet sich beim Prozesskostenvorschuss nach dem Hauptsachever- fahren (vgl. act. 7). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist daher in Anwen- dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'500.– festzusetzen und dem Berufungsbeklagten auf- zuerlegen. Antragsgemäss ist er sodann zu verpflichten, der Berufungsklägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 13 in Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 9 der AnwGebV festzu- setzen, zuzügli ch 7.7 % MwSt.
Bezirksgericht Uster und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangs- schei n. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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