Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY160050-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. A. Götschi Urteil vom 18. April 2017
i n Sachen
A._____, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. LL.M. X._____
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. Dezember 2016; Proz. FP160001
Massnahmebegehren: des Klägers, Massnahmeklägers und Berufungsbeklagten: (act. 6/1 S. 2 i.V.m. Prot. Vi. S. 18 i.V.m. act. 6/16 S. 4 Rz. 4 i.V.m. act. 6/28 S. 4 Rz. 9, sinngemäss) "1. Vorsorglich mit sofortiger Wirkung für die Dauer des Verfahrens sei Ziffer 3 der Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichtes Horgen vom 9. Dezember 2010 wie folgt abzuändern: Ziffer 6 der Vereinbarung: Die monatlichen Kinderunterhaltsbei- träge für C._____ und D._____ von je Fr. 2'000.– seien ab Einrei- chung des Begehrens für die Dauer des Abänderungsverfahrens, mindestens jedoch für die Dauer eines Jahres auf insgesamt höchstens Fr. 2'019.– zuzüglich allfälliger Familienzulagen zu re- duzi eren. Ziffer 7 der Vereinbarung: sei ersatzlos aufzuheben. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten und Massnahmebeklag- ten."
der Beklagten, Massnahmebeklagten und Berufungsklägerin: (act. 6/8 i.V.m. act. 6/17A S. 4 i.V.m. Prot. Vi. S. 8 i.V.m. act. 6/34 S. 9 Rz. 27, sinngemäss) "1. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei vollumfänglich ab- zuwei sen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zulasten des Klägers und Gesuchstellers."
Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. Dezember 2016: (act. 6/43 = act. 5) "1. In teilweiser Gutheissung des Massnahmenbegehrens wird der Kläger ver- pflichtet, anstelle der in den Ziffern 3.6. und 3.7. des Scheidungsurteils vom 9. Dezember 2010 festgelegten Unterhaltsverpflichtungen der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder C._____, geboren
am tt.mm.1999, und D._____, geboren am tt.mm.2001, je folgende jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare monatliche Unter- haltsbeiträge zu bezahlen: – Fr. 1'475.– (zuzüglich allfälliger Familienzulagen) rückwirkend ab 1. April 2016 für die weitere Dauer des Verfahrens, jedoch längstens bis Ende September 2017 – Fr. 2'000.– (zuzüglich allfälliger Familienzulagen) ab Oktober 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens. Die Verpflichtung zur Bezahlung der Schulkosten gemäss Ziffer 3.7. des Scheidungsurteil wird mit Wirkung ab 1. April 2016 für die weitere Dauer des Verfahrens aufgehoben. Der Kläger wird für berechtigt erklärt, die Krankenkassenprämien der Kinder von den zu leistenden Unterhaltsbeiträgen der Kinder in Abzug zu bringen, sofern sie tatsächlich von ihm geleistet werden. 2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endent- scheid vorbehalten. 3./4. Mi ttei lung / Rechtsmittel"
Berufungsanträge: der Beklagten, Massnahmebeklagten und Berufungsklägerin: (act. 2 S. 2 f.) "1. Die Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. Dezember 2016 betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (vorsorgliche Massnahmen) (Geschäfts-Nr.: FP 160001-F/Z06/AN) sei aufzu- heben. 2. Der Berufungsbeklagte habe der Berufungsklägerin für die ge- meinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.1999, und D., geboren am tt.mm.2001, rückwirkend ab 1. April 2016
für die weitere Dauer des Verfahrens jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare monatliche Unterhaltsbeiträ- ge von je Fr. 2'000 (zuzüglich allfälliger Familienzulagen) zu be- zahlen (vgl. Ziffer 3.6. des Scheidungsurteils vom 9. Dezember 2010). 3. D er Berufungsbeklagte habe der Berufungsklägerin zusätzli ch zum jeweiligen Kinderunterhaltsbeitrag rückwirkend ab 1. April 2016 für die weitere Dauer des Verfahrens die Kosten der jeweili- gen Schule der zwei Kinder zu bezahlen (aktuell: für Sohn C._____ an der "E.": pro Jahr 12x Fr. 2'350 = Fr. 28'200), wozu auch die für den Schulbesuch notwendigen Transport-, Ver- pflegungs- und Materialgebühren gehören (aktuell: für Sohn C.: Transport pro Jahr 12 x Fr. 75.40 = Fr. 905; Verpflegung pro Jahr 12x Fr. 130 = Fr. 1'560 sowie für Tochter D._____ pro Jahr 12x Fr. 55.40 = Fr. 665 (vgl. Ziffer 3.7. des Scheidungsurteils vom 9. Dezember 2010). 4. Es sei festzustellen, dass der Berufungsbeklagte nicht berechtigt ist, die Krankenkassenprämien der Kinder von den zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen. 5. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei sen. 6. Der vorliegenden Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu er- teilen. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be- rufungsbeklagten."
des Klägers, Massnahmeklägers und Berufungsbeklagten: (act. 12 S. 2) "1. Di e Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehr- wertsteuer) zulasten der Berufungsklägerin."
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Beklagte, Massnahmebeklagte und Berufungsklägerin (nachfolgend: Berufungsklägerin) und der Kläger, Massnahmekläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbeklagter) heirateten am tt. Juni 1992 und haben drei gemeinsame Kinder: der bereits volljährige F., geb.tt. Juli 1997, und C., geb. tt.mm.1999, sowie D._____, geb. tt.mm.2001. Die Parteien wurden mit Schei dungsurteil vom 9. Dezember 2010 (act. 6/4/21) geschieden. In der mit Urteil vom 9. Dezember 2010 genehmigten Vereinbarung der Parteien vom 26. August 2010 wurde der Berufungsbeklagte unter anderem verpflichtet, für die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der drei Kinder ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbil- dung der Kinder (auch über die Mündigkeit hinaus) je monatliche Unterhaltsbei- träge von Fr. 2'000.– zzgl. Kinderzulagen zu bezahlen (vgl. act. 6/4/21 Dispositiv- Ziffer 3/Ziffer 6), sowie für die Berufungsklägerin bis 30. September 2017 nach- eheliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.– pro Monat zu leisten, wobei die Abän- derung Letzterer ausgeschlossen wurde (vgl. act. 6/4/21 Dispositiv-Ziffer 3/ Ziffern 9 und 10). Zudem wurde der Berufungsbeklagte darin verpflichtet, die Kos- ten der jeweiligen Schule der Kinder zu tragen, wozu auch die für den Schulbe- such notwendigen Transport-, Verpflegungs- und Materialgebühren gehören wür- den (vgl. act. 6/4/21 Dispositiv-Ziffer 3/Ziffer 7). Ferner habe er die Krankenkas- senkosten der Kinder zur direkten Bezahlung zu übernehmen, soweit die Kinder weiterhin über seine Arbeitgeberin versichert seien. Von der Versicherung nicht gedeckte ausserordentliche Kosten würden von den Parteien im Verhältnis ihrer jeweiligen Nettoeinkommen getragen (vgl. act. 6/4/21 Dispositiv-Ziffer 3/Ziffer 8). Dem Urteil lässt sich schliesslich auch entnehmen, dass das Einkommen des Be- rufungsbeklagten (i nkl. 13. Monatslohn, exkl. Bonus und exkl. Kinderzulagen) ca. Fr. 20'000.– betrug (vgl. act. 6/4/21, Dispositiv-Ziffer 3/Ziffer 11 des Urteils vom 9. Dezember 2010).
Unbestritten ist, dass der damalige Arbeitgeber des Berufungsbeklagten diesem Ende November 2012 per Ende Februar 2013 kündigte, der Berufungsbe- klagte eine Abgangsentschädigung von Fr. 205'614.75 erhielt (vgl. act. 6/19/35, act. 6/19/28 S. 20), der Berufungsbeklagte im April 2013 die B1._____ GmbH gründete und seither selbstständig erwerbstätig ist (vgl. act. 6/2/3, act. 6/31/4, act. 6/28 S. 2 Rz. 3) sowie die G._____ GmbH (mit)aufbaute (act. 5 S. 8 f., E. 2.1). 1.2 Der Berufungsbeklagte verlangte mit Eingabe vom 31. März 2016 (vgl. act. 6/1 S. 2) die Abänderung der im vorgenannten Scheidungsurteil fest- gesetzten Kinderunterhaltsbeiträge und stellte gleichzeitig ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Hierauf lud die Vorinstanz zur Ei ni gungsverhand- lung/Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen auf den 10. Juni 2016 vor (vgl. act. 6/5). Mit D atum vom 18. Mai 2016 (act. 6/8) reichte die Berufungskläge- rin unaufgefordert eine Eingabe ein, i n welcher sie im Wesentlichen die Abwei- sung sämtlicher Anträge des Berufungsbeklagten beantragte. Anlässlich der Einigungsverhandlung/Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen vom 10. Juni 2016 (Prot. Vi. S. 5 ff.) erstatteten die Parteien Gesuchsbegründung (vgl. act. 6/16) und -antwort (vgl. act. 6/17A), wobei der Berufungsklägerin deren unaufgefordert eingereichte Eingabe als Grundlage für die Gesuchsantwort diente (vgl. Prot. Vi. S. 8 mit act. 6/8 i.V.m. act. 6/17A) und der Berufungsbeklagte seine Anträge i nsofern ein erstes Mal abänderte, als er neu beantragte, die monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge für die beiden minderjährigen Kinder von Fr. 2'000.– pro Kind seien ab Einreichung des Begehrens für die Dauer des Abänderungsverfah- rens, mindestens jedoch für die Dauer eines Jahres auf insgesamt Fr. 1'400.– zuzüglich allfälliger Familienzulagen zu reduzieren sowie die Ziffer 7 der Verein- barung (Schulkosten Kinder) ersatzlos aufzuheben (vgl. Prot. Vi. S. 18 i.V.m. act. 6/16 S. 4 Rz. 4 mit act. 6/1 S. 2). Nach D urchführung der Verhandlung wurden unter Mitwirkung der Vor- instanz die Grundzüge einer Vereinbarung zur Erledigung aller an der Vorinstanz hängigen Verfahren skizziert, wobei die Beklagte ihre Zustimmung von der Vorla- ge weiterer Belege zur finanziellen Situation des Berufungsbeklagten abhängig
machte (vgl. Prot. Vi. S. 18). Der Berufungsbeklagte verpflichtete sich daher, Be- lege zu den Konti gemäss Beweisofferten der Berufungsklägerin (vgl. act. 6/17A S. 7 unten), die Vorsorgeausweise der Jahre 2015 und 2016 bei der Allianz Suis- se bezüglich der B1._____ GmbH und den Jahresabschluss 2015 der G._____ GmbH bis 21. Juni 2016 ei nzurei chen, sowie einen Vorschlag betreffend Zah- lungsmodalitäten der aufgelaufenen Forderungen aus dem Scheidungsurteil zu unterbreiten (vgl. Prot. Vi. S. 18). Mit Eingabe vom 17. Juni 2016 (act. 6/18) re ich- te der Berufungsbeklagte Unterlagen ein (vgl. act. 6/19/18-37) und übermittelte am 23. Juni 2016 per E-Mail einen Vorschlag betreffend Zahlungsmodalitäten (vgl. act. 6/20/2), was der Berufungsklägerin weitergeleitet wurde. In der Folge scheiterte ei n Vergleich. Mit Verfügung vom 13. Juli 2016 (act. 6/25) wurde dem Berufungsbeklagten hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen Frist zur Stel- lungnahme zu den Noven sowie zur Erstattung der Klagebegründung angesetzt. Mit Eingabe vom 28. Juli 2016 (act. 6/28) nahm der Berufungsbeklagte betreffend vorsorgliche Massnahmen Stellung zu den Noven und modifizierte seine Anträge i n Bezug auf die Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge ei n zweites Mal dahin- gehend, dass die Differenz zwischen seinem Einkommen und Bedarf von i nsge- samt Fr. 2'019.– pro Monat als Kinderunterhalt für die Dauer des Verfahrens zu veranschlagen sei (vgl. act. 6/28 S. 3 Rz. 9). In der Folge wurde der Berufungs- klägerin mit Verfügung vom 24. August 2016 (act. 6/32) Frist zur Ei nrei chung i hrer Stellungnahme zur Eingabe vom 28. Juli 2016 angesetzt, welche sie am 12. September 2016 erstattete (vgl. act. 6/34). Mit Verfügung vom 16. Septem- ber 2016 (act. 6/35) wurde dem Berufungsbeklagten Frist angesetzt, um zu den aufgeführten Geldflüssen bzw. Behauptungen der Berufungsklägerin betreffend das Privatkonto Nr. 1 (vgl. act. 6/19/28) sowie das Sparkonto Nr. 2 (vgl. act. 6/19/27) Stellung zu nehmen (vgl. act. 6/35). Mit Eingabe vom 7. Oktober 2016 (act. 6/37) reichte der Berufungsbeklagte diesbezüglich seine zweite No- venstellung na hme i nkl. Bei lagen (vgl. act. 6/38) ei n. Sodann erstattete der Beru- fungsbeklagte mit Eingabe vom 10. Oktober 2016 im Hauptverfahren die Klage- begründung (act. 6/39) inkl. Beilagen (act. 6/40/58-61), worauf der Berufungsklä- gerin mit Verfügung vom 27. Oktober 2016 (act. 6/41) Frist angesetzt wurde, um die Klageantwort einzureichen.
1.3 Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 (act. 6/43 = act. 5) hiess die Vor- instanz das Massnahmebegehren teilweise gut und verfügte im eingangs erwähn- ten Si nne. Die Vorinstanz kam dabei zum Schluss, das Einkommen des Beru- fungsbeklagten habe sich seit dem Scheidungsurteil um rund 50 % (Fr. 10'360.– gegenüber Fr. 20'000.– zzgl. Bonus) verringert, weshalb der Abänderungsgrund der Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit erfüllt sei (vgl. act. 5 S. 29, E. 3.3) und da- her die Unterhaltsbeiträge an seine beiden minderjährigen Kinder herabzusetzen seien sowie die Verpflichtung zur Bezahlung der Schulkosten etc. aufzuheben sei. Schliesslich sei der verfügbare Betrag gleichmässig auf alle drei Kinder (auch auf den bereits volljährigen Sohn F.) zu verteilen, zumal sich der volljährige Sohn F. noch i n der Erstausbildung befinde (vgl. act. 5 S. 30, E. 4). 2. Am 28. Dezember 2016 erhob die Berufungsklägerin gegen den Massnah- menentscheid rechtzeitig Berufung bei der Kammer (vgl. act. 2 S. 2 f.) und stellte die eingangs wiedergegebenen Berufungsanträge. Mit Verfügung vom 5. Janu- ar 2017 (act. 7) wurde der Antrag der Berufungsklägerin um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung abgewiesen. Den gleichzeitig einverlangten Kostenvor- schuss (vgl. act. 7) leistete die Berufungsklägerin fristgerecht (vgl. act. 8/1 i.V.m. act. 9). Daraufhin wurde dem Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 17. Februar 2017 (act. 10) Fri st zur Berufungsantwort gesetzt, welche von diesem mit Eingabe vom 3. März 2017 (act. 12) samt Beilagen (act. 13/1-6) fristgerecht (vgl. act. 11 i.V.m. act. 12) erstattet wurde. Die Doppel der Berufungsantwor t und der entsprechenden Beilagen wurde der Berufungsklägerin am 13. März 2017 zur Kenntni snahme zugestellt (vgl. act 14 i.V.m. act. 15). Weitere Eingaben sind bis dato nicht eingegangen. 3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-44). Die Sache er- weist sich als spruchreif.
II. Prozessuale Vorbemerkungen 1. Streitwert Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung an- fechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Berufungsver- fahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen si nd allein die Unterhaltspflichten des Berufungsbeklagten. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (vgl. BGE 133 III 393 E. 2; BGer 5A_740/2009 vom 2. Februar 2010, E. 1). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Vorliegend hat der Berufungsbeklagte vorinstanzlich zuletzt eine Herabsetzung der beiden Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 2'000.– pro Monat ab Einreichung des Begehrens für die Dauer des Abänderungsverfahrens, mindestens jedoch für die Dauer eines Jahres auf ins- gesamt Fr. 2'019.– pro Monat zuzüglich allfälliger Familienzulagen, sowie die er- satzlose Aufhebung von Ziffer 7 der Vereinbarung (Schulkosten Kinder) verlangt (vgl. Prot. Vi. S. 18 i.V.m. act. 6/1 S. 2 und act. 6/28 S. 3 f. Rz. 9). Alleine die Her- absetzung der Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 4'000.– pro Monat (je Fr. 2'000.– pro Kind pro Monat) auf insgesamt Fr. 2'019.– pro Monat ergibt eine monatliche Differenz von Fr. 1'981.– (2 x Fr. 990.50). Da der Berufungskläger vori nstanzli ch neben der ersatzlosen Aufhebung von Ziffer 7 der Vereinbarung (Schulkosten Ki nder) eine rückwirkende Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge ab 1. April 2016 verlangt hat, ergibt sich bereits unter Berücksichtigung der vorinstanzlichen Verfahrensdauer bis zur Eröffnung des Entscheides vom 15. Dezember 2016 am 19. Dezember 2016 (vgl. act. 6/44/1) – und damit ohne Berücksichtigung der Dauer des vorliegenden Verfahrens und der Schulkosten – bereits mindestens ein Streitwert von Fr. 16'838.50; der für die Berufung notwen- dige Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– ist damit offensi chtli ch errei cht.
sich das Gericht in der Begründung seines Entscheids auf die wesentlichen Über- legungen konzentrieren, von welchen es sich hat leiten lassen, und auf die sich sei n Entschei d stützt (vgl. BK ZPO-HURNI, Bern 2012, Art. 53 N 60 f. m.w.H.). Nachfolgend ist daher nur insoweit auf die Parteivorbringen (und auf die einge- reichten Unterlagen) einzugehen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. 3.1 Anwendbare Verfahrensbestimmungen Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, wird diesbezüglich auf die vor- i nstanzlichen Erwägungen zu den prozessualen Grundsätzen verwiesen (vgl. act. 5 S. 5 f., E. 2). 3.2 Noven Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) i m Berufungsverfa hre n nur noch berücksi chti gt, wenn si e ohne Verzug vorge- bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vor- gebracht werden konnten. Eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, wonach vor erster Instanz im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung – voraussetzungslos – zugelassen werden, fällt für das obergerichtliche Verfahren ausser Betracht (vgl. BGE 138 III 6 2 5 E. 2.2 S. 626 f.; BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.2). Zu beachten bleibt jedoch trotz des Ausschlusses der Anwendung vo n Art. 229 Abs. 3 ZPO (auch der analogen) auf das Berufungsverfahren, dass das Gericht und damit auch die Rechtsmittelinstanz den Sachverhalt bei Kinderbelangen in familien- rechtli chen Angelegenheiten von Amtes wegen zu erforschen hat (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und daher auch i m Rechtsmi ttelverfahre n von si ch aus noch Unter- suchungen anstellen kann (vgl. BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 2 mit Verweis auf BGE 138 III 625 ff., E. 2.2). Noveneingaben der Parteien dürfen daher im obergerichtlichen Verfahren, sofern sie nicht gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind, jedenfalls insoweit zur Kenntnis genommen werden, als das Gericht dadurch auf wesentliche Sachverhalte hingewiesen wird, denen es im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltserforschung von Amtes wegen mit eigenen Untersuchunge n nachzugehen hat (vgl. OGer ZH LY160019 vom 21. Ju-
li 2016, E. 2.2.1.2). Das Gericht ist verpflichtet, jede Sachverhaltsabklärung vozu- nehmen, die notwendig oder geeignet ist, den massgeblichen Sachverhalt zu er- stellen (vgl. ZK ZPO-SCHW EIGHAUSER, 3. Aufl. 2016, Art. 296 N 11 m.w.H.). Wo die Parteien hingegen i hrer Obli egenhei t zur Mi twi rkung ni cht oder nur ungenü- gend nachkommen, und wo die so erstellten Grundlagen eines Entscheides nicht offenkundig unrichtig sind, darf das Gericht zu Lasten der nachlässigen Partei da- rauf abstellen und auf weitere eigene Abklärungen verzichten (vgl. OGer LC130019 vom 8. Mai 2013, E. 3.1). 3.3 Beweismass Wie die Vorinstanz richtig festhielt, sind die entscheidrelevanten tatsächli chen Verhältnisse, bei freier Beweiswürdigung, im summarischen Verfahren lediglich glaubhaft zu machen (vgl. act. 5 S. 5, E. 2.2). Das Gericht darf weder blosse Be- hauptungen genügen lassen noch einen stichhaltigen Beweis verlangen (BGE 120 II 398). Das Gericht muss jedoch nicht von der Richtigkeit einer Be- hauptung überzeugt sein, es reicht aus, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht. Dabei ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu beachten, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet. Es besteht mit anderen Worten kein Anspruch auf abschliessende Beurteilung. Ein solcher ist vielmehr dem ordentlichen Verfahren vorbehalten (vg l. FamPra 2010 S. 705 ff. = BGer 5A_117/2010 vom 5. März 2010 E. 3.3). 3.4 Voraussetzungen VSM Vorauszuschicken ist, dass die Anordnung vorsorglicher Massnahmen voraus- setzt, dass diese nötig, geeignet und verhältnismässig sind (Botschaft ZPO, BBl 2006, S. 7221 ff., S. 7361). Es muss also ein Bedürfnis für die Anordnung solcher Massnahmen ausgewiesen werden. Ein solches wird von der Lehre ver- neint, wenn die Verhältnisse bereits angemessen geregelt sind (vgl. L EUENBER- GER , in: FamKomm-Schwenzer, 2. Aufl. 2011, Anh. ZPO, Art. 276 N 4), es sei denn, die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich erheblich und dauernd geändert, so dass die geltende Regelung für die Dauer des Verfahrens nicht mehr ange-
messen erscheint. Davon ist aber nur im Ausnahmefall auszugehen, weil im Ab- änderungsprozess bereits ein im ordentlichen Verfahren ergangenes rechtskräfti- ges Scheidungsurteil vorliegt, welches die Verhältnisse bereits vollständig und dauerhaft regelt (vgl. OGer SO im Entscheid vom 13. April 2007, in: Fam- Pra.ch 2009, S. 777 ff., S. 779). III. Zur Berufung i m Ei nzelnen 1. Rechtli che Vorbemerkungen 1.1 Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die vorinstanzlichen Ausführun- gen zum materiellen Recht verwiesen (vgl. act. 5 S. 10 ff., E. 3.1 f.). Das Gericht setzt bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse Kinderunterhaltsbeiträge neu fest oder hebt diese ganz auf (vgl. Art. 284 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 134 Abs. 2 i.V.m. Art. 286 Abs. 2 ZGB). Der massgebende Zeitpunkt für die Beurteilung, ob neue Umstände eingetreten sind, ist das Datum der Einreichung des Abände- rungsgesuchs (BGE 137 III 604, E. 4.1.1; BGer 5A_506/2011 E. 3.1). 1.2 Nach nArt. 276 Abs. 2 ZGB haben die Eltern gemeinsam, jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes aufzukommen. Der Geldbei- trag an den Unterhalt bemisst sich nach den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern, und es sind die Einkünfte und das Vermögen des Kindes sowie der Beitrag des nicht obhutsberechtigten Eltern- teils an der Betreuung des Kindes zu berücksichtigen (BGE 135 III 66 ff., E. 4 und nArt. 285 ZGB). Auszugehen ist dabei grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen, hier also dem Berufungsbeklagten. 1.3 Im vorliegenden Berufungsverfahren ist zwischen den Parteien einzig die Ermittlung bzw. Berechnung des festgestellten Einkommens des selbstständig erwerbstätigen Berufungsbeklagten umstritten, weshalb nachfolgend auf die dies- bezüglichen Vorbringen einzugehen ist.
(vgl. act. 6/40/58) und die im ersten Halbjahr 2016 bis April 2016 unter dem Titel "Gutschrift B1._____ GmbH" auf dem ZKB Privatkonto Nr. 1 (vgl. act. 6/40/59 und 6/19/28, nachfolgend: ZKB Privatkonto) und ab April bis Ende Juni 2016 unter dem Titel "B1._____ GmbH bei H._____ GmbH" auf dem Coop Privatkon- to Nr. 3 (vgl. act. 6/40/60, nachfolgend: Coop Privatkonto) des Berufungsbe- klagten eingegangenen Zahlungen das Einkommen, welches der Berufungsbe- klagte im ersten Halbjahr 2016 durchschnittlich pro Monat erziele (vgl. act. 5 S. 17 f., E. 3.2.2 lit. a). Zudem verwarf die Vorinstanz die Anrechnung eines hypotheti- schen Ei nkommens (vgl. act. 5 S. 26 f., E. 3.2.2 lit. c), erachtete eine Vermögens- anzehrung als nicht länger zumutbar (vgl. act. 5 S. 27 f., E. 3.2.2 lit. d) und stellte im Übrigen fest, dass die jetzige Ehefrau des Berufungsbeklagten, I., ihrer ehelichen Beistandspflicht im Rahmen der Unterstützung des Berufungsbeklagten bei der Erfüllung seiner Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinen Ki ndern nachkomme (vgl. act. 5 S. 28, E. 3.2.2 lit. e). Als Lohnzahlung identifizierte und qualifizierte die Vorinstanz somit sämtli- che Zahlungseingänge auf dem ZKB Privatkonto und dem Coop Privatkonto des Berufungsbeklagten von Januar bis Ende Juni 2016, welche unter dem Titel "Gut- schrift: B1. GmbH" und "B1._____ GmbH bei H._____ GmbH" figurieren (vgl. act. 6/40/59-61). Das Coop Privatkonto wurde gemäss Angaben des Beru- fungsbeklagten im April 2016 eröffnet, um die Einnahmen darauf überweisen zu können, nachdem auf das bisherige Einnahmenkonto (durch die Berufungskläge- rin, vgl. act. 2 S. 5 Rz. 9 und act. 6/39 S. 4 Rz. 13) Arrest gelegt worden war (vgl. Prot. Vi. S. 7). Nach den Angaben des Berufungsbeklagten handelt es sich bei dem Zahlungseingang vom 27. April 2016 in der Höhe von Fr. 8'000.– auf dem Privatkonto seiner Ehefrau bei der ZKB (4, vgl. act. 6/40/61) ebenfalls um Einnahmen. Diese seien statt auf das ZKB Privatkonto (Nr. 11), welches aufgrund des durch die Berufungsklägerin erwirkten Arrests gesperrt worden sei, auf das Konto seiner Ehefrau überwiesen worden (vgl. act. 6/39 S. 4 Rz. 13). 2.1.3.2 Des Weiteren ging die Vorinstanz auf die von der Berufungsklägerin i n ihrer Eingabe vom 12. September 2016 (vgl. act. 6/34) vorgebrachten Einwen- dungen ein, wonach der Berufungsbeklagte seine finanziellen Verhältnisse ve r-
schleiern wolle und über weit mehr Einkünfte verfüge, als er Glauben machen wolle. Insbesondere hatte die Berufungsklägerin dazu vorgebracht, die B1._____ GmbH habe dem Berufungsbeklagten insbesondere im Zeitraum von Januar 2015 bis April 2016 regelmässig Beträge zwischen Fr. 1'400.– bis Fr. 14'000.– auf des- sen ZKB Privatkonto überwiesen (vgl. act. 5 S. 18 ff., insbes. S. 18 und 22, E. 3.2.2 lit. b). Betreffend diesen Einwand verglich die Vorinstanz die Summe aller Zahlungseingänge unter dem Titel "Gutschrift: B1._____ GmbH" von Januar 2015 bis April 2016 auf dem ZKB Privatkonto des Berufungsbeklagten (vgl. act. 5 S. 22 f., E. 3.2.2. lit. b i.V.m. act. 6/19/28 und act. 6/40/59) mit dem Jahresnettolohn 2015 gemäss Lohnausweis 2015 (vgl. act. 6/17/10) sowie dem Lohnaufwand gemäss Zwischenabschluss für das erste Halbjahr 2016 (vgl. act. 6/40/58) und hielt diesbezüglich fest, es seien keine auffallenden regel- mässigen Beträge oder sonstigen Unklarheiten zu erkennen, zumal die angege- benen Einkommen ungefähr mit den auf dem Privatkonto eingegangenen Zahlun- gen übereinstimmen würden (vgl. act. 5 S. 22 f., E. 3.2.2. lit. b). Weiter hatte die Berufungsklägerin in ihrer Eingabe behauptet, auf dem Kon- to des Berufungsbeklagten seien im Jahr 2013 Fr. 193'000.– sowie im Jahr 2014 Fr. 290'000.– an Ei nkünften eingegangen (vgl. act. 6/34 S. 3 f. Rz. 4). Hi erzu führ- te die Vorinstanz aus, ein Vergleich des ZKB Sparkontos Nr. 2 (vgl. act. 6/19/27, nachfolgend: ZKB Sparkonto) mit dem ZKB Privatkonto erkläre bereits fast alle Gutschri ften i m Jahr 2013 bis Mai 2014, da der Berufungskläger jeweils grössere Beträge von seinem ZKB Sparkonto auf sein ZKB Privatkonto übertragen habe und mit Blick auf das Eurokonto Nr. 5 des Berufungsbeklagten bei der ZKB (vgl. act. 6/19/25, nachfolgend: ZKB Eurokonto) könnten auch fast alle grösse- ren Gutschriften für den Rest des Jahres 2014 erklärt werden. Daher seien keine Unregelmässigkeiten erkennbar. Vielmehr würden sich die Aussagen des Beru- fungsbeklagten bestätigen, wonach er grosse Teile seines Vermögens verbraucht habe, um seinen Lebensunterhalt zu finanzieren und seinen Unterhaltsverpflich- tungen nachzukommen (vgl. act. 5 S. 24 f., E. 3.2.2. lit. b). 2.1.3.3 Daher kam die Vori nstanz zum Schluss, es gelinge der Berufungsklä- gerin nicht aufzuzeigen, inwiefern am Nettoeinkommen des Berufungsbeklagten
von Fr. 10'360.– pro Monat gezweifelt werden sollte (vgl. act. 5 S. 25, E. 3.2.2 lit. b). 2.1.4 In der Folge berechnete die Vorinstanz die Kinderunterhaltsbeiträge so, dass sie vom Einkommen des Berufungsbeklagten von Fr. 10'360.– pro Monat, exklusive Familienzulagen (vgl. act. 5 S. 18, E. 3.2.2. lit. a), dessen Bedarf von Fr. 5'941.– pro Monat, inklusive dem unabänderlichen nachehelichen Unterhalts- beitrag von Fr. 2'000.– pro Monat (vgl. act. 5 S. 15 f., E. 3.2.1), in Abzug brachte und für den Zeitraum bis Ende September 2017 (Wegfall des nachehelichen Un- terhaltsbeitrages) gerundet Fr. 4'420.– pro Monat als für die Kinderunterhaltsbei- träge verfügbaren Betrag ausschied (vgl. act. 5 S. 29, E. 3.3). Aufgrund dessen kam die Vorinstanz zum Schluss, die Verpflichtung des Berufungsbeklagten zur Bezahlung der Schulkosten der Kinder gemäss Ziffer 3.7. des Scheidungsurteils sei für die Dauer des Verfahrens aufzuheben (vgl. act. 5 S. 31, E. 4). Im Weiteren erwog die Vorinstanz, dass es angesichts der Unterhaltsbeiträ- ge gemäss Scheidungsurteil von insgesamt Fr. 6'000.– pro Monat sowie dem Schulgeld inkl. Transport- und Verpflegungskosten von derzeit Fr. 2'853.– (exkl. Schulkosten der Tochter) und der Tatsache, dass die Hauptsachenprogno- se eindeutig positiv sei, dem Berufungsbeklagten – auch unter Berücksi chti gung der Interessen der Kinder und der Berufungsklägerin – ni cht für mi ndestens ei n weiteres Jahr zumutbar sei, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, welche Fr. 4'800.– pro Monat über seiner derzeitigen Leistungsfähigkeit lägen (vgl. act. 5 S. 29 f., E. 3.3). Da der bereits volljährige Sohn des Berufungsbeklagten, F._____, sich noch in Erstausbildung befinde, rechtfertige sich überdies eine gleichmässige Auf- teilung des verfügbaren Betrages auf alle drei Kinder der Parteien. Daher sei der Berufungsbeklagte in teilweiser Gutheissung des Massnahmebegehrens ab des- sen Einreichung für die weitere Dauer des Verfahrens, längstens jedoch bis Ende September 2017, zu verpflichten, der Berufungsklägerin an die Kosten des Unter- halts und der Erziehung der beiden minderjährigen Kinder monatliche Unterhalts- beiträge von je Fr. 1'475.– (zuzüglich allfälliger Familienzulagen) zu bezahlen. Ab Oktober 2017 sei der Berufungsbeklagte sodann für die weitere Dauer des Verfahrens wieder in der Lage, die ursprünglichen Unterhaltsbeiträge von
Fr. 2'000.– pro Kind zu bezahlen, da dann die (unabänderlichen, vgl. act. 6/4/21 Dispositiv-Ziffer 3/Ziffern 9 und 10) nachehelichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.– pro Monat wegfallen würden, und er im Umfang von Fr. 6'019.– pro Monat wieder leistungsfähig sei (act. 5 S. 30 f., E. 4). 2.2.1 D i e Berufungsklägeri n führt in ihrer Berufung gegen das vorinstanzliche Ur- teil zu r unrichtigen Feststellung des Sachverhalts im Allgemeinen aus, den Kon- tobelegen und weiteren Dokumenten sei zu entnehmen, dass der Berufungsbe- klagte in keiner Weise bloss über ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 10'360.– pro Monat verfüge, sondern sich die finanzielle Situation des Beru- fungsbeklagten seit Rechtskraft des Scheidungsurteils vom 9. Dezember 2010 ni cht verändert und schon gar ni cht verschlechtert habe (vgl. act. 2 S. 11 Rz. 24, S. 22 f. Rz. 36 ff.) . Daher gebe es keinen Grund, die vorsorglichen Massnahmen gutzuhei ssen (vgl. act. 2 S. 12 Rz. 25 und S. 22 f. Rz. 37). Die Vorinstanz habe die finanzielle Situation des Berufungsbeklagten nicht genügend geprüft und in der Folge in der angefochtenen Verfügung den Sachverhalt unrichtig festgestellt sowie die falschen Schlüsse daraus gezogen (vgl. act. 2 S. 22 Rz. 36). Die Berufungsklägerin bestreitet konkret das von der Vorinstanz festgelegte monatli che D urchschni ttsei nkomme n und führt zusammengefasst aus, die Vori nstanz habe zu Unrecht nur die Jahresrechnungen 2013 – 2015 und den Zwischenabschluss des ersten Halbjahres 2016 der B1._____ GmbH (vgl. act. 6/3/3-4 und act. 6/40/58) angeschaut, zumal der Berufungsbeklagte i n den Jahren 2013 – 2016 aus seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit mit der B1._____ GmbH viel höhere Einkünfte erzielt habe, als aus diesen Steuerunterla- gen hervorgehe, was sich aufgrund der von i hr i n i hrer Berufungsschri ft aufgeliste- ten Überweisungen sowie diversen Gutschriften auf die aufgeführten Konti des Berufungsbeklagten ergebe (vgl. act. 12 S. 12 ff. Rz. 25 ff. i.V.m. S. 19 Rz. 30 i.V.m. S. 22 Rz. 37). Die Berufungsklägerin behauptet in Bezug auf die einzelnen Jahre, der Berufungsbeklagte habe im Jahr 2013 insgesamt Fr. 250'471.– (inkl. Abgangs- entschädigung) verdient und daher keine finanzielle Einbusse erlitten (vgl. act. 2 S. 12 Rz. 26). Im Jahr 2014 habe er sogar Einkünfte in der Höhe von
Fr. 267'051.– (zzgl. Erlöse aus Aktienverkäufen in der Höhe von Fr. 71'856.– und USD 128'828.–, vgl. act. 2 S. 12 ff. Rz. 27) und im 2015 sodann solche von Fr. 195'572.– (zzgl. Erlöse aus Aktienverkäufen in der Höhe von Fr. 172'459.–) erzielt (vgl. act. 2 S. 15 ff. Rz. 28). Ausserdem seien die Einkünfte betreffend das Jahr 2016 noch nicht vollständig dokumentiert worden. Bis 30. Juni 2016 habe der Berufungsbeklagte aus der Tätigkeit für die B1._____ GmbH Ei nkünfte von Fr. 89'574.– erzielt (vgl. act. 2 S. 17 Rz. 29 lit. a) und des Weiteren würden auch die aufgeführten Überweisungen auf die Privatkonti des Berufungsbeklagten bei der ZKB bis 5. April 2016 (vgl. act. 2 S. 17 f. Rz. 29 lit. b) und der Coop Bank vo m 3. Mai 2016 bis 29. August 2016 (vgl. act. 2 S. 18 Rz. 29 lit. c) zu berücksichti- gende Einkünfte des Berufungsbeklagten darstellen. 2.2.2 Zum Berufungsgrund der unrichtigen Rechtsanwendung bringt die Beru- fungsklägerin im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe Recht unrichtig ange- wandt, weil die detaillierte Auswertung der Kontobelege ergebe, dass sich die finanzielle Situation des Berufungsbeklagten seit dem Scheidungsurteil vom 9. Dezember 2010 gerade nicht verschlechtert habe. Daher sei kein eine Anord- nung vorsorglicher Massnahmen rechtfertigender Ausnahmefall gegeben, und es liege keine Notwendigkeit vor, Kinderunterhaltsbeiträge zu reduzieren sowie die Zahlungspflicht des Berufungsbeklagten betreffend die Schulkosten (inkl. Trans- port, Verpflegung und Material) aufzuheben (vgl. act. 2 S. 23 f. Rz. 39). Da es ihr gelungen sei, den Nachweis zu erbringen, dass der Berufungsbeklagte nach wie vor über genügend Einkünfte und Vermögenswerte verfüge, um seinen finanziel- len Verpfli chtungen i n Bezug auf C._____ und D._____ wei terhi n vollumfängli ch nachzukommen, sei die Darstellung des Berufungsbeklagten von der Vorinstanz zu Unrecht als glaubhaft angesehen worden (vgl. act. 2 S. 24 Rz. 40). 2.3. Der Berufungsbeklagte hält dem i n sei ner Berufungsantwort im Wesentli- chen entgegen, er habe glaubhaft gemacht, dass sich seine finanzielle Si tuati on in den letzten Jahren fundamental verändert habe, sodass die Voraussetzungen für eine Abänderung gegeben seien (vgl. act. 12 S. 12 Rz. 15 und S. 13 Rz. 17). Insbesondere führt er zur Herkunft einiger Überwei sungen/Gutsc hri f te n i n den Jahren 2014 und 2015 aus, seine Ehefrau sowie seine Familie aus Belgien hätten
i hn mi ttels Zahlungen und die G._____ GmbH mittels kurzfristiger Überbrü- ckungskredite unterstüt zt (vgl. act. 12 S. 6 f. und S. 8 f. Rz. 4 und 5). Zu den ei nzelnen Jahren führte er an, die Unterhaltsbeiträge für das Jahr 2013 seien bezahlt, weshalb die entsprechenden Ausführungen der Beru- fungsklägerin dazu für das Berufungsverfa hre n unerhebli ch sei en (vgl. act. 12 S. 5 Rz. 3). Die finanziellen Verhältnisse des Jahres 2014 (vgl. act. 12 S. 5 f. Rz. 4) und 2015 (vgl. act. 12 S. 8 f. Rz. 5) seien nicht Gegenstand des vorliegen- den Verfahrens. Er habe seit 2014 ein wesentlich tieferes Einkommen als in den Jahren vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit seiner ehemaligen Arbeitgebe- ri n, der J._____ (vgl. act. 12 S. 5 f. Rz. 4). Weiter reichte der Berufungsbeklagte eine provisorische Jahresrechnung für das Jahr 2016 zu den Akten, welche er in der Zwischenzeit habe erstellen lassen und aus welcher sich ein Lohneinkommen von Fr. 120'704.– ergebe (vgl. act. 13/5). Damit sei erstellt, dass sein Einkommen nur wenig von dem ab- weiche, was die Vorinstanz in ihrem Entscheid als Einkommen zugrunde gelegt habe. Im Übrigen sei entgegen der Annahme der Vorinstanz ein durchschnittli- ches Einkommen der letzten drei Jahre anzurechnen und nicht das Einkommen des Jahres 2016, zumal nicht davon ausgegangen werden könne, dass das Un- ternehmen in Zukunft gleiche oder gar höhere Erträge abwerfen werde, als im lau- fenden Jahr. Die Auftragslage sei zurzeit rückläufi g (vgl. act. 12 S. 10 Rz. 6). 3. Würdi gung 3.1.1 Vorliegend ist die zentrale Frage, ob die von der Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschri ft und vor Vori nstanz beanstandeten Vergütungen, Gutschri ften und Zahlungseingänge auf den angegebenen Konti des Berufungsbeklagten in den Jahren 2013-2016 etwas an der vorinstanzlichen Ermittlung des Einkommens gestützt auf die Zahlen des ersten Halbjahres 2016 zu ändern vermögen resp. davon auszugehen ist, dass der Berufungsbeklage über genügend Ei nkünfte und Vermögenswerte verfügte, welche ihm als Einkommen anzurechnen si nd, und es ihm daher nicht gelingt, die Abänderungsvoraussetzungen glaubhaft zu machen.
Ausgehend davon ist zu prüfen, ob die Ermittlung des Einkommens des Be- rufungsbeklagten im vorliegenden summarischen Massnahmeverfahren durch die Vorinstanz korrekt vorgenommen wurde. 3.1.2 Soweit die Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift neue Tatsachen ge- stützt auf vorinstanzliche Akten vorbringt, welche sie im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO mit zumutbarer Sorgfalt schon vor Vorinstanz hätte vorbringen kön- nen, aber nicht vorgebracht hat, stellt sich die Frage, ob diese zu beachten sind bzw. ob diese wesentliche Sachverhalte darstellen, welche vom Gericht von Am- tes wegen abzuklären sind und in diesem Sinne für die Erstellung des massgebli- chen Sachverhaltes von Relevanz sind. Vorab ist dazu festzuhalten, dass im Rahmen der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime Noven im Berufungsver- fahren unter bestimmten Voraussetzungen auch ausserhalb von Art. 317 Abs. 1 ZPO (vgl. oben E. II.3.2) zu beachten sind. Wie sich aus den nachfolgen- den Erwägungen ergibt, kann offen gelassen werden, ob und inwieweit solche Noven im vorliegenden Berufungsverfahren gegeben und zuzulassen wären, zu- mal es der Berufungsklägerin ohnehin nicht gelingen würde, die Glaubhaftigkeit derjenigen Tatsachen zu erschüttern, welche die Vorinstanz ihrem Entscheid bei der Ermittlung und Festlegung des im summarischen Verfahren massgeblichen Einkommens des Berufungsbeklagten zugrunde gelegt hat. 3.1.3 Bei der Ermittlung des Einkommens ist ein Alleineigentümer einer juristi- schen Person, deren Angestellter dieser ist, wie ein selbstständig Erwerbender zu behandeln (vgl. W ULLSCHLEGER, in: FamKomm-Schwenzer, a.a.O., Art. 285 N 21a). Dies ist beim Berufungsbeklagten der Fall, zumal er von der B1._____ GmbH einen Lohn bezieht, sich einen Lohnausweis ausstellen lässt (vgl. Prot. Vi. S. 13) und gemäss Handelsregisterauszug als einziger Gesellschaf- ter und Geschäftsführer mi t Ei nzelunterschrift der B1._____ GmbH, bei H._____ GmbH, ... [Adresse], erschei nt. Grundsätzli ch wird bei selbstständig Erwerbenden vor allem bei schwankenden, nicht aber bei stetig steigenden Einkommen auf das D urchschni ttsnet toei nkom men mehrerer – in der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt, da sich der Gewinnausweis leicht beeinflussen und in Bezug auf ein familienrechtliches Verfahren «anpassen» lässt (vgl. BGer vom 29. Juli 2010,
5A_364/2010, E. 2.1; WULLSCHLEGER, in: FamKomm-Schwenzer, 2. Aufl. 2011, Band I ZGB, Art. 285 N 34 m.w.H.). Bei stetig sinkenden oder steigenden Erträ- gen ist jedoch auf den Gewinn des letzten Jahres abzustellen (vgl. BGer vom 31. Mai 2012, 5A_684/2011, E. 2.2 m.w.V.), korrigiert insbesondere durch Auf- rechnungen von ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstel- lungen und Privatbezügen (vgl. BGer vom 20. Dezember 2001, 5P.342/2001, E. 3a m.w.H.; BGer vom 17. Dezember 2008, 5A_708/ 2008, E. 2.2.1). Dabei gilt grundsätzlich der Reingewinn als Einkommen, der entweder als Vermögens- standsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden Jah- res und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Saldo in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird (vgl. OGer ZH, 15. März 2013, LE110045, E.III.A.c.1). Das Einkommen von selbstständig Er werbstätigen ist in erster Linie aufgrund der Bilanz- und Erfolgsrechnungen und Steuerunterlagen festzustellen. Falls Unstimmigkeiten bestehen, können jedoch von den Lebenshaltungskosten resp. den getätigten Privatbezügen oder via Bran- chenvergleich Rückschlüsse auf das massgebende Einkommen gezogen werden (vgl. W ULLSCHLEGER, in: FamKomm-Schwenzer, a.a.O., Art. 285 N 21a m.w.H.). Die Bestimmung des Einkommens eines selbstständig Erwerbstätigen kann schwierig sein, da die finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung in aller Regel gross ist und sich der Gewinnausweis relativ leicht beeinflussen lässt. Im Rahmen eines summarischen Verfahrens, wie vorlie- gend, ist der Umfang der Abklärungen bei der Einkommensermittlung im Ver- gleich zum ordentlichen Verfahren jedoch beschränkt (vgl. H AUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, 01.34), und wie oben dargelegt (vgl. oben E. II.3 .3 ) reicht es für die Annahme der Glaubhaftigkeit von Tatsachen bereits aus, dass objektive Anhaltspunkte für eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Bestehens der fraglichen Tatsachen sprechen. Daher sind umfangreichere Abklärungen grundsätzli ch dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. 3.1.4 Wie oben dargelegt (vgl. E. III. 2.1.2) ging die Vorinstanz gestützt auf den Vergleich der Steuerunterlagen (Lohnausweise 2013/2014 und 2015 sowie Zwi- schenabschluss des ersten Halbjahres 2016) von stetig steigenden Erträgen des
Berufungsbeklagten aus. Bei der Ermittlung des anrechenbaren Nettoeinkom- mens nahm sie den D urchschni tt des gemäss Zwischenabschluss für das erste Halbjahr 2016 ausgewiesenen Lohnaufwandes und der in dieser Periode unter dem Titel "Gutschrift: B1._____ GmbH" auf dem ZKB Privatkonto und den unter dem Titel "B1._____ GmbH bei H._____ GmbH" auf dem Coop Privatkonto des Berufungsbeklagten eingegangenen Zahlungen und legte das Nettoeinkommen auf Fr. 10'360.– pro Monat exklusive Familienzulagen fest (vgl. E. III. 2.1.3). Mit anderen Worten stellte die Vorinstanz ni cht auf den Gewi nn (bzw. Verlust, vgl. act. 6/40/58) des letzten Jahres ab unter Einbezug von Privatbezügen etc. Vielmehr ging sie direkt von den Steuerunterlagen und den entsprechenden Überweisungen der GmbH auf das ZKB Privatkonto und das Coop Privatkonto des Berufungsbeklagten aus und legte das anrechenbare Einkommen gestützt auf den D urchschni tt di eser Überweisungen und dem Lohnaufwand gemäss Zwi- schenabschluss fest. Dieses Vorgehen ist unter Hinweis auf das der Vorinstanz zustehende Er- messen ni cht zu beanstanden, zumal bei der Einkommensermittlung auf Steuer- unterlagen abzustellen ist, nur bei Unstimmigkeiten Rückschlüsse von Lebenshal- tungskosten oder getätigten Privatbezügen auf das massgebende Einkommen angezeigt sind und die Vorinstanz Unstimmigkeiten im vorliegenden Fall aus- schloss (vgl. act. 5 S. 22 ff., insb. S. 25, E. 3.2.2. lit. b) sowie auch im Jahr 2015 der im Lohnausweis enthaltene Jahresnettolohn (vgl. act. 6/17/10) mit den Zah- lungseingängen auf dem ZKB Privatkonto in diesem Jahr unter den Ti teln "Gut- schrift: B1._____ GmbH" entsprach (vgl. act. 5 S. 22 f., E. 3.2.2 lit. b). 3.2 Nachfolgend ist näher auf die Einwendungen der Berufungsklägerin betref- fend die Grundlagen der Einkommensermittlung einzugehen und danach auf jene betreffend die einzelnen Jahre. 3.2.1.1 Was die Grundlagen der Einkommensermittlung angeht, bemängelt die Berufungsklägeri n i n i hrer Berufungsschri ft, betreffend die Geschäftsbeziehung bzw. das Konto der B1._____ GmbH bei der ZKB Nr. 6 (nachfolgend: ZKB Konto der GmbH) sowie betreffend zwei Geschäftsbeziehungen bzw. Konti der G._____ GmbH bei der ZKB (nachfolgend: ZKB Konto der G._____ GmbH)
würden die durchgehenden Kontobelege seit Gründung bis heute fehlen (vgl. act. 6/17/6). Von diesen Geschäftsbeziehungen sei jeweils nur der Stand per 9. Juni 2016 bekannt (act. 2 S. 20 f. Rz. 33) und die wirtschaftliche Situation kön- ne erst nach Erhalt dieser Unterlagen zusätzlich überprüft und korrekt erstellt werden (vgl. act. 2 S. 21 Rz. 33). Inwiefern diese Unterlagen im vorliegenden Ver- fahren relevant sein sollen, führt die Berufungsklägerin selbst nicht weiter aus. In diesem Zusammenhang weist die Berufungsklägerin zudem noch darauf hin, der Berufungsbeklagte habe sinngemäss zu Protokoll gegeben, die G._____ GmbH sei eine Plattform und sie ("die Partner") erhielten die Einkünfte der Kunden direkt (vgl. act. 2 S. 19 Rz. 30). Was sie aus diesem Hinweis ableiten will, geht ni cht aus der Berufungsschrift hervor. Vor Vorinstanz hatte die Berufungsklägerin noch be- hauptet, es handle sich bei der B1._____ GmbH um ei n "Tarnunternehme n" und der Berufungsbeklagte generiere sein eigentliches Einkommen über die G._____ GmbH (vgl. act. 5 S. 21 f., E. 3.2.2 lit. b). Dazu bringt sie in ihrer Berufungsschrift jedoch keine substantiierten, konkreten Behauptungen vor und setzt sich auch mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz ni cht auseinander (vgl. act. 5 S. 21, E. 3.2.2 lit. b). Mangels entsprechenden Vorbringen seitens der Berufungs- klägerin und gegenteiligen Hinweisen ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich bei der B1._____ GmbH ni cht um ei n "Tarnunterne hme n" handelt, sondern der Berufungsbeklagte, wie dieser vor Vorinstanz angab (vgl. Prot. Vi. S. 13), sei n Ei nkommen von der B1._____ GmbH bezieht. 3.2.1.2 Die Vorinstanz hatte insbesondere die Kontounterlagen der B1._____ GmbH nicht eingefordert, sondern ging betreffend das Einkommen des Beru- fungsbeklagten in den Jahren 2013-2016 von den Angaben gemäss Lohnauswei- sen 2013/2014 und 2015 sowie vom Zwischenabschluss für das erste Halbjahr 2016 aus und überprüfte die Glaubhaftigkeit der gegenüber den Steuerbehörden deklarierten Einkommen anhand von Überweisungen bzw. Zahlungseingängen von der B1._____ GmbH auf das bzw. auf dem ZKB Privatkonto des Berufungs- beklagten (vgl. oben E. III.2.1.3). Aufgrund dieses Vorgehens konnte die Vorinstanz zwar allfällige Lastschriften auf dem entsprechenden Konto der B1._____ GmbH nicht nachverfolgen, wohl aber die Gutschriften auf dem ZKB
Privatkonto des Berufungsbeklagten zulasten der B1._____ GmbH feststellen und diese mit den Steuerunterlagen abgleichen. Zweifellos wären die Kontounterlagen der B1._____ GmbH zur Verifizierung des Einkommens des selbstständig erwerbstätigen Berufungsbeklagten geeignet. Diese Kontounterlagen werden einzuverlangen sein. Aufgrund der bereits bei den Akten liegenden, vom Berufungsbeklagten eingereichten Unterlagen (insb. Kon- tounterlagen zum Privatkonto bei der ZKB sowie den Steuerunterlagen) und den Ausführunge n dazu i st aufgrund der nachfolgenden Ausführunge n (vgl. nachfolgend insbesondere E. III. 3.4.1 f.) im Ergebnis jedoch davon auszuge- hen, dass diese von der Berufungsklägerin verlangten Kontounterlagen heute noch nicht notwendig sind, um die wirtschaftliche Situation des Berufungsbeklag- ten im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen zu überprüfen. Die weitere Verifi- zierung bzw. Abglei chung der Gutschri ften zu Gunsten des ZKB Privatkontos des Berufungsbeklagten mit den Lastschriften zu Lasten des entsprechenden Kontos bzw. allfälliger weiterer Konti der B1._____ GmbH ist im Verfahren der Hauptsa- che vorzunehme n. 3.2.2.1 Weiter hält die Berufungsklägerin in Bezug auf das Jahr 2016 fest, die Einkünfte seien unvollständig dokumentiert worden und der Berufungsbeklagte habe, soweit diese relevant seien, die notwendigen Akten nachzureichen. Ge- mäss der Auflistung i n i hrer Berufungsschri ft seien bis Ende August 2016 Über- weisungen von der B1._____ GmbH bzw. von B1._____ auf das ZKB Privatkonto des Berufungsbeklagten (vgl. act. 6/19/28 und act. 6/40/59) sowie auf das Coop Privatkonto (vgl. act. 6/40/60) in der Höhe von insgesamt Fr. 86'590.– (Fr. 41'590.– plus Fr. 45'000.–) als Einkünfte des Berufungsbeklagten zu berück- sichtigen. Die Berufungsklägerin selbst verzichtete auf Ausführungen dazu, wes- halb die Zahlungseingänge ab Juli 2016 in der Einkommensermittlung Berück- sichtigung finden sollten. 3.2.2.2 Die Vorinstanz legte das D urchschni ttsei nkomme n gestützt auf die Zahlen der 1. Jahreshälfte von 2016, also bis zum 30. Juni 2016 (vgl. E. III. 2 .1.3 und III. 3.1 .3), fest, und berücksichtigte dabei die von der Berufungsklägerin in ih- rer Berufungsschrift aufgelisteten Zahlungseingänge auf dem ZKB Privatkonto
(vgl. act. 2 Rz. 29 lit. b und c), demjenigen bei der Coop Bank sowie dem Privat- konto der Ehefrau des Berufungsbeklagten (vgl. E. III. 2.1 .3.1) bis Ende Juni 2016. 3.2.2.3 Wie oben dargelegt (vgl. E. III.3.1.2) ist das Einkommen bei selbst- ständig Erwerbstätigen in erster Linie aufgrund der Bilanz- und Erfolgsrechnungen und Steuerunterlagen festzustellen und zur Feststellung der Leistungsfähigkeit auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Urteilsfällung abzustellen. D a zum Zei tpunkt der Urteilsfällung der Vorinstanz am 15. Dezember 2016 die Jahresrechnung 2016 noch nicht erhältlich war und diese gemäss unbestri tten gebliebenen Ausführungen des Berufungsbeklagten erst während laufender Beru- fungsfrist eingeholt wurde (vgl. act. 12 S. 9 Rz. 6), ist nicht ersichtlich, i nwi efern die Vorinstanz Recht verletzt haben soll, indem sie auf die verfügbaren Zahlen gemäss Zwischenabschluss per Ende Juni 2016 abstellte, welche anhand der Steuerunterlagen und Zahlungseingänge auf dem ZKB Privatkonto überprüft wer- den konnten. Rückschlüsse auf das massgebende Einkommen ausgehend von den Le- benshaltungskosten resp. den getätigten Privatbezügen oder via Branchenver- gleich sind wie oben dargelegt grundsätzli ch nur bei Unsti mmi gkei ten i n Erwä- gung zu zi ehen. Die Vorinstanz ging auf die eingereichten Unterlagen und die Glaubhaftigkeit der diesbezüglichen Vorbringen der Parteien ein und stellte keine Unstimmigkeiten fest bzw. schloss solche aus (vgl. act. 5 S. 18 ff. insb. S. 25, E. 3.2.2 lit. b). Auch stellte die Berufungsklägerin zur Höhe der Lebenshaltungs- kosten des Berufungsbeklagten weder vor Vorinstanz noch in ihrer Berufungs- schri ft konkrete Behauptungen auf noch führte sie aus, weshalb beispielsweise im Jahr 2014 anzunehmen sei, dass der Berufungsbeklagte zu Begi nn seiner Selbst- ständigkeit bereits mehr Einkünfte erzielt haben soll, als zur Zeit der unselbst- ständigen Erwerbstätigkeit, wo er ca. Fr. 20'000.– pro Monat verdient hatte (vgl. act. 12 S. 12 f. Rz. 27). Vielmehr brachte sie vor Vorinstanz lediglich allge- mein vor, der Berufungsbeklagte versuche seine tatsächlichen Einkünfte zu ver- schleiern (vgl. act. 5 S. 18 E. 3.2.2 lit. b m.w.H.), und macht i n i hrer Berufungs- schrift geltend, der Berufungsbeklagte müsse insbesondere aufgrund der sub- stantiellen Zahlungseingänge über genügend Einkünfte und Vermögenswerte ver-
fügt haben, weshalb seine Einkünfte und Vermögenswerte es ihm erlauben wür- den, sei nen Unterhaltsverp fli c ht unge n wei terhi n unei ngeschränkt nachzukommen und die Schulkosten etc. zu bezahlen (vgl. act. 12 S. 24 Rz. 40). Wie nachfolgend darzulegen ist, si nd Vermögenswerte bzw. Vermögenserlöse dem Berufungsbe- klagten mangels Zumutbarkeit der (weiteren) Vermögensanzehrung bei der Ein- kommensermi ttlung ni cht zu berücksi chti gen (vgl. sogleich E. III. 3.2.3 ). Aus die- sen Gründen kann aus blossen Zahlungsei ngänge n und dem Vorliegen von Ver- mögenswerten noch nicht auf anrechenbares Einkommen geschlossen werden. Schliesslich spricht auch die vom Berufungsbeklagten mi t sei ner Berufungs- antwort nachgereichte, zwischenzeitlich erhältlich gemachte provisorische Jahres- rechnung für das ganze Jahr 2016 (vgl. act. 13/5) im Ergebnis nicht gegen das von der Vorinstanz ermittelte Einkommen, zumal diese ein Lohneinkommen von Fr. 120'704.– ausweist, was einem durchschni ttli c he n Monatsei nkommen von Fr. 10'058.67 entspricht. Dieses liegt unter dem von der Vorinstanz festgesetzten Einkommen. Der Berufungsbeklagte führt diesbezüglich an, die Auftragslage sei zurzeit rückläufig, weshalb höchstens das im vorinstanzlichen Verfahren ermittelte Einkommen massgebend sein könne (vgl. act. 12 S. 9 f. Rz. 6). Da auch die Beru- fungsklägerin im Übrigen nicht darlegt, inwiefern das Abstellen auf die Zahlen bis 30. Juni 2016 gestützt auf den Zwischenabschluss 2016 nicht rechtens gewesen sein soll, ist auch diesbezüglich keine unrichtige Sachverhaltsfeststellung oder Rechtsverletzung festzustellen. Glei chwohl kann namentli ch ni cht vollständig ausgeschlossen werden, dass (zusätzliche) Privatbezüge auf die ZKB Spar-, Eu- ro - oder Pri vatkonti flossen oder zwischen Konten des Berufungsbeklagten hi n- und her verschoben wurden und von der Vorinstanz nicht als Zahlungseingang/ Privatbezug erfasst und als Einkommen berücksichtigt wurden. Diesbezüglich weitere Abklärungen vorzunehmen, ist dem Verfahren der Hauptsache vorbehal- ten. 3.2.3.1 Zu r Frage der Vermögensanzehrung macht die Berufungsklägerin i n ih- rer Berufung geltend, es seien auch Aktien-/Devisenverkaufserlöse als Einkünfte des Berufungsbeklagten zu berücksichtigen (vgl. i nsb. act. 2 S. 14 Rz. 27 lit. c und lit. d, S. 16 Rz. 28 lit. d sowie S. 18 Rz. 29 lit. d). Zur Begründung führt si e le-
diglich an, es sei dem Berufungsbeklagten zumutbar, die Liegenschaft zu verkau- fen und sein ganzes Vermögen zur Erfüllung seiner Unterhaltspflichten heranzu- ziehen (act. 2 S. 25 Rz. 41). 3.2.3.2 Die Vorinstanz erwog diesbezüglich unter detaillierter Begründung, weshalb es dem Berufungsbeklagten nicht länger zuzumuten sei, seine Vermö- genssubstanz heranzuzi ehe n, um sei nen Unterhaltsve rpf li cht unge n nachzukom- men, und liess diese in der Folge bei der Ermittlung und Berechnung des Ein- kommens des Berufungsbeklagten ausser Acht (vgl. act. 5 S. 27 ff., E. 3.2.2 lit. d). Insbesondere ging die Vorinstanz davon aus, dass der Berufungsbeklagte in der Phase des Aufbaus seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit Vermögenssubstanz für die laufenden Unterhaltsverpflichtungen angezehrt und sei n tiefes Einkommen mit der Abgangsentschädigung sowie durch den Verkauf von Aktien und Devisen überbrückt habe (vgl. act. 5 S. 28, E. 3.2.2. lit. d) bzw. grosse Teile seines Ver- mögens verbraucht habe, um seinen Lebensunterhalt zu finanzieren und seinen Unterhaltsverp fli c ht unge n nachzukommen, namentli ch von sei nem ZKB Sparkon- to jeweils grössere Beträge auf sein ZKB Privatkonto übertagen habe (vgl. act. 5 S. 24 f., E. 3.2.2 lit. b). Auch angesichts des Umfangs der im Recht liegenden Un- terlagen sei ni cht davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte Vermögens- werte verschleiere (vgl. act. 5 S. 18, E. 3.2.2. lit. b). 3.2.3.3 Da sich die Berufungsklägerin mit den vorinstanzlichen Erwägungen in keiner Weise auseinandersetzt, kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach. D i e entsprechenden Ausführungen der Berufungsklägeri n zur Anrechnung von Er- lösen aus Aktienverkauf als Einkünfte genügen den Begründungsanforderungen somit nicht. Der Berufungsbeklagte bringt in seiner Berufungsantwort in diesem Zusam- menhang insbesondere vor, im Jahr 2014 habe ihn seine Familie aus Belgien mit insgesamt EUR 20'500.– (vgl. act. 12 S. 7 Rz. 4) und im Jahr 2015 mit EUR 72'000.– (vgl. act. 12 S. 8 f. Rz. 5) sowie Frau K., Partner der G., mit einem Privatdarlehen vom 18. Dezember 2015 unterstützt (vgl. act. 12 S. 9 Rz. 5 i.V.m. act. 13/4). Es bleibt anzufügen, dass die von der Berufungsklägerin als Einkunft geltend gemachte Gutschrift über Fr. 126'350.–
vom 14.01.2015 auf dem ZKB Sparkonto (vgl. act. 2 S. 16 Rz. 28 lit. c) seitens des Berufungsbeklagten bereits vor Vorinstanz erläutert wurde. Es handle sich dabei um Erlöse aus Aktienverkäufen (vgl. act. 12 S. 9 Rz. 5 i.V.m. act. 13/3 S. 3 Rz. 4 und act. 6/38/49 i.V.m. act. 6/19/27). Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass kei ne Anhaltspunkte ersi chtli ch si nd, welche für eine Zumutbarkeit der Vermögensanzehrung sprechen. D emnach liess die Vorinstanz die Vermögensflüsse bei der Ermittlung und Berechnung des Ei nkommens des Berufungsbeklagten zu Recht ausser Acht. 3.3 Im Weiteren sind die detaillierten Vorbringen betreffend die Jahre 2013 bis Ende Juni 2016 zu prüfen. 3.3.1 In Bezug auf das Jahr 2013 ist zwar unstreitig, dass der Berufungsbeklagte eine Abgangsentschädigung von Fr. 205'614.75 erhielt (vgl. act. 5 S. 17 E. 3.2.2 lit. a). Mit der Vorinstanz ist diesbezüglich jedoch davon auszugehen, dass es an- gesichts der veränderten beruflichen Situation nicht sachgerecht wäre, diese bei der Durchschnittsberechnung des Einkommens der selbstständigen Erwerbstätig- keit des Berufungsbeklagten zu berücksi chti gen. 3.3.2 In Bezug auf die Einwendungen der Berufungsklägerin betreffend das Ein- kommen des Berufungsbeklagten in den Jahren 2014 bis 2016 ist die zentrale Frage, ob die Vorinstanz zu Recht die von der Berufungsklägerin i n i hrer Beru- fungsschri ft als Ei nkünfte moni erten Zahlungseingänge im Jahr 2014 auf dem ZKB Privatkonto des Berufungsbeklagten unter dem Titel "Vergütungen" (vgl. act. 2 S. 12 ff. Rz. 27 lit. b i.V.m. act. 6/19/28) und diejenigen im Jahr 2015 bis April 2016 unter den Titeln "Gutschrift: B1.", "Gutschrift Herr B1." und " Gutschrift: BA." (vgl. act. 2 S. 15 f. Rz. 28 lit. b i.V.m. act. 6/19/28) ausser Acht gelassen bzw. zu Recht lediglich die unter dem Titel "Gutschrift: B1. GmbH" figurierenden Zahlungseingänge und -ausgänge berücksichtigt hat (vgl. act. 5 S. 18 und 22 ff., E. 3.2.2 lit. a und b). 3.3.2.1 Die Berufungsklägerin macht in Bezug auf die Einkünfte des Beru- fungsbeklagten für das Jahr 2014 in i hrer Berufungsschri ft im Wesentli chen gel-
tend, es sei neben dem im Lohnausweis 2014 angegebenen Einkommen von Fr. 41'288.– zusätzli ch die in der Jahresabrechnung figurierende Position "Fremd- arbeiten" von Fr. 36'971.– (vgl. act. 6/3/3) als Einkommen anzurechnen. Ausser- dem seien die i n i hrer Berufungsschri ft aufgelisteten Überweisungen von der B1._____ GmbH bzw. B1._____ bzw. der G._____ GmbH auf das ZKB Privatkonto des Berufungsbeklagten in der Höhe von insgesamt Fr. 159'592.05 als Ei nkünfte des Berufungsbeklagten zu berücksichtigen. Auch wenn diese Überweisungen auf das erwähnte Privatkonto im Unterschied zu 2015 und 2016 im Kontoauszug unter dem Titel "Vergütungen" erschei nen würden, handle es sich erfahrungsgemäss um Zahlungen der B1._____ GmbH (vgl. act. 2 S. 12 ff. Rz. 27 lit. b). Die – von der Vorinstanz überprüften – Geldverschiebungen vom ZKB Sparkonto auf das ZKB Privatkonto des Berufungsbeklagten habe sie ausgeklammert. Zudem seien auch die diversen Gutschriften auf dem ZKB Spar- konto (vgl. act. 6/19/27) in der Höhe von Fr. 29'200.– als Einkünfte des Beru- fungsbeklagten zu qualifizieren (act. 2 S. 14 f. Rz. 27 lit. e). 3.3.2.2 In sei ner Berufungsantwort führt der Berufungsbeklagte zu den Fremd- arbeiten aus, diese seien Aufwendungen, welche seine Ehefrau I._____ für die B1._____ GmbH erbracht habe (vgl. act. 12 S. 6 Rz. 4). Des Weiteren nimmt er insbesondere zu einigen Zahlungsflüssen in den Jahren 2014 und 2015 gemäss Berufungsschrift (vgl. act. 2 S. 12 ff. Rz. 27 und Rz. 28) konkret Stellung (vgl. act. 12 S. 6 f. Rz. 27b) und schliesst von den behaupteten Einkünften im Jahr 2014 auf dem ZKB Privatkonto Zahlungsei ngänge im Umfang von mindestens Fr. 92'025.– als Ei nkünfte aus, räumte aber ein, dass ein Teil der in der Beru- fungsschrift aufgelisteten Vergütungen ausbezahlten Lohn der B1._____ GmbH an ihn sowie weitere Bezüge von ihm darstellten, welche den Verlust der GmbH in der Höhe von Fr. 15'661.05 verursacht hätten (vgl. act. 12 S. 6 f. Rz. 27b). In Be- zug auf die Gutschriften auf dem ZKB Sparkonto in der Höhe von Fr. 29'200.– sei aus dem ZKB Privatkontoauszug (vgl. act. 6/19/28) ersichtlich, dass diese Ver- mögensverschiebungen darstellten (vgl. act. 12 S. 7 f. Rz. 4). 3.3.2.3 Zu den von der Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift beanstan- deten Gutschriften auf dem ZKB Sparkonto in der Höhe von Fr. 29'200.– ist fest-
zuhalten, dass diese Vermögensverschiebungen vom ZKB Privatkonto darstellen, welche jedoch im 2014 offenbar wieder vollumfänglich auf das ZKB Privatkonto zurücküberwi esen wurden (vgl. act. 6/19/28 mit act. 6/19/27). Um Vermögensver- schiebungen als anrechenbares Einkommen ausschliessen zu können, ist grund- sätzlich entweder die Frage nach der Herkunft der verschobenen Mittel zu beant- worten oder anhand von Kontounterlagen der B1._____ GmbH zu erstellen, wel- che Pri vatbezüge getätigt wurden und auf welche Konten diese flossen. Der Berufungsbeklagte hatte gemäss eigenen Angaben vor Vorinstanz im- mer wieder J._____-Aktien veräussert, deren Erlös er sich jeweils auf sein Privat- konto habe überweisen lassen, wo die Eingänge als "Check NE" vermerkt seien und danach zum Teil aufs ZKB Sparkonto transferiert (act. 6/37 S. 3 f.), wobei er hi erfür einige Transaktions-/Bankbelege ins Recht legte (act. 6/38/51-57). Nachvollziehbar erscheinen daher insbesondere folgende Zahlungseingän- ge auf dem ZKB Privatkonto als Aktien-/Devisenverkaufserlöse: Date Credit CHF Bemerkungen 29.01.2014 Fr. 12'168.55 "1 Check NE" (vgl. act. 6/19/28 S. 15) 27.02.2014 Fr. 1'912.47 "1 Check NE" (vgl. act. 6/19/28 S. 15) 21.03.2014 Fr. 16'950.71 "1 Check NE" (vgl. act. 6/19/28 S. 14) 24.06.2014 Fr. 23'371.15 "1 Check NE" (vgl. act. 6/19/28 S. 13) 02.09.2014 Fr. 17'241.94 "1 Check NE" (vgl. act. 6/19/28 S. 12) 07.10.2014 Fr. 18'015.05 "1 Check NE" (vgl. act. 6/19/28 S. 11) Total Fr. 89'659.87 Auch folgender Devisenverkaufserlös wurde offenbar vom ZKB Eurokonto auf das ZKB Privatkonto verschoben: Date Credit EUR Date Credit CHF Bemerkungen 12.08.2014 EUR 1'200 12.08.2014 Fr. 1'442.– "Devisenverkauf" (vgl. act. 6/19/25 i.V.m. act. 6/19/28)
Im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens ist glaubhaft ge- macht, dass die monierten Zahlungseingänge auf dem ZKB Sparkonto Aktien- /Devisenverkaufserlöse darstellen, welche mutmasslich für den Lebensunterhalt verbraucht wurden. Diese Vermögenserlöse sind bei der Einkommensermittlung wie oben dargelegt nicht zu berücksichtigen. 3.3.2.4 Zu den Zahlungsei ngänge n auf dem ZKB Privatkonto ist festzuhalte n, dass in den von der Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift aufgelisteten Überweisungen von insgesamt Fr. 159'592.05 keine von der Vorinstanz ausge- machten Vermögensverschiebungen vom ZKB Spar- und Eurokonto auf das ZKB Privatkonto (vgl. act. 5 S. 24 f., E. 3.2.2 lit. b) enthalten sind, und auch den Lohn des Berufungsbeklagten gemäss Lohnausweis ni cht bei nhalten. Von den von der Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift beanstandeten Vergütungen auf dem ZKB Privatkonto erschei nen aufgrund der Ausführungen und den eingereichten Unterlagen des Berufungsbeklagten Vergütungen im Um- fang von Fr. 21'369.50 (Fr. 1'912.45 + Fr. 1'442.– + Fr. 18'015.05) als bei der Ein- kommensermittlung nicht zu berücksichtigende Vermögenserlöse. Weiter sind Zahlungseingänge in der Höhe von insgesamt Fr. 84'208.40 als anrechenbares Einkommen auszuschliessen, und zwar aufgrund der glaubhaften Ausführunge n des Berufungsbeklagten in seiner Berufungsantwort (vgl. act. 12 S. 6 f. Rz. 4). Insgesamt verblieben so rund Fr. 54'014.15, welche im Jahr 2014 als Zahlungs- eingänge auf dem ZKB Privatkonto figurieren und potentiell bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zu berücksichtigen wären. In den Jahren 2013/2014 baute der Berufungsbeklagte seine selbstständige Erwerbstätigkeit auf. Entgegen der Berufungsklägerin ist erfahrungsgemäss nicht davon auszugehen, dass es sich bei den monierten "Vergütungen" um Zahlungen der GmbH des Berufungs- beklagten handelt. Es i st nahe liegender, dass es beim Übergang von einer un- selbstständigen zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, in der Phase des Auf- baus, zu ei ner Einkommensreduktion kommt, als dass bereits ein Jahr nach Be- endigung der unselbstständigen Erwerbstätigkeit mehr Einkommen erwirtschaftet wird als zuvor i m Anstellungsver hält ni s. Aufgrund des Umfangs der Abklärungen und mit Blick auf die vorhandenen Unterlagen, insbesondere die Steuerunterla-
gen, ist somit im Rahmen des summarischen Verfahrens mit der Vorinstanz da- von auszugehen, dass diese Vergütungen keine anrechenbare Einkommen dar- stellen. Weitergehende sachdienliche Abklärungen dazu sind dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. 3.3.2.5 Zu den "Fremdarbeiten" führte der Berufungsbeklagte glaubhaft aus, es handle sich hierbei um Aufwendungen, die seine Ehefrau für die B1._____ GmbH geleistet habe. Abklärungen i n Bezug auf die Frage, ob und inwiefern die- se Aufwendungen anrechenbares Einkommen des Berufungsbeklagten darstel- len, si nd im Verfahren der Hauptsache zu klären. Gerade diese Position zeigt die Verflechtung des Haushalts der Unternehmung mit demjenigen des Berufungsbe- klagten und die Notwendigkeit der Einreichung der Kontounterlagen der B1._____ GmbH auf. 3.3.2.6 In Bezug auf das Jahr 2015 macht die Berufungsklägerin insbesondere geltend, es seien neben dem i m Lohnausweis 2015 angegebenen Einkünften von Fr. 38'638.– zusätzli ch die i n i hrer Berufungsschri ft aufgelisteten Überweisungen von der B1._____ GmbH bzw. B1._____ direkt auf das ZKB Privatkonto des Beru- fungsbeklagten in der Höhe von insgesamt Fr. 90'421.– als Ei nkünfte zu berück- sichtigen (vgl. act. 2 S. 15 f. Rz. 28 lit. b). Dasselbe gelte insbesondere i n Bezug auf die Entschädigungszahlung über Fr. 16'063.45 von Frau K._____ per 21.12.2015, zumal es sich nicht um ein Privatdarlehen handle, da der Berufungs- beklagte über genügend Kapital verfüge, sodass er kein Privatdarlehen von einer Drittperson benötige (act. 2 S. 17 Rz. 28 lit. e). 3.3.2.7 In Bezug auf behauptete Einkünfte im Jahr 2015 führt der Berufungs- beklagte demgegenüber aus, dass die Überweisungen si ch zu ei nem überwie- genden Teil aus Unterstützungsleistungen der Familie B2._____ aus Belgien zu- sammensetzten oder Vermögensverschiebungen von einem Konto des Beru- fungsbeklagten auf sein Privatkonto darstellten (vgl. act. 12 S. 8 f. Rz. 5). Bei der Überweisung von K._____ handle es sich um ein Darlehen, was bereits der Überweisungsbeleg ("avance a rembourser") nahelege, und die Darlehensgeberin gemäss Beilage (vgl. act. 13/4) nochmals bestätigte (vgl. act. 12 S. 9 Rz. 5).
3.3.2.8 Die Vorinstanz verglich aufgrund der Einwendungen der Berufungsbe- klagten vor Vorinstanz in der Zeitperiode von Januar 2015 bis April 2016 die unter dem Titel "Gutschrift: B1._____ GmbH" ein- und ausgehenden Zahlungen auf dem ZKB Privatkonto mit dem Lohnausweis 2015 und dem Lohnaufwand ge- mäss Zwischenabschluss für das erste Halbjahr 2016. Mit anderen Worten liess die Vorinstanz die weiteren auf dem ZKB Konto unter den Titeln "Gutschrift: B1.", "Gutschrift Herr B1." und "Gutschrift: BA._____" figurierenden, von der Berufungsklägerin in ihrer Berufungsschrift als Einkünfte dargestellten Gutschri ften ausser Acht. Zudem verzichtete die Vori nstanz auf die Erforschung der Herkunft jener Zahlungen, welche zwischen den ZKB Pri vat-/Spar- und Euro- konto des Berufungsbeklagten verschoben wurden (vgl. act. 5 S. 22 f., E. 3.2.2 lit. b i.V.m. act. 2 S. 15 f. Rz. 28 lit. b i.V.m. act. 6/19/28). 3.4.1 Betreffend die Überweisungen ist daran zu erinnern, dass bei stetig stei- genden Erträgen grundsätzli ch auf den Gewinn des letzten Jahres, korrigiert durch Aufrechnunge n von ausserordentli chen Abschrei bungen, unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen, abzustellen ist und bei Unstimmigkeiten Rückschlüsse von den Lebenshaltungskosten resp. den getätigten Privatbezügen oder via Branchenvergleich auf das massgebende Einkommen zulässig si nd. Massgebend zur Festlegung des Einkommens im vorliegenden, summari- schen Verfahren ist nicht, was betreffend die einzelnen Zahlungseingänge bei umfangreichen, umfassenden Abklärungen zu Tage gefördert werden könnte. Vielmehr durfte sich die Vorinstanz auf jene Abklärungen beschränken, welche notwendig sind, um die Glaubhaftigkeit der massgeblichen objektiven Tatsachen in Bezug auf die Abänderung der Kinderunterhaltsbeiträge abschätzen zu können. Insbesondere ist es ausreichend, auf gegenüber Steuerbehörden deklarierte Ein- kommen abzustellen, sofern Unstimmigkeiten kein anderes Vorgehen nahelegen. Zudem lieferten die diesbezüglichen Einwendungen der Berufungsklägeri n keine hi nrei chenden Anhaltspunkte für ei ne andere, näher liegende Interpretation der Zahlungseingänge. Daher si nd das Vorgehen der Vorinstanz bei der Ermittlung des Einkommens des Berufungsbeklagten und die daraus gezogenen Schlüsse im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dass aufgrund des Vorgehens der Vorinstanz
nicht auszuschliessen ist , dass sich im ordentlichen Verfahren bei Klärung der Mittelherkunft aus den unberücksi chti gten Gutschri ften/Vergüt ungen und ver- schobenen Zahlungseingängen noch anzurechnende Gewinnanteile, Privatbezü- ge etc. ergeben könnten, ändert daran nichts. 3.4.2 In Bezug auf die Zahlung von K._____ gilt das in Bezug auf die "Fremdar- beiten" Gesagte (vgl. oben E. III.3.3.2.6). 3.5 Im Si nne ei nes Zwi schenfazi ts i st daher festzuhalten, dass die erwähnten Einwendungen der Berufungsklägerin die Glaubhaftigkeitsbeurteilung der Vor- i nstanz i n Bezug auf das anrechenbare Einkommen des Berufungsbeklagten nicht zu erschüttern vermögen. 3.6 Da die Berufungsklägerin an der Ermittlung des Bedarfs des Berufungsbe- klagten und an der Berechnung der Unterhaltsbeiträge durch die Vorinstanz keine Beanstandungen anbrachte, bleibt im Folgenden noch auf die relevanten übrigen Vorbringen der Berufungsklägerin einzugehen. 3.7.1 Die Berufungsbeklagte bringt bezüglich der von ihr aufgelisteten Konto- /Depotauszüge der entsprechenden Geschäftsbeziehungen mit der ZKB vor, sie habe den Berufungsbeklagten mehrmals dazu aufgefordert, seit Eröffnung bis Saldierung bzw. seit 2011 (Rechtskraft des Scheidungsurteils) bis heute nachzu- reichen (vgl. act. 2 S. 10 Rz. 23). Damit wiederholt die Berufungsklägerin lediglich das vor Vori nstanz Vorgebrachte und setzt si ch auch di esbezügli ch ni cht mi t den entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen auseinander (vgl. act. 5 S. 19, E. 3.2.2 lit. b). Was sie damit rügen will, ist unklar. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern Unterlagen zu den Jahren 2011 und 2012 im vorliegenden Verfahren von Relevanz sein sollen, zumal lediglich das Ein- kommen des Berufungsbeklagten als selbstständig Erwerbstätiger massgeblich ist , dieser sich erst im Jahr 2013 selbstständig machte und die Vermögenssituati- on des Berufungsbeklagten insofern nicht relevant ist, als die Vorinstanz bereits begründete, weshalb dem Berufungsbeklagten die Vermögensanzehrung nicht länger zumutbar ist . Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungskläge-
ri n i m Rahmen i hres Aktenei nsi chtsrechts diejenigen Unterlagen einsehen konnte, welche sich bei den Akten befinden. 3.7.2 In Bezug auf die in den Jahresrechnungen ausgewiesenen Versi cherungs- zahlungen (AHV/IV/EO/ALV) moniert die Berufungsklägerin, diese stünden zum angeblichen Lohn des Berufungsbeklagten in keinem Verhältnis und er habe den Nachweis zu erbringen, ob und wenn ja, welche "Personalversicherungen" er an- geblich bezahlen müsse (vgl. act. 2 S. 20 Rz. 32). Auf substantiierte Ausführun- gen dazu, inwiefern die Versicherungszahlungen in keinem Verhältnis stünden, verzichtet die Berufungsklägerin. Auch diesbezüglich gilt das in Bezug auf die "Fremdarbeiten" Gesagte, weshalb weitergehende Abklärungen zu diesen Fragen im ordentlichen Verfahren vorbehalten sind. 3.7.3 Die Berufungsklägerin beantragt neu i n i hrer Berufungsschri ft, es sei fest- zustellen, dass der Berufungsbeklagte nicht berechtigt sei, die Krankenkassen- prämien der Kinder von den zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen (vgl. act. 2 S. 2) bzw. verlangt, dieser Teil der vorinstanzlichen Verfügung (vgl. act. 5 S. 32 Dispositiv-Ziffer 1 Absatz 3) sei integral aufzuheben (vgl. act. 2 S. 22 Rz. 35). Der Berufungsbeklagte befinde sich in einer finanziell sehr privile- gierten Situation, weshalb es ihm weiterhin zumutbar sei, für die Krankenkassen- prämien für seine Kinder aufzukommen (vgl. act. 2 S. 22 Rz. 35). Die Berufungsklägerin verliert kein Wort zu den diesbezüglichen Erwägun- gen der Vorinstanz (vgl. act. 5 S. 15, E. 3.2.1) und kommt damit ihrer Begrün- dungspfli cht ni cht nach. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass der Berufungsbeklag- te gemäss rechtskräftigem Scheidungsurteil vom 9. Dezember 2010 lediglich in- so fern verpflichtet wurde, die Kosten der Krankenkassenprämien zur direkten Be- zahlung zu übernehmen, als die Kinder weiterhin über seine Arbeitgeberin versi- chert si nd (vgl. act. 6/4/21, Dispositiv-Ziffer 3/Ziffer 8). Dass Letzteres der Fall sei, behauptet die Berufungsklägerin mi t Fug ni cht. Auf diesen Feststellungsantrag ist mangels Darlegung eines schutzwürdigen Interesses somit zum Vornherei n ni cht ei nzutreten.
3.7.4 Die übrigen Vorbringen der Berufungsklägerin gehen an der Sache vorbei und/oder sind für den Ausgang des Verfahrens ni cht wesentli ch. 3.8 Nach dem Gesagten erweisen sich die Einwendungen der Berufungskläge- ri n im Ergebnis als unzulässig oder unbegründet. Die Vorinstanz hat sich im Rahmen des summarischen Verfahrens zu Recht darauf beschränkt, die verfüg- baren Zahlen gemäss Lohnausweisen und dem Zwischenabschluss des ersten Halbjahres 2016 des Berufungsbeklagten anhand der Ei nwendungen und Ausfüh- rungen der Parteien zur Sache eingehend zu prüfen, und hat im Ergebnis die Ab- änderungsvoraussetzungen zu Recht als glaubhaft erachtet. Im Ergebnis ist die Berufung vollumfängli c h abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und der vor- i nstanzli che Entschei d zu bestätigen. Diejenigen Sachverhaltsabklärungen, welche für die materielle Begründet- heit der Abänderungsvoraussetzungen massgeblich sind, aber über die zu täti- genden Abklärungen im Rahmen eines summarischen Verfahren hinausgehen, si nd dem Verfahren der Hauptsache vorbehalten. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren kosten- und entschädi gungs- pflichtig (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). 2. Da die Berufungsklägerin vollumfänglich unterliegt, si nd i hr die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen und mi t dem von i hr geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 3'000.– zu verrechnen (vgl. Art. 111 ZPO). Aus demselben Grund ist die Berufungsklägerin antragsgemäss (vgl. act. 12 S. 2) zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten eine volle Parteientschädi gung auszuri chten.
2.1 Si nd – wie vorliegend – i n ei nem fami li enrechtli chen Verfahren lediglich fi- nanzielle Belange zwischen den Parteien strittig, so berechnet sich die mutmass- li che Entschei dgebühr nach § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; vgl. OGer ZH LY140004, Verfügung vom 25. März 2014). Ausgehend von einer schätzungsweise verbleibenden Verfahrensdauer von rund einem Jahr sowie unter Berücksichtigung der rückwirkenden Abänderung des Scheidungsurteils per 1. April 2016 ergibt sich für das vorliegende Verfahren ein Streitwert von rund Fr. 73'726.80 (vgl. act. 7 S. 6 E. 4). Hieraus resultiert eine Grundgebühr von Fr. 7'448.15, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von §§ 2 und 4 Abs. 2 und 3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen ist. 2.2 Die Grundgebühr zur Bemessung der Parteientschädigung bestimmt sich im Berufungsverfahren danach, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 13 Abs. 1 AnwGebV). Neben dem Streitwert sind bei der Festsetzung der Ent- schädigung der notwendige Zeitaufwand, die Schwierigkeit des Falles und die Verantwortung des Rechtsanwalts zu berücksichtigen (§ 4 Abs. 1 und 2 Anw- GebV). Bei einem Streitwert von Fr. 73'726.80 beträgt die ordentliche Grundge- bühr Fr. 9'135.40. Ausgehend davon und unter Berücksi chti gung von § 4 Abs. 2 und 3 und § 9 AnwGebV ist die Parteientschädigung vorliegend auf Fr. 3'000.– zu züglich Mehrwertsteuer festzusetzen und die Berufungsklägerin zu verpfli chten, diese dem Berufungsbeklagten auszuri chten. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Die Verfü- gung vom 15. Dezember 2016 (Geschäfts-Nr. FP160001-F/Z06) wird bestä- tigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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