Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY160020-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. T. Engler Beschluss und Urteil vom 8. Juli 2016
i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Fürsprecher Y._____
betreffend Ehescheidung auf Klage / vorsorgliche Massnahmen Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 20. April 2016; Proz. FE160035
Rechtsbegehren in der Sache (act. 5/1 S. 2): "1. Die Ehe der Parteien sei im Sinne von Art. 114 ZGB zu scheiden. [2. -9. ...]"
Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen (act. 5/1 S. 3): "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Zustimmung zur Veräusserung der Liegenschaft C.-Strasse ..., D., beim zuständigen Grundbuchamt bis zum 30. April 2016 abzugeben. 2. Eventualiter sei der Kläger zu ermächtigen, die Liegenschaft C.- Strasse ..., D., zu veräussern. 3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Liegenschaft allfälligen Kaufinte- ressenten und dem Kläger – unter zweiwöchiger vorgängiger Anzeige des Klägers – zur Besichtigung zugänglich zu machen. 4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, bis 31. August 2016 aus der eheli- chen Liegenschaft am C.-Strasse ..., D., auszuziehen."
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 20. April 2016 (act. 5/16 = act. 3/1 = act. 4): "1. Das Begehren des Klägers um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem En- dentscheid vorbehalten. [3. -5. Mitteilung, Rechtsmittel]"
Berufungsanträge: des Klägers und Berufungsklägers zur Sache (act. 2 S. 2): "1. Es sei der vorinstanzliche Entscheid in Ziffer 1 des Dispositivs aufzuhe- ben und die Berufungsbeklagte zu verpflichten, ihre Zustimmung zur Veräusserung der Liegenschaft C.-Strasse ..., D., beim zu- ständigen Grundbuchamt abzugeben. 2. Eventualiter sei der Berufungskläger zu ermächtigen, die Liegenschaft C.-Strasse ..., D., zu veräussern. 3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Liegenschaft allfälli- gen Kaufinteressenten und dem Kläger – unter zweiwöchiger vorgängi- ger Anzeige des Klägers – zur Besichtigung zugänglich zu machen. 4. Eventualiter sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, bis 31. August 2016 aus der ehelichen Liegenschaft C.-Strasse ..., D., auszuziehen. 5. Subeventualiter sei Dispositiv Ziffer 1 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer, MW S t-Nummer von E._____ Rechtsanwälte: CHE-...) zulasten der Be- rufungsbeklagten."
prozessualer Antrag des Klägers und Berufungsklägers (act. 2 S. 2): "Es sei dem Berufungskläger für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
der Beklagten und Berufungsbeklagten zur Sache (act. 8 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8% MWST) zu Lasten des Klägers."
prozessualer Antrag der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 8 S. 2): "Es sei der Beklagten für das vorliegende Berufungsverfahren LY160020 die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr in der Person des unter- zeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Erwägungen: I. 1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) erhob mit Eingabe vom 11. März 2016 vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Dielsdorf (Vorinstanz) gestützt auf Art. 114 ZGB die Scheidungsklage gegen die Beklagte und Beru- fungsbeklagte (fortan Beklagte; act. 5/1). Zuvor, mit Entscheid vom 9. April 2014, hatte das Präsidium des Familienge- richts des Bezirksgerichts Bremgarten das Getrenntleben der Parteien geregelt und hatte nebst anderem die beiden Kinder der Parteien (F., geb. tt.mm.1999, und G., geb. tt.mm.2002) unter die Obhut der Beklagten ge- stellt und die eheliche Liegenschaft am C.-Strasse ... i n D. der Be- klagten zur alleinigen Benützung zugewiesen (act. 5/4/16). Die Liegenschaft steht im Alleineigentum des Klägers (vgl. act. 5/1 S. 5, act. 5/4/15, act. 5/10 S. 4). 2. Gleichzeitig mit der Klageanhebung vom 11. März 2016 stellte der Klä- ger vor der Vorinstanz das eingangs angeführte Begehren um Erlass vorsorgli- cher Massnahmen sowi e ei n Gesuch um Gewährung der unentgeltli che n Rechts- pflege (act. 5/1 S. 3 f.). 3. Die Vorinstanz liess zunächst die Beklagte schriftlich zum Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen Stellung nehmen (act. 5/7, 5/10) und erliess sodann am 20. April 2016 die eingangs aufgezeigte Verfügung, mit der sie das Massnahmebegehren abwies (act. 5/16 = act. 3/1 = act. 4). Die Verfügung wurde dem Kläger am 24. Mai 2016 zugestellt (vgl. die Empfangsscheine bei act. 5/16). Mit Vorladung vom 13. Mai 2016 lud die Vorinstanz die Parteien auf den 14. Juli 2016 zur Ei ni gungsverhandlung vor (act. 5/15). 4. Mit Eingabe vom 3. Juni 2016, beim Obergericht eingegangen am 6. Juni 2016, erhob der Kläger Berufung gegen die Verfügung vom 20. April 2016.
Er stellte die eingangs angeführten Berufungsanträge und ersuchte um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung seiner Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin (act. 2). 5. Mit Verfügung vom 10. Juni 2016 setzte der Stellvertreter der Kammer- präsidentin dem Kläger Frist zur Vorlage weiterer Unterlagen über die finanziellen Verhältnisse an. Gleichzeitig wurde der Beklagten die Frist zur Erstattung der Be- rufungsantwort angesetzt (act. 6). Die Verfügung wurde beiden Parteien am 14. Juni 2016 zugestellt (act. 7/1-2). 6. Die Beklagte erstattete mit Eingabe vom 22. Juni 2016 die Berufungs- antwort, stellte die eingangs angeführten Anträge und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung ihres Rechtsvertreters als un- entgeltlichen Rechtsbeistand (act. 8). 7. Der Kläger reichte mit Eingabe vom 24. Juni 2016 weitere Unterlagen zu sei nen finanziellen Verhältnissen zu den Akten (act. 10, 11/1-5). 8. Fürsprecher Y._____ reichte mit Eingabe vom 4. Juli 2016 eine Auflis- tung seiner Bemühungen für das Berufungsverfahren zu den Akten (act. 13 f.). 9. Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____ reichte mit Eingabe vom 6. Juli 2016 ei ne Aufli stung i hrer Bemühungen für das Berufungsverfahre n zu den Akten (act. 15, f.). 10. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 5/1-16). Das Verfahren ist spruchreif. Dem Kläger ist allerdings noch ein Doppel von act. 8 zuzustellen und der Beklagten ein Doppel von act. 10 sowie ei- ne Kopie von act. 16.
II. 1. Vorbemerkungen: Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zulässi g (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Be- rufungsverfahrens über vorsorgliche Massnahmen ist die vom Kläger verlangte Ermächtigung, die eheliche Liegenschaft zu verkaufen. Der Kläger verfolgt mit diesem Begehren wirtschaftliche Interessen. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor. Der Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist offen- kundi g gegeben, da es um das wirtschaftliche Interesse am Verkauf der Liegen- schaft in D._____ geht, deren Steuerwert nach der Steuererklärung 2014 des Klägers Fr. 633'100.00 beträgt (act. 5/4/7). Der Verkehrswert dürfte angesichts der Fi nanzi erung der Liegenschaft mit zwei Hypotheken über Fr. 145'000.00 und Fr. 211'000.00 sowie weiteren Darlehen über Fr. 500'000.00 (vgl. act. 5/1 S. 5) ei- niges höher sein. Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet erhobene Berufung ist somit ei nzutreten. 2. Der Kläger will die erwähnte eheliche Liegenschaft, deren Alleineigen- tümer er ist, aufgrund der angespannten Finanzlage der Parteien verkaufen. In s- besondere müsse er, so seine Schilderung vor Vorinstanz, die beiden bereits er- wähnten Darlehen über total Fr. 500'000.00, die er bei Verwandten aufgenommen habe und die bereits 2011 gekündigt worden seien, zuzügli ch 5% Verzugszi nsen zurückzahlen. Das sei ohne einen Verkauf der Liegenschaft nicht möglich. Ei n Kaufinteressent würde allerdings erst dann überhaupt in Vertragsverhandlungen treten, wenn er wisse, dass ein Verkauf momentan effektiv möglich sei. Daher sei er, der Kläger, auf die Zustimmung der Beklagten angewiesen. Er laufe Gefahr, einen erheblichen Schaden zu erleiden, wenn eine Zwangsvollstreckung über ihn eingeleitet werde und die Liegenschaft zwangsversteigert werde. Daher sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Zustimmung zum Verkauf zu erteilen, zumal sie seit
längerer Zeit wisse, dass ein Auszug aus der ehelichen Liegenschaft unvermeid- lich sei. Der verlangte Auszugstermin per 31. August 2016 berücksichtige die Inte- ressen des Sohnes G., der im Sommer 2016 in die Oberstufe wechsle. Um das Kind nicht aus einer Klasse zu reissen, sei dieser Termin angemessen, und die Beklagte habe genügend Zeit, bis dann ein adäquates Ersatzobjekt zu mieten (vgl. act. 5/1 S. 5-7). 3. Die Vorinstanz erwog, bei der Liegenschaft am C.-Strasse ... i n D._____ handle es si ch nach wi e vor um ei ne Fami li enwohnung nach Art. 169 ZGB. Der Verkauf bedürfe daher der Zusti mmung der Beklagten. Die Zustimmung könne nur zu einem genügend konkretisierten Rechtsgeschäft erfolgen. Der Klä- ger habe weder ein konkretes Verkaufsgeschäft, dem die Beklagte zustimmen könnte, noch konkrete Verkaufsbemühungen dargelegt. Seine Ausführungen be- zögen sich daher auf einen theoretischen Fall. Der Kläger habe keine Nachweise dafür erbracht, dass unter den gegebenen Umständen kein Käufer gefunden wer- den könne. Ob die Darlehensverträge gültig gekündigt worden seien und wann die Rückzahlung fällig werde, könne daher offen bleiben. Die beantragte vorsorg- liche Massnahme erweise sich nicht als notwendig, zumal die Beklagte sich aus- drücklich bereit erklärt habe, allfälligen Kaufinteressenten die Liegenschaft auf Vorankündigung zu zeigen, worauf die Beklagte zu behaften sei. Abgesehen von der fehlenden Dringlichkeit stünde dem Begehren des Klägers überdies auch das überwiegende Interesse der Beklagten und der gemeinsamen Kinder entgegen. Schulpflichtige Kinder hätten grundsätzlich ein Interesse daran, in dem Haus, in dem sie aufgewachsen seien, und in derselben Schulklasse zu bleiben. Beide Kinder hätten im Jahr 2014 im Eheschutzverfahren angegeben, nicht aus dem be- treffenden Haus ausziehen zu wollen. Gegenteiliges hätten die Parteien nicht vor- gebracht. Schliesslich wäre eine neue Wohnung für die Beklagte und die Kinder voraussichtlich teurer als die derzeitigen Wohnkosten. Das Interesse an einem raschen Umzug dürfte daher unter dem finanziellen Aspekt eher gering sein (act. 4 S. 6-8).
ten Untersuchungs ma xi me in Kinderbelangen, Art. 296 Abs. 1 ZPO) die einge- schränkte Untersuchungsma xi me nach Art. 272 ZPO. Damit das Gericht seiner Untersuchungspf li cht nachkommen kann, i st nach Art. 273 Abs. 1 ZPO eine mündliche Verhandlung durchzuführen, es sei denn, die Verhältnisse seien auf- grund der schriftlichen Eingaben klar oder unbestritten (vgl. D OLGE, a.a.O., Art. 276 ZPO N 15; vgl. auch P FÄNDER BAUMANN, D IK E-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 272 ZPO N 1; ). 5.3 Die von der Vorinstanz angeführte Auffassung, wonach die Zusti m- mung nach Art. 169 ZGB nur zu konkreten Geschäften erteilt werden könne, ver- mag si ch auf konstante Mei nungsäusserunge n i m Schri fttum zu stützen (vgl. BSK ZGB I-S CHW ANDER, 5. Auflage 2014, Art. 169 ZGB N 17 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch C HK-ZEITER/SCHLUMPF, 3. Auflage 2016, Art. 169 ZGB N 10, sowie KU- KO ZGB-FANKHAUSER/GUILLOD, Art. 169 ZGB N 8). Diese Auffassung kann als herrschend bezeichnet werden. Sie führt allerdings, wenn es um das Ziel des Ei- gentümerehegatten geht, die Liegenschaft zu verkaufen, zur Problematik, dass es in der Tat oft schwierig sein dürfte, in Verkaufsverhandlungen mit Kaufinteressen- ten zu treten, wenn unklar ist, ob der andere Ehegatte dem Verkauf zustimmt (vgl. act. 2 S. 6). Dem ist wie folgt zu begegnen: 5.4 Das Begehren des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten zur Zu- stimmung zum Verkauf der Liegenschaft in D._____ nach Art. 169 Abs. 2 ZPO ist nicht isoliert zu betrachten, sondern im Zusammenhang mit der eingangs erwähn- ten Eheschutzanordnung, mit welcher diese Liegenschaft der Beklagten zur allei- nigen Benützung zugewiesen wurde (vgl. vorne I./1.). Der Kläger verlangt mit sei- nem Massnahmebegehren (zumindest sinngemäss) die Abänderung dieser Rege- lung: Er stellte neben dem Antrag auf Verpflichtung zur Zustimmung zum Verkauf den weiteren Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, die Liegenschaft per 31. Au- gust 2016 (und nicht etwa erst dann, wenn es tatsächlich zu einem Verkauf kommt) zu verlassen, und er begründete dies (nebst anderem) damit, dass seine Interessen am Verkauf der Liegenschaft gegenüber dem Interesse der Beklagten und der Kinder an der weiteren Benützung der Liegenschaft heute überwiegen würden (act. 5/1 S. 3, S. 6 f.). Dass der Kläger sich nicht ausdrücklich auf Art. 176
Abs. 1 Ziff. 2 ZGB bzw. auf Art. 179 ZGB berufen hat, schadet nicht, da das Recht von Amtes wegen anzuwenden ist (Art. 57 ZPO). Die Beklagte bestritt das be- hauptete höhere Interesse des Klägers, wenn auch rechtlich nur unter dem Blick- winkel sei nes Begehrens um Zusti mmung zum Verkauf (act. 5/10 S. 5 f.). Im Kern geht es aber so oder so um dieselbe Interessenabwägung. 5.5 In rechtli cher Hi nsi cht i st zum Zusammenhang der beiden Anordnun- gen (Zusti mmung zum Verkauf nach Art. 169 ZGB und Zuweisung zur alleinigen Benützung nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) das Folgende festzuhalten: Die Qua- li tät ei ner eheli chen Wohnung nach Art. 169 ZGB besteht grundsätzlich während der ganzen Dauer der Ehe und auch während des Scheidungsverfahrens, unab- hängig davon, ob die Eheleute zusammen leben. Auch di e Zuwei sung zur Benüt- zung im Rahmen eines Eheschutzes oder einer vorsorglichen Massnahme ändert daran an si ch ni chts. Vorausgesetzt ist aber ein Rechtsschutzbedürfnis. Dieses kann entfallen, wenn der nicht dinglich (oder obligatorisch) an der Wohnung be- rechtigte Ehegatte die Familienwohnung endgültig verlassen muss und keine Aussicht mehr darauf besteht, dass die Ehegatten das Zusammenleben in der vormaligen Familienwohnung wieder aufnehmen. Das ist insbesondere nach An- ordnungen über die Zuweisung der Wohnung nach Art. 176 ZGB zu bedenken. Das Getrenntleben alleine führt zwar (wie gesehen) noch nicht zum Verlust der Qualität der Wohnung als Familienwohnung. Wird aber z.B. der (nicht dinglich oder obligatorisch berechtigte) Ehegatte verpflichtet, die Wohnung zu verlassen, weil diese den finanziellen Verhältnissen der Ehegatten nicht mehr angemessen ist, so entfällt das erwähnte Rechtsschutzbedürfnis und damit die Qualität der Wohnung als Fami li enwohnung nach Art. 169 ZGB (vgl. BSK ZGB I-S CHW ANDER, 5. Auflage 2014, Art. 169 ZGB N 9 f. mit weiteren Hinweisen). Eine Abänderung der Wohnungszuteilung kann nach dem Gesagten unab- hängig vom Vorliegen eines konkretisierten Verkaufsgeschäfts damit begründet werden, dass das Interesse des Eigentümerehegatten am Verkauf gegenüber den Interessen des anderen Ehegatten an der weiteren Benützung der Liegenschaft überwiegt (vgl. auch OGer ZH LE140044 vom 23. Februar 2015, E. III./3.4.2). Der Kläger kann somit bei gegebenen Voraussetzungen auf diesem Weg auch ohne
Nachweis eines konkreten Geschäfts erwirken, dass die (in seinem Alleineigen- tum stehende) Liegenschaft in D._____ die Qualität als Familienwohnung verliert und er über die Liegenschaft frei verfügen kann. 5.6 Die Vorinstanz verkannte diese Zusammenhänge. Auf das Fehlen ei- nes konkretisierten Rechtsgeschäfts kommt es nicht an. Das von der Vorinstanz als weiteres Argument angeführte Fehlen besonderer Dringlichkeit (act. 4 S. 8) ist im Übrigen nach dem vorne Gesagten (vgl. vorne II./.4.) ohnehi n ni cht massge- bli ch. Die vom Kläger (auch) verlangte Anordnung (Verpflichtung der Beklagten, die Liegenschaft zu verlassen) bedingt die umfassende Prüfung der aktuellen Verhältnisse der Parteien und ihrer entgegenstehenden Interessen an der Benüt- zung der Liegenschaft (im Einzelnen: wirtschaftliches Interesse des Klägers, ei- nen Verkauf voranzutreiben, gegenüber den Interessen der Beklagten und der Kinder an der weiteren Benützung der Liegenschaft). Der Sachverhalt ist insoweit weder klar noch unbestritten. Strittig und unklar sind sowohl die finanziellen Zu- sammenhänge (i nsb. zur Pflicht des Klägers zur Rückzahlung der Darlehen und zu Möglichkeiten anderweitiger Finanzierung; vgl. act. 5/10 S. 5 und neu act. 8 S. 5) als auch die Hintergründe des Interesses der Beklagten an der weiteren Be- nützung der Liegenschaft. Entgegen der Beklagten (act. 8 S. 6) kann si ch i hr überwiegendes Interesse (sowie jenes der Kinder) nicht allein aus der Gerichtsno- torietät ableiten, sondern ist der aktuell vorliegende Sachverhalt abzuklären (d a- bei sind aber die Interessen der Kinder von hohem Gewicht). Der blosse Hinweis der Vorinstanz auf die Aussagen der Kinder im Eheschutzverfahren vor zwei Jah- ren (act. 4 S. 8) ist für diese Beurteilung ungenügend. Das gilt verstärkt vor dem Hintergrund, dass der Kläger geltend machte, der verlangte Auszugstermin res- pektiere die Interessen des jüngeren Kindes (act. 5/1 S. 7; die Beklagte machte abweichende Angaben, act. 5/10 S. 5, vgl. auch act. 8 S. 4). Das weitere Argu- ment der Vorinstanz, eine andere Wohnung würde voraussichtlich mehr kosten (act. 4 S. 8), gibt lediglich die Mutmassung der Beklagten wieder (act. 5/10 S. 5; vgl. auch act. 8 S. 4). Darauf ohne weiteres abzustellen, geht nicht an.
5.7 Das Absehen von einer Verhandlung über die beantragten vorsorgli- chen Massnahmen verletzte vor diesem Hi ntergrund Art. 273 Abs. 1 ZPO (und daneben auch Art. 272 ZPO, da der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist). D as führt i n Guthei ssung der Berufung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. 6. Anlässlich der durchzuführenden Verhandlung wird der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen sein. Die Sache ist daher zur Ergänzung des Verfahrens (Durchführung der Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen) und zu neuem Entschei d an di e Vori nstanz zurückzuwei se n (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). III. 1. Es rechtfertigt sich, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren bereits im vorliegenden Entscheid zu befinden und nicht bis zum Endentscheid zuzuwarten (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 1.1 Grundlage für die Festsetzung der Entscheidgebühr bilden der Streit- wert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010, GebV OG). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. Sind wie vorliegend in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess lediglich vermögensrechtliche Belange zwi- schen den Ehegatten strittig, so berechnet sich die mutmassliche Entscheidge- bühr nach § 4 Abs. 1 bis 3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG (vgl. OGer ZH LY140011, Beschluss vom 7. Mai 2014, E. 5). Der Streitwert beträgt wie eingangs angeführt (zumindest) Fr. 633'100.00 (Steuerwert der Liegenschaft, vgl. vorne II./1.1). Ob der Verkehrswert der Liegen- schaft höher ist, kann offen bleiben, da die nach dem Streitwert berechnete Ent- scheidgebühr ohnehin nach dem Äquivalenzprinzip zu reduzieren ist (und da fer-
ner zu berücksichtigen ist, dass nicht der Wert der Liegenschaft an sich im Streit liegt, sondern lediglich die Benützung der Liegenschaft bzw. die Berechtigung zu deren Verkauf). Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'800.000 festzusetzen. 1.2 Für die Bemessung der Parteientschädigung sind § 2, § 4 Abs. 1-2, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebüh- ren vom 8. September 2010 (AnwGebV) massgeblich (auch hier gilt, dass die streitwertabhängigen Tarife grundsätzlich massgeblich sind, wenn es in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess lediglich um vermögensrechtliche Belange geht). Der notwendige Zeitaufwand des Anwalts oder der Anwältin ist danach lediglich ein Kri teri um unter mehreren (i m Ei nzelnen: Streitwert, Verantwortung der Rechtsvertretung, Schwierigkeit des Falls). Zum Streitwert gilt das soeben Gesagte, wobei bei einem offensichtlichen Missverhält- nis zwischen dem Streitwert und dem notwendigen Zeitaufwand die nach den ge- nannten Bestimmungen berechnete Gebühr entsprechend erhöht oder herabge- setzt wird (§ 2 Abs. 2 AnwGebV). Diese Bestimmungen geben auch im Rechts- mi ttelverfahren den Rahmen der Entschädigung vor. Dabei wird die Gebühr im Vergleich zu jener für das erstinstanzliche Verfahren in der Regel auf einen Drittel bis zwei Drittel herabgesetzt. In besonderen Fällen, namentlich bei starker Inan- spruchnahme des Novenrechts, kann auf die Herabsetzung verzichtet werden (§ 13 Abs. 2 und 3 AnwGebV). Eine Entschädi gung nach Stundenansatz i .S.v. § 3 der AnwGebV wurde nicht vereinbart und ist gesetzlichen Ausnahmefällen vorbe- halten (vgl. § 16 AnwGebV). Ein solcher ist hier offenkundig nicht gegeben. Die auf Basis des Streitwerts von Fr. 633'100.00 berechnete Gebühr stünde (auch nach Ausschöpfung der Reduktionsspielräume) in einem Missverhältnis zum notwendigen Zeitaufwand. Sie ist daher entsprechend zu reduzieren (§ 2 Abs. 2 AnwGebV). Eine Entschädigung von Fr. 2'000.00 ist angemessen. Für die weitere Eingabe vom 24. Juni 2016 (act. 10: Nachreichung von Belegen für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege) ist ein Zuschlag von Fr. 400.00 zu be- rechnen (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). D i e Entschädi gung erschei nt auch unter Be- rücksichtigung des Zeitaufwands (act. 15 f.) angemessen.
Zudem sind die Barauslagen von Fr. 33.00 (vgl. act. 15) zu ersetzen und ist der beantragte Mehrwertsteuerzuschlag von 8% zu gewähren (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 über die Mehr- wertsteuer, mit Ergänzung vom 17. September 2010). 2. Wie eingangs angeführt, ersuchen beide Parteien für das Berufungs- verfahren um unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 3, act. 8 S. 2). Seitens des Klägers ist das Gesuch hinsi chtli ch der Bezahlung von Ge- richtskosten abzuschreiben, da i hm keine Kosten auferlegt werden. Sei n Gesuch wird dadurch insoweit gegenstandslos. 3. Im Übrigen gilt was folgt: 3.1 Der Kläger verweist zur Mittellosigkeit auf seine Ausführungen vor der Vori nstanz (act. 2 S. 11). Er machte dort ein Existenzminimum von Fr. 6'030.90 (inkl. Unterhaltsbeiträge an die Beklagte und die beiden Kinder der Parteien) und ei n Ei nkommen von Fr. 5'416.70 pro Monat geltend (act. 5/1 S. 8). Ob dem Kläger von den Mietkosten wie an der erwähnten Stelle geltend gemacht mehr als die Hälfte anzurechnen ist (da er die beiden Kinder zu Besuch habe, vgl. act. 5/1 S. 6), kann offen bleiben, da auch bei Berücksichtigung nur des hälftigen Mietzin- ses (d.h. wenn seiner Partnerin die Hälfte angerechnet wird) noch ein (kleineres) Manko resultiert. Auf der Vermögensseite sind neben der vollumfänglich fremdfi- nanzierten Liegenschaft (vgl. vorne II./1.1 sowie act. 5/1 S. 5, 9 und act. 5/10 S. 4 unten) lediglich geringfügige Barbeträge auf den beiden ausgewiesenen Bankkon- ten des Klägers vorhanden (act. 5/4/11-12). 3.2 Das Einkommen des Klägers stammt aus der H._____ GmbH, deren Geschäftsführer und einziger Gesellschafter gemäss Handelsregister er selber ist. Da in dieser Konstellation auf das Einkommen und Vermögen der GmbH durch- gegriffen werden kann, wurde der Kläger angehalten, sich zur finanziellen Situati- on der H._____ GmbH und zur Zumutbarkeit des Bezugs liquider Mittel von ihr zu äussern (act. 6).
Mit Eingabe vom 24. Juni 2016 machte der Kläger geltend, die H._____ GmbH habe 2015 einen Verlust von Fr. 5'746.64 und 2014 einen Verlust von Fr. 6'057.48 erwirtschaftet (act. 10 S. 2). Für das Jahr 2015 belegte er das mit Vorlage der Bilanz und Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2015 (act. 11/1). Wei- ter erklärte der Kläger, er wickle keine Privataufwände über die GmbH ab und in der GmbH würden sich keine liquiden Mittel befinden, die für die Deckung der Ge- ri chts- und Anwaltskosten herangezogen werden könnten (act. 10 S. 2). Gemäss der bereits erwähnten Bi lanz der H._____ GmbH ergibt sich, dass die GmbH am 31. Dezember 2015 über liquide Mittel von Fr. 32'370.00 verfügte (act. 11/1). Im Wesentlichen geht es dabei um das Postfinance-Konto ... der GmbH, welches per 31. Dezember 2015 einen Saldo von Fr. 29'762.72 aufwies (act. 11/1) und am 21. Juni 2016 Fr. 32'749.67; am 23. Juni 2016 erfolgten aller- dings Lastschriften über rund Fr. 12'000.00 (act. 11/2). Aus der erwähnten Bilanz 2015 ergibt sich weiter ein auf der Passivseite ge- führtes, aber einen Saldo von Fr. 42'309.10 zugunsten der Gesellschaft aufwei- sendes "Kontokorrentkonto A._____", bei welchem es sich mutmasslich um das Privatkonto des Klägers handelt (act. 11/1 S. 3). Dass der Kläger keinerlei Privat- aufwendungen über die GmbH abwickeln würde, ist danach ni cht ohne weiteres klar. Das fällt aber nicht entscheidend ins Gewicht. Aus wirtschaftlicher Sicht ist davon auszugehen, dass die Unternehmung des Klägers über ein angemessenes Liquiditätspolster verfügen muss. Das gilt insbesondere angesichts der aufgezeig- ten Verluste. Insgesamt kann somit angenommen werden, dass der Kläger der Gesellschaft keine Mittel für die Deckung der Prozesskosten entnehmen kann, zumal sich diese zuletzt bereits stark reduziert haben. Der Kläger erweist sich da- her als mittellos i m Si nne von Art. 117 lit. a ZPO. D a di e Berufung ni cht aussi chts- los war (Art. 117 lit. b ZPO) und sich die anwaltliche Vertretung als notwendig er- weist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO), ist das Gesuch des Klägers um Bestellung einer unentgeltli che n Rechtsbeiständin für das Berufungsverfahren gutzuheissen. 3.3 Auch die Beklagte verweist für ihre Mittellosigkeit auf ihre Ausführun- gen vor der Vorinstanz (act. 8 S. 7). Sie macht für sich und die Kinder einen Be- darf von Fr. 5'549.60 geltend und verweist auf ihr Ei nkommen von Fr. 2'357.65
pro Monat. Damit und mit den Unterhaltsbeiträgen gemäss Eheschutz (vgl. act. 5/4/16) vermag die Beklagte ihren Bedarf gerade zu decken (wobei sie noch darauf hinweist, die ältere Tochter decke mit ihrem Lehrlingslohn von Fr. 970.00 ihre Mobilitäts- und auswärtigen Verpflegungskosten sowie ihre Freizeitaktivitäten, vgl. act. 5/10 S. 6 ff. und act. 5/13/11-13). Ferner ergeben sich aus den ausge- wiesenen Kontoauszügen nur geringfügige Vermögenswerte der Beklagten (act. 5/13/16-17; vgl. auch die Steuererklärung 2014, act. 5/13/14). Auch die Beklagte erweist sich daher als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. D a auch i hr Standpunkt ni cht aussichtslos war (Art. 117 lit. b ZPO), ist ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gutzuhei ssen. Die an- waltliche Vertretung erweist sich als notwendig (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Beklagten ist daher in der Person ihres Rechtsvertreters ei n unentgeltlicher Rechtsbeistands für das Berufungsverfahren zu bestellen. 3.4 Die dem Kläger aufgrund seines Obsiegens geschuldete Parteient- schädigung steht infolge prozessrechtlicher Legalzession direkt seiner unentgeltli- chen Rechtsbeiständin zu (vgl. BK ZPO-B ÜHLER, Art. 122 ZPO N 59). Allerdings sind beide Parteien nach dem Gesagten mittellos. Dies führt zur Annahme, dass die Parteientschädigung uneinbringlich ist. Sie ist der Rechtsvertreterin daher aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Der Anspruch auf die uneinbringliche Parteient- schädigung geht dadurch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO). 3.5 Der unentgeltliche Rechtsbeistand der Beklagten ist aus der Gerichts- kasse zu entschädigen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Für die Bemessung der Ent- schädigung und das Verhältnis zum Streitwert gilt das zur Festsetzung der Partei- entschädigung Gesagte sinngemäss (vgl. vorne III./1.2 sowie § 23 AnwGebV). Ei- ne Entschädi gung von Fr. 1'400.00 ist angemessen, auch unter Berücksi chti gung des Zeitaufwands (act. 14). Zudem sind die Barauslagen von Fr. 50.00 (Auslagen ab 21. Juni 2016, vgl. act. 14) zu ersetzen und ist der beantragte Mehrwertsteuerzuschlag von 8% zu gewähren (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 über die Mehrwertsteuer, mit Ergänzung vom 17. September 2010).
Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Klägers und Berufungsklägers um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben, soweit es die Bezahlung von Gerichtskosten betrifft. 2. Dem Kläger und Berufungskläger wird für das vorliegende Berufungsverfah- ren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 3. Der Beklagten und Berufungsbeklagten wird für das vorliegende Berufungs- verfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt, und es wird ihr in der Person von Fürsprecher Y._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand be- stellt. 4. Mitteilung und Rechtsmittel richten sich nach dem nachfolgenden Erkennt- ni s.
Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, und die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 20. April 2016 wird aufgehoben. 2. Der Prozess wird zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'800.00 festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beklag- ten und Berufungsbeklagten auferlegt und infolge der Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht der Beklagten und Berufungsbeklagten nach Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbehalten.
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
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