Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150053-O/U vereinigt mit Geschäfts-Nr. LY150054
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. R. Barblan. Beschluss und Urteil vom 20. Mai 2016
i n Sachen
A._____, Kläger, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Beklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen; UP/URV)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 3. November 2015; Proz. FP150030
Rechtsbegehren: Anträge des Klägers zu den vorsorglichen Massnahmen (act. 6/13 S. 1): "1. Es seien die mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Februar 2005, Ziffer 4, festgelegten Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder C., geboren am tt.mm.2000, sowie für D. und E., geboren am tt.mm.2001, erstmals auf den 1. Juli 2015 angemessen herabzusetzen. 2. Es sei festzustellen, dass für die Beklagte kein Unterhalt mehr ge- schuldet ist. 3. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zuzügli ch 8% Mehrwert- steuer zu Lasten der Beklagten." Anträge der Beklagten zu den vorsorgli chen Massnahmen (act. 6/15 S. 2): "1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. (Weitere Anträge vorbehalten) alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers." Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Bülach (act. 4/1 = act. 5 = act. 6/17 = act. 8/3-4): 1. In Abänderung von Ziffer 4 Abs. 1 der mit Verfügung und Urteil vom 17. Februar 2005 des Bezirksgerichts Bülach (Geschäfts-Nr. FE040308) genehmigten Scheidungskonvention wird der Kläger verpflichtet, der Be- klagten an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder C., geboren tt.mm.2000, sowie D._____ und E._____, geboren tt.mm.2001, monatliche Unterhaltsbeiträge, zuzüglich allfällige gesetzli- che oder vertragliche Kinderzulagen, wie folgt zu bezahlen: Fr. 174.– rückwirkend vom 10. Juli 2015 bis 31. Dezember 2015, Fr. 155.– vom 1. Januar 2016 bis 29. Februar 2016, Fr. 508.– ab Erlangung einer 100% Arbeitsfähigkeit, spätestens ab 1. März 2016, bis zur Rechtskraft des Abänderungsur- teils, zahlbar jeweils am Ersten eines Monats im Voraus. 2. Erzielt der Kläger ab 10. Juli 2015 bis 29. Februar 2016 im Durchschnitt ein Fr. 3'487.– übersteigendes monatliches Nettoeinkommen, so erhö- hen si ch di e vorstehenden Kinderunterhaltsbeiträge um je einen Viertel des Fr. 3'487.– übersteigenden Betrags. Der Ausgleich erfolgt rückwir- kend, zahlbar bis spätestens 31. März 2016.
"1. Es sei die Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügungen des Be- zirksgerichts Bülach vom 3. November 2015 aufzuheben und wie folgt abzuändern:
In Abänderung von Ziffer 4 Abs. 1 der Verfügung und Urteil vom 17. Februar 2005 des Bezirksgerichts Bülach (Geschäfts-Nr. FE040308) genehmigten Scheidungskonvention sei der Berufungskläger zu ver- pflichten, der Berufungsbeklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder C., geboren tt.mm.2001, sowie D. und E._____, geboren tt.mm.2001, monatliche Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen, wie folgt zu be- zahlen:
Fr. 136.– rückwirkend vom 10. Juli 2015 bis 31. Dezember 2015,
Fr. 117.– vom 1. Januar bis zur Rechtskraft des Abänderungsurteils,
zahlbar jeweils am Ersten eines Monats im Voraus.
Erzielt der Berufungskläger am 10. Juli 2015 bis 31. Juli 2016 im Durch- schnitt ein Fr. 3'487.– übersteigendes monatliches Nettoeinkommen, so sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagen die vor- stehenden Kinderunterhaltsbeiträge um den je ein Viertel des Fr. 3'487.– übersteigenden Betrags zu bezahlen. Der Ausgleich habe rückwirkend zu erfolgen, zahlbar bis spätestens 31. August 2015.
Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten un- aufgefordert bis spätestens 15. August 2016 Belege über das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen bezüglich des Zeitraums vom 10. Juli 2015 bis 31. Juli 2016 zukommen zu lassen.
In prozessualer Hinsicht:
"Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm in der Person von RAi n li c. i ur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (act. 8/2 S. 1 f.):
"1. Ziff. 1 bis 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 3. November 2015 seien aufzuheben.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers bzw. Berufungsbeklagten.
In prozessualer Hinsicht:
"Es sei der Beklagten und Berufungsklägerin die unentgeltliche Prozessfüh- rung zu bewilligen und ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltli- cher Rechtsbeistand zu stellen." Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1. Die Parteien waren vom tt. Juni 1999 bis 17. Februar 2005 (Datum des Scheidungsurteils) verheiratet (act. 6/6/2; act. 6/6/9). Aus ihrer Ehe gingen die drei Kinder C., geboren am tt.mm.2000, sowie D. und E._____, beide ge- boren am tt.mm.2001, hervor (act. 6/6/2). Mit Scheidungsurteil vom 17. Februar 2005 wurden die Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. Der Vater
verpflichtete sich, der Mutter für si ch und di e Ki nder monatli ch Fr. 4'700.– Unterhalt zu bezahlen, wovon der auf die Kinder entfallende Anteil (exklusive Kinderzulagen) auf Fr. 2'700.– (Fr. 900.– pro Kind) festgesetzt wurde (act. 6/6/9). Die Parteien sind heute 54 und 51 Jahre alt. Ihre Kinder 16- und 14-jährig. Der Kläger ist überdies Vater einer 22-Jährigen Tochter aus erster Ehe, welche sich noch in der Erstaus- bildung befindet (act. 5 S. 30; Prot. VI S. 9 f.). 1.2. Mit Eingabe vom 10. Juli 2015 stellte der Vater, Kläger, Erstberufungs- kläger und Zweitberufungsbeklagter (fortan Kläger) vor Vorinstanz ein Begehren um Abänderung der im erwähnten Schei dungsurteil getroffenen Unterhaltsver- pflichtung. Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 6/1 S. 2). Dieses ergänzte er anlässlich der Verhandlung vor Vorinstanz, in der auch die Mutter, Beklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägeri n (fortan Beklagte) i hre eingangs erwähnten Anträge stellte (act. 6/13 S. 1; act. 6/15 S. 2). 1.3. Mit Verfügung vom 3. November 2015 hob die Vorinstanz die im Schei- dungsurteil festgesetzte Unterhaltsverpflichtung auf und ersetzte sie durch eine neue Reglung (act. 4/1 = act. 5 = act. 6/17 = act. 8/3-4, nachfolgend zitiert als act. 5). Gegen diesen Entscheid erhoben beide Parteien rechtzeitig Berufung (act. 3; act. 8/2). Mit Beschluss vom 9. Dezember 2015 vereinigte die Kammer die zwei Berufungsverfahren unter der Nummer des vorliegenden Prozesses und schrieb das Verfahren mit der Nummer LY150054 als erledigt ab. Gleichzeitig wur- de die Verfahrensleitung delegiert (act. 7). D i e vori nstanzli che n Akten, i nklusive der Akten des Scheidungsverfahrens (Geschäfts Nr.: FE040308 als act. 6/6/1-11), wurden beigezogen (act. 6/1-18). Auf die Einholung von Berufungsantworten wurde verzichtet. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Vorbemerkungen 2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist die Unterhaltspflicht des Klägers für die gemeinsamen Kinder und für die Beklagte persönlich. Damit
liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (vgl. BGE 133 III 393, Erw . 2, BGer 5A_740/2009 vom 2. Februar 2010, Erw. 1). Der für di e Berufung vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.– (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist gemäss den zu- letzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren der Parteien (das heisst strittige Unter- haltsbeiträge von monatlich insgesamt Fr. 2'700.– für die Kinder sowie Fr. 2'000.– für die Beklagte bei einer Verfahrensdauer von angenommen 2 Jahren) ohne Wei- teres gegeben. Die Berufung ist innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Ent- schei ds schri ftli ch und begründet ei nzurei chen (Art. 314 Abs. 1 ZPO; Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mit Berufung können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich die Rechtmittelinstanz allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen (B LICKENSTORFER, D IK E-Komm-ZPO, N 6 zu Art. 310; SEILER, Die Be- rufung nach ZPO, Züri ch 2013, N 475). 2.2. Die Vorinstanz hat die allgemeinen rechtlichen Grundlagen für streitige Abänderungsverfahre n sowie die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen zutreffend wiedergegeben (vgl. act. 5, Erw. III./1.-3 .). D arauf kann verwiesen werden. In prozessualer Hinsicht ist lediglich ergänzend festzuhalten, dass für die vorliegend zu beurteilenden Kinderbelange der unei ngeschränkte (strenge) Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime gelten (Art. 296 Abs.1 ZPO). Dies führt nach der Praxis der Kammer in Präzi si erung von Art. 317 Abs. 1 ZPO auch i m Berufungsverfahren zur unbeschränkten Zulässigkeit von Noven bis zur Urteilsberatung (OGer ZH LC130019 vom 8. Mai 2013, Erw. 3.1.). Dies ändert jedoch nichts an der summarischen Natur des Verfahrens und an den Mitwirkungspflichten der Parteien bei der Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts (BK-ZPO-S PYCHER, Art. 296 N 7). Der Erlass von vorsorglichen Mas- snahmen im summarischen Verfahren bezweckt die relativ rasche Schaffung einer vorläufigen Friedensordnung während der unter Umständen längeren Dauer des ordentlichen Verfahrens. Dabei sind die entscheidrelevanten tatsächlichen Verhält-
nisse, bei freier Beweiswürdigung, lediglich glaubhaft zu machen (Leuenberger, in FamKomm-Schwenzer, 2. Aufl. 2011, Anh. ZPO, Art. 276 N. 1 und 17). Das Gericht muss somit nicht von der Richtigkeit einer Behauptung überzeugt sein, es reicht aus, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht. Es besteht mit anderen Worten kei n Anspruch auf abschliessende Beurteilung. Ein solcher ist vielmehr dem or- dentli chen Verfahren vorbehalten (FamPra 2010 S. 705 ff. = BGer 5A_117/2010 vom 5. März 2010, Erw . 3.3). 3. Vorinstanzlicher Entscheid und Parteistandpunkte 3.1. Die Vorinstanz bejahte in einem ersten Schritt die Wesentlichkeit und Dauerhaftigkeit der Änderung in den Einkommensverhältnissen des Klägers (act. 5 S. 8 ff.) : Während dem Kläger im Schei dungsurtei l vom 17. Februar 2005 ein Ein- kommen von Fr. 7'600.– aus Haupt- und Nebenerwerb angerechnet worden sei, sei für die Zeit bis Ende Februar 2016 von einem monatlichen Nettolohn von Fr. 3'487.– auszugehen. Anschliessend sei ihm ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'900.– anzurechne n. Grund für diese Einkommenseinbusse, so die Vorinstanz, sei die angeschla- gene gesundheitliche Verfassung des Klägers. Als er im Jahr 2009 seine Arbeits- stelle verloren habe, habe er sich bei der F._____ AG als Call Agent anstellen las- sen. Nach einem im Oktober 2014 erlittenen Herzinfarkt seien psychische Proble- me hinzugetreten. Zwar habe er nicht nachweisen können, dass er sich nach der Kündigung ernsthaft um eine besser bezahlte Arbeitsstelle bemüht habe, hingegen habe er seit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit der Beklagten im Jahr 2009 einen erheblich grösseren Teil der Kinderbetreuung übernommen, indem er diesen je- weils das Mittagessen zubereite bzw. sie über Mittag betreue. Hierzu sei er gemäss Schei dungskonventi on ni cht verpfli chtet. Die verminderte Leistungsfähigkeit des Klägers sei aufgrund der eingereichten Arztberichte zumindest bis Ende Juli 2015 genügend nachgewiesen. Insgesamt könne dem Kläger nicht vorgeworfen werden, nach dem Stellenverlust im Jahr 2009 bös- oder mutwillig weniger Einkommen ge- neriert zu haben. Aufgrund dieser Umstände sei i hm unter Anrechnung ei ner an- gemessenen Übergangsfrist ab Anfang März 2016 ein hypothetisches Einkommen
anzurechne n. Dies deshalb, weil zum einen aufgrund der erwähnten Arztberichte nicht von einer bleibenden Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit auszugehen sei, und zum anderen der Kläger selbst an mehreren Stellen ausgeführt habe, er werde sich um eine besser bezahlte Anstellung resp. um eine schrittweise Erhöhung sei- nes Arbeitspensums bemühen (act. 5 S. 14 ff.). Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksi chti gung des Alters des Klägers von 54 Jahren, seiner Ausbi ldung als Verkäufer und sei nen fundi erten Kenntni ssen im Bereich des Autoverkaufs erwog die Vorinstanz, eine 100%-ige Arbeitstätigkeit im Bereich des Auto- oder Detailhandels sei ab März 2016 zumutbar und möglich. Mit Verweis auf den individuellen Lohnrechner des Bundesamtes für Statistik setzte die Vorinstanz den anzurechnenden hypothetischen Lohn des Klägers auf Fr. 4'900.– (netto inkl. Anteil am 13. Monatslohn) fest. Gestützt auf die errechneten Bedarfszahlen des Klägers von Fr. 2'791.– bis Ende 2015 resp. Fr. 2'868.– ab 1. Januar 2016 verpflichtete die Vorinstanz diesen in Abänderung des Scheidungs- urteils vom 17. Februar 2005 zu folgenden Kinderunterhaltszahlungen: − Fr. 174.– pro Kind, rückwirkend vom 10. Juli 2015 (Datum der Rechtshängig- keit des Abänderungsbegehrens) bis 31. Dezember 2015, − Fr. 155.– pro Kind, vom 1. Januar 2016 bis 29. Februar 2016, − Fr. 508.– pro Kind, ab Erlangung einer 100% Arbeitsfähigkeit, spätestens ab 1. März 2016, bis zur Rechtskraft des Abänderungsurteils. Die Kinderunterhaltsbeiträge wurden so berechnet, dass der nach Deckung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Klägers verbleibende Betrag auf alle vier Kinder des Klägers gleich verteilt wurde. Für den Fall, dass der Kläger bis 29. Februar 2016 im Durchschnitt mehr als Fr. 3'487.– verdienen sollte, wurde festgehalten, dass die Kinderunterhaltsbeiträge um einen Viertel des Fr. 3'487.– übersteigenden Betrages erhöht würden. Entsprechend wurde der Kläger dazu verpflichtet, der Beklagten unaufgefordert bis spätestens 15. März 2016 Belege über das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen im Zeitraum vom 10. Juli 2015 bis 29. Februar 2016 zukommen zu lassen. Die Unterhaltsbeiträge für die Beklagte persönlich wurden mangels Leistungsfähigkeit rückwirkend ab 10. Juli 2015 aufge- hoben (act. 5 S. 14 ff. und 35).
3.2. Der Kläger macht i m Wesentli chen eine unrichtige Sachverhaltsfeststel- lung sowie eine willkürliche Beweiswürdigung durch die Vorinstanz geltend. Dabei rügt er vor allem die Annahme der Vorinstanz, wonach er spätestens ab März 2016 gesundheitlich dazu in der Lage sein solle, einer 100%-igen Arbeitstätigkeit nach- zugehen. Aufgrund seines erlittenen Herzinfarkts und sei nes derzeitigen Krank- heitsbilds könne er weder sein Arbeitspensum erhöhen noch eine andere Arbeits- stelle finden. Dies gehe sowohl aus den eingereichten Arztberichten als auch aus dem neu eingereichten Attest von Dr. med. G._____ hervor. Letzterer halte zudem fest, dass i hm zumindest bis Mitte Mai 2016 keine Erhöhung des derzeitigen Ar- beitspensums zugemutet werden könne. D arüber hi naus sei en di e Ausführunge n der Vorinstanz widersprüchlich, wenn sie an anderer Stelle ausführe, es sei zurzeit nicht abschätzbar, wann er wieder zu 100% arbeitsfähig sein werde (act. 3 S. 7 und 10 f.). Fehl gehe die Vorinstanz auch in der Annahme, er habe si ch bi s heute ni cht in genügender Weise um eine andere Arbeitsstelle bemüht. Einerseits habe er ausgeführt, sich mehrmals erfolglos beworben zu haben, und andererseits seien sei ne Aussi chten auf ei ne Anstellung aufgrund seiner derzeitigen zwischen 50 und 100% schwankenden Arbeitsunfähigkeit ohnehi n sehr geri ng. Zu berücksi chti gen sei dabei auch der Umstand, dass er an Depressionen leide und sich erhöhte Suchbemühunge n aufgrund der Stresssituationen negativ auf seine Genesung auswi rkten. Die von der Vorinstanz gewährte Frist von knapp vier Monaten zur Wiedererlangung einer 100%-igen Arbeitstätigkeit sei auch unter diesem Aspekt viel zu kurz. Weiter verfüge er nicht über fundierte Erfahrungen im Bereich des Au- tohandels, wie die Vorinstanz angenommen habe. Er habe sich während einer rela- tiv kurzen Zeit in dieser Branche versucht, was mittlerweile aber bereits gut 10 Jah- re zurück liege. Heute seien Autoverkäufer einem erhöhten Druck ausgesetzt und würden meist auf Provisionsbasis arbeiten. Diesem Druck sei er aufgrund seiner gesundhei tli chen Si tuati on ni cht gewachsen. Schliesslich sei di e Ei nstufung i m Be- reich des Autohandels mit Anforderungsniveau 5 (abgeschlossene Berufsausbil- dung, jedoch ohne Kaderfunktion) deutlich zu hoch (act. 3 S. 6 ff.). 3.3. Die Beklagte rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe das Recht falsch angewandt. Indem diese ausführe, es könne dem Kläger nicht vorgeworfen werden, im Jahr 2009 bös- bzw. mutwillig darauf verzichtet zu haben, ein höheres
Ei nkommen zu erzielen, verkenne sie, dass ein Abänderungsgrund bereits dann nicht vorliege, wenn die Einkommensreduktion auf freiwilliges Handeln des Schuld- ners zurückzuführen sei. Der Kläger habe sich seit dem Stellenverlust im Jahr 2009 überhaupt ni cht darum bemüht, eine Anstellung zu fi nden, mit welcher er an dem gemäss Scheidungsurteil festgehaltenem Lohn hätte anknüpfen können. Die Aus- führungen des Klägers, wonach er gezwungen gewesen sei, das Angebot als Call Agent anzunehmen, seien widersprüchlich. Darüber hinaus habe er seine behaup- teten Suchbemühunge n ni cht dargelegt. Unberücksichtigt zu bleiben habe ferner auch der Umstand, wonach der Kläger seit 2009 gelegentlich die Mittagsbetreuung der Kinder übernehme. Dieser Einsatz werde zwar geschätzt, rechtfertige aber noch keine Reduktion seiner Unterhaltsverpflichtung gemäss Schei dungsurtei l. Da der Kläger bereits seit mehr als fünf Jahren in einer "bequemen" Arbeitstätigkeit verharre, ohne seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen, erscheine sein Abänderungsgesuch geradezu rechtsmissbräuchlich. Die behauptete gesundheitli- che Beeinträchtigung sei nicht nachgewiesen. Aus diesen Gründen habe er die Einkommenseinbusse freiwillig verursacht, weshalb ihm weiterhin ei n hypotheti- sches Einkommen von Fr. 7'600.– anzurechne n sei (act. 8/2 S. 4 ff.). 4. Würdi gung 4.1. Einkommen des Klägers 4.1.1. Unstrittig ist im vorliegenden Verfahren die Wesentlichkeit und Dauer- haftigkeit der Einkommensveränderung des Klägers an sich. Strittig ist jedoch die Frage, ob (und wenn ja in welcher Höhe und ab welchem Zeitpunkt) dem Kläger ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden darf. Es gilt in sämtlichen Fa- miliensachen zu prüfen, ob den Parteien ein hypothetisches Einkommen anzurech- nen i st. Ei n solches ist nach der Rechtsprechung einzusetzen, wenn die betreffen- de Prozesspartei bei gutem Willen und zumutbarer Anstrengung ein solches Ein- kommen erzielen kann (BGE 137 III 118, Erw . 2.3; 128 III 4, Erw . 4a; 127 III 136, Erw . 2a). Bei der Festsetzung des hypothetischen Einkommens ist zwischen Rechts- und Tatfrage zu unterscheiden. Rechtsfrage ist, welche Tätigkeit aufzu- nehmen als zumutbar erscheint; die entsprechenden Annahmen beruhen auf all- gemeiner Lebenserfahrung, was als Rechtsfrage gewürdigt wird (BGE 126 III 10,
Erw . 2b). Tatfrage ist, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich (Ausbildung, Arbeitsmarktlage, Alter, Gesundheit, etc.) und welches Einkommen dabei effektiv erzielbar ist (Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik; MÜLHAUSER, Das Lohnbuch, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, 5. A., Zürich 2014; allgemein verbindliche Gesamtarbeitsverträge, etc.). Gemäss Rechtsprechung werden hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft gestellt, wenn es wie im vorliegenden Fall auch um Ki nderunterhalt geht und dar- über hi naus wirtschaftlich enge Verhältnisse vorliegen (BGE 137 III 1 1 8, Erw . 3.1). 4.1.2. Wie die Vorinstanz unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung zutreffend ausführte, kann die Abänderung einer Unterhaltsverpflichtung frühestens ab dem Zeitpunkt der Klageeinleitung, vorliegend also ab dem 10. Juli 2015 verlangt werden (act. 5 S. 31; vgl. auch FamPra.ch 3/2009, S. 777 ff. für den Kinderunterhalt sowie H AUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechtsrechts, 2. Aufl. 2010, Rz.09.143 für den Ehegattenunterhalt). Die bis zu diesem Zeitpunkt geschuldeten und allenfalls aufgelaufenen Unterhaltsbeiträge können mit anderen Worten nicht mehr abgeändert werden. Auf die Ausführungen der Beklagten, wo- nach der Kläger bereits nach dem Stellenverlust im Jahre 2009 sei n Ei nkommen freiwillig reduziert habe, indem er sich gar ni cht um eine gleichbezahlte Stelle be- müht habe, ist mithin ni cht weiter einzugehen. Für die Frage, ob dem Kläger ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden kann, oder ob stattdessen auf Basis des tatsächlich erzielten Lohnes seine Unterhaltsverpflichtung anzupassen ist, sind die aktuellen Umstände massgebend. 4.1.3. Dass der Kläger, nachdem er im Oktober 2014 einen Herzinfarkt erlitten hatte, zunächst hospitalisiert wurde und sich später in psychotherapeutischer Be- handlung begab, ist belegt. In den zahlrei chen vor Vorinstanz eingereichten ärztli- chen Zeugni ssen wi rd i hm für die Zeit von Mitte Oktober 2014 bis Ende Juli 2015 eine zwischen 50 und 100% schwankende Arbeitsunfähigkeit attestiert (act. 6/3/5/1-17). Der Einwand der Beklagten, wonach der Herzinfarkt und vor allem die psychischen Probleme nicht ansatzweise dokumentiert seien (act. 8/2 S. 7), ist daher unbegründet.
4.1.4. Vor Vorinstanz führte der Kläger aus, langfristig wieder einem Vollzeit- pensum nachgehen zu wollen, momentan jedoch nicht dazu in der Lage zu sein. Dies deshalb, weil die psychischen Schwierigkeiten und die regelmässige thera- peutische Behandlung immer wieder zu vollzeitlichen Arbeitsunterbrüchen führten. Da er auf Stundenbasis arbeite und seine Arbeitszeit grundsätzlich frei einteilen könne, betrage sein derzeitiges Arbeitspensum im Durschnitt 50% (Prot. VI S. 18; act. 6/13 S. 3 ff.). Damit ist immerhin glaubhaft, dass der Kläger in seiner Arbeitstä- tigkeit als Call Agent die bis Ende Juli 2015 belegten Arbeitsausfälle bestmöglich kompensieren kann. Von einer freiwillig verursachten Einkommenseinbusse, wie die Beklagte ausführt, kann bis zu diesem Zeitpunkt daher nicht die Rede sein. Wie die Vorinstanz zu Recht bemerkte, kann den eingereichten Arztberichten allerdings nicht entnommen werden, wie lange der Kläger aufgrund seines ange- schlagenen Gesundheitszustands weiterhin arbeitsunfähig sein wird, resp. ab wann wieder mit einer 100%-igen Arbeitstätigkeit gerechnet werden kann. Belegt sind, wie gesehen, lediglich die Arbeitsausfälle bis Ende Juli 2015. Aus dem im Beru- fungsverfahre n neu ei ngerei chten ärztli chen Beri cht vom 20. November 2015 kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss diesem befindet er sich seit März 2015 in einer psychiatrisch-psychot herape uti sc he n Behandlung und ist er auf Medikamente angewiesen. Seine aktuelle Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Call Agent betrage 60% und die Wiederaufnahme der bisherigen Tätigkeit bringe das Risiko einer erneuten psycho-physischen Dekompensation mit sich. Ein Wechsel der Arbeitstätigkeit sei aus denselben Gründen erst ab ca. Mitte Mai 2016 zu be- fürworten. Bis zu diesem Zeitpunkt sei auch eine Erhöhung des Arbeitspensums nicht ratsam (act. 4/2). Eine eingehende medizinische Begründung der auf 60% beschränkten Arbeitsfähigkeit fehlt ebenso wie ein medizinischer Befund, eine Di- agnose oder eine Feststellung darüber, bei welchen Tätigkeiten der Kläger einge- schränkt sein soll. Insbesondere fehlt es auch an einer begründeten Prognose in Bezug auf die Entwicklung der Arbeitsfähigkeit. Da die Anforderungen an die Aus- schöpfung der Erwerbskraft aus den oben erwähnten Gründen hoch si nd (vgl. Ziff. 4.1.), kann für die Frage, ob der Kläger ein höheres Ei nkommen erzielen kann, nicht auf diesen Bericht abgestellt werden. Abgesehen davon hätte der Kläger sei- ne Arbeitsfähigkeit in der Zeit bis 1. März 2016 ohnehin nicht entsprechend den
ärztlichen Feststellungen ausgeschöpft. Einzig in Bezug auf den Zeitpunkt der Wiederaufnahme einer 100%-igen Tätigkeit könnte der Kläger allenfalls etwas zu sei nen Gunsten ableiten, indem ei ne Steigerung des Arbeitspensums statt per An- fang März erst ab Mitte Mai 2016 i n Betracht fiele. Nach dem Gesagten konnte der Kläger nicht glaubhaft machen, dass er mit seiner Anstellung als Call Agent seine derzeitige Ar beitskraft ausrei chend aus- schöpft. Wie die Vorinstanz richtig bemerkte, fallen dabei auch seine eigenen Aus- führungen i ns Gewi cht, wonach er gewillt sei, sein Arbeitspensum schrittweise zu erhöhen (Prot. V I S. 20). Sodann konnte der Kläger in keiner Weise glaubhaft dar- tun, dass es i hm i n Anbetracht seiner psychischen Probleme ni cht mögli ch sei n soll, eine andere Stelle zu finden. Vor Vorinstanz erwähnte er zwar eine interne Bewerbung bei seiner jetzigen Arbeitgeberin und zwei Stellengesuche bei der H.. Weiter gab er zu Protokoll, sich "kreuz und quer" beworben zu haben, j e- doch immer ohne Erfolg (Prot. V I S. 18). Diese Anstellungsbemühungen unternahm der Kläger jedoch – wi e von i hm i n der Berufungsschri ft selber bemerkt – in der Zeit vor Auftreten seiner gesundheitlichen Probleme, womit diese nichts über seine An- stellungschancen mit den geltend gemachten Einschränkungen aussagen. Für die Zeit danach reicht er weder Bewerbungsschreiben noch Absagen ins Recht. Viel- mehr begnügt er sich damit, auf seine 50%-ige Arbeitsunfähigkeit resp. auf seine angeschlagene Gesundheit hinzuweisen (Prot. V I S. 18 f.; act. 3 S. 11). 4.1.5. Der Kläger ist 54-jährig. Er hat eine Postlehre als Briefträger absolviert, war während längerer Zeit erfolgreich im Autohandel tätig und besuchte berufsbe- gleitend dazu eine Handelsschule, welche er mit Diplom abschloss (vgl. Ausfüh- rungen der Beklagten: Prot. VI S. 6 und act. 15 S. 3; vom Kläger bestätigt: Prot. V I S. 13 oben). Die Tätigkeit als Autoverkäufer hat er im Jahre 2000 aufgegeben (Prot. VI S. 19). Zum Zeitpunkt der Scheidung im Jahr 2005 war der Kläger Inhaber eines Nachtclubs und arbeitete nebenbei beim I.. Gestützt auf die mit diesen beiden Erwerbstätigkeiten erzielten Einnahmen wurde sei n Ei nkommen i m Schei- dungszeitpunkt auf Fr. 7'600.– festgesetzt (act. 6/6/9 S. 4; act. 6/15 S. 3). Nachdem sei n Nachtclub aus Lärmschutzgründen Ende 2006/Anfang 2007 nicht mehr rentiert hatte, musste der Kläger Konkurs anmelden, was unbestritten ist. Im Jahr 2006
führte er drei bis vier Einzelfirmen und war dabei im Bau- und Verkaufsbereich (Handel mit Oldtimern) tätig (Prot. VI S. 16). Im Jahr 2008 liess er sich in einem 50%-Pensum bei einem Nachtclub anstellen und konnte ei n Jahr später auf 100% erhöhen. Nachdem ihm dort gekündigt worden war, trat er 2009 seine derzeitige Stelle als Call Agent bei der F._____ AG an (Prot. VI S. 18 f.). Wie eingangs festgehalten (vgl. Ziff. 2.2.), sind die tatsächlichen Verhältnisse im vorliegenden summarischen Massnahmeverfahren lediglich glaubhaft zu ma- chen. Vor diesem Hintergrund stellen zwar weder die Wiederanstellung beim frühe- ren Arbeitgeber noch die Wiederaufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit als Nachtclubbesitzer realistische Optionen dar. Hi ngegen erschei nt die Wiederauf- nahme einer Tätigkeit im Bereich des Autohandels, wie sie die Vorinstanz erwogen hat, i n rechtli cher Hi nsi cht – aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung – zumutbar. Auch i n tatsächli cher Hi nsi cht ist glaubhaft, dass eine Tätigkeit in diesem Bereich möglich ist , und dass der Kläger aufgrund sei ner Ausbi ldung und der in der fragli- chen Branche gesammelten Berufserfahrungen eine entsprechende Stelle finden kann. Zwar dürfte er als älterer und entsprechend teurerer Mitarbeiter bei der Stel- lensuche gegenüber jüngeren Bewerbern benachtei li gt sei n und i st ni cht auszu- schliessen, dass sich – wie vom Kläger geltend gemacht (Prot. VI S. 19) – die Ar- beitsmarktlage aufgrund des aufgekommenen Internethandels verschlechtert hat. Allerdings war es dem Kläger im Jahr 2006 möglich, im Oldtimer-Verkauf täti g zu sein (Prot. VI S. 17), womit es i hm obliegt, die gesammelten Erfahrungen und sei ne Bezi ehungen zu nutzen und si ch um ei ne entsprechende Stelle zu bemühen. Zur konkreten Festsetzung eines hypothetischen Einkommens kann auf die Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik, Region Zürich (www.lohnrechner.bfs.admi n.ch [Salarium]) abgestellt werden. Beim Salarium müs- sen mindestens 6 obligatorische von 14 Kriterien angegeben werden. Wenn keine Kategorie ausgewählt wird, verwendet Salarium den häufigsten Wert, der in der Er- hebung für diese Branche beobachtet wurde. Bei Anwendung der massgebenden Kriterien (Branche: Detailhandel; Region: Zürich; Tätigkeit: Verkauf; Stellung im Be- trieb: ohne Kaderfunktion; Ausbildung: Abgeschlossene Berufsausbildung; Alter: 54; Dienstjahre: bis 10; Arbeitszeit: 45 Stunden/Woche; Nationalität: Schweiz; Aus- zahlung: 13 Monatslöhne; Sonderzahlungen: 50% aufgrund der im Autoverkauf
übli chen Provi si onszahlunge n) resultiert ein Mittelwert von rund Fr. 5'820.– brutto pro Monat. Der von der Vorinstanz unter Berücksichtigung eines Abzugs für die üb- lichen Sozialleistungen von 7.30% sowie von BVG-Beiträgen von rund Fr. 520.– ermittelte Durchschnittslohn von Fr. 4'900.– netto ist damit nicht zu beanstanden. In Bezug auf den Zeitpunkt der Anrechnung dieses Einkommens ist die von der Vor- i nstanz gewährte knapp viermonatige Übergangsfrist zu bestätigen und eine An- rechnung dementsprechend ab 1. März 2016 vorzunehmen. Dies erscheint auf- grund der dargelegten Anstellungsmöglichkeiten als angemessen. Der Umstand, wonach der Kläger diesbezüglich nicht befragt wurde, vermag daran nichts zu än- dern (vgl. BGer 5A_184/2015 vom 22. Januar 2015, Erw. 4 mit Hinweisen). Auch wenn die Arbeitsfähigkeit des Klägers vorliegend nicht abschliessend geklärt werden kann, li egen für die vorläufige, summarische Beurtei lung seiner Er- werbskraft mi thi n genügend objektive Anhaltpunkte vor, welche glaubhaft erschei- nen lassen, dass er ein höheres Einkommen erzielen kann. Wie bereits erläutert (vgl. Ziff. 2.2.), genügt das für die vorsorgliche Änderung der mit Scheidungsurteil vom 17. Februar 2005 festgesetzten Unterhaltsverpflichtung des Klägers. 4.1.6. Es i st grundsätzli ch unzulässi g, rückwi rkend von ei nem höheren hypo- theti schen Einkommen des Pflichtigen auszugehen, denn offensichtlich fehlt es an einer realen Möglichkeit der rückwirkenden Einkommenssteigerung. Eine Rückwir- kung kann im Einzelfall allenfalls dann statthaft sein, wenn dem Unterhaltsschuld- ner ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden kann oder wenn die geforderte Umstellung in seinen Lebensverhältnissen und das Erfordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes für ihn vorhersehbar gewesen sind (BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004, Erw . 4.3 mit Hinweis auf BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, Erw . 1.2; für den nachehelichen Unterhalt: BGE 127 III 136, Erw . 2c). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist vorliegend ei n unredli ches oder gar rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers nicht glaubhaft. Zum ei nen i st sei ne zwischen 50 und 100% schwankende Arbeitsunfähigkeit aufgrund der eingereich- ten Arztzeugnisse bis Ende Juli 2015 belegt. Zum anderen erscheint seine Darstel- lung, wonach er als Call Agent die Möglichkeit hat, die Arbeitszeit flexibel einzutei- len und somit seine Arbeitsausfälle zu kompensieren, glaubhaft.
4.1.7. Zusammenfassend ist somit ab 1. März 2016 von einem massgeblichen monatlichen Einkommen des Klägers von Fr. 4'900.– auszugehen. Für die Zeit vom 10. Juli 2015 (Eingang des Abänderungsbegehrens) bis 29. Februar 2016 sind die tatsächli ch erzi elten Ei nkünfte von durchschni ttli c h Fr. 3'487.– als Einkommen an- zurechnen. Die diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen erweisen sich damit insgesamt als richtig. 4.2. Berechnung der Unterhaltsbeiträge 4.2.1. Das von der Vorinstanz veranschlagte Einkommen der Beklagten von Fr. 3'184.– (act. 5 S. 18 f.) i st unbestritten und erweist sich als angemessen. Be- treffend den Bedarf des Klägers, welchen die Vorinstanz bis 31. Dezember 2015 auf Fr. 2'791.– und ab 1. Januar 2016 auf Fr. 2'868.– festsetzte, fordert der Kläger di e Anrechnung von Fahrkosten in der Höhe von Fr. 160.– statt Fr. 119.– sowie Kosten für die auswärtige Verpflegung von Fr. 110.–. Soweit ihm ein hypothetische Einkommen angerechnet werden sollte, seien ihm zusätzlich Fr. 200.– für die Stel- lensuche im Bedarf anzurechne n (act. 3 S. 15). Die erhöhten Fahrkosten begründet der Kläger mit den zusätzlichen Aufwendungen für die Arztbesuche (act. 3 S. 15). Hierbei übersieht er allerdings, dass die Vorinstanz für die Fahrten zur Psychologin i n ... bereits angemessene Zusatzkosten von Fr. 35.– für die Benutzung des öffent- li chen Verkehrs im Bedarf einberechnet hat (act. 5 S. 23). Diese Kosten erhöhen sich auch dann nicht, wenn er die Ärztin direkt vom Arbeitsort in ... aufsucht oder nach dem Arztbesuch direkt zur Arbeit fährt, wie der Kläger in der Berufungsschrift ausführt (act. 3 S. 15). Die Vorinstanz hat dem Kläger weiter keine Kosten für die auswärtige Verpflegung angerechnet, weil dieser in der Befragung anlässlich der Verhandlung vom 22. September 2015 selber ausgeführt hat, das Mittagsessen je- weils in der Wohnung der Beklagten, zusammen mit den Kindern, ei nzunehmen (Prot. VI S. 18 und 21 f.). Auf dieser Aussage ist er zu behaften, zumal ihm für die Essensvorbereitung Fr. 250.– im Bedarf angerechnet wurden (act. 5 S. 22). Ni cht zu beanstanden ist schliesslich, dass die Vorinstanz dem Kläger keine Kosten für die Stellensuche angerechnet hat. Dies deshalb, weil die finanziellen Verhältnisse der Parteien vorliegend äusserst knapp sind und es dem Kläger deshalb zuzumu- ten ist, diese Auslagen aus dem Grundbetrag zu bezahlen. Die übrigen Bedarfspo-
sitionen sind unbestritten und angemessen. Damit bleibt es beim von der Vo- rinstanz berechneten Bedarf des Klägers von Fr. 2'791.– bis 31. Dezember 2015 bzw. Fr. 2'868.– ab 1. Januar 2016. In Bezug auf den Bedarf der Beklagten fordert der Kläger eine Reduktion der angerechneten Kosten für die auswärtige Verpflegung von Fr. 130.– auf Fr. 40.–, weil diese sich lediglich an einem Arbeitstag pro Woche auswärts verpflege (act. 5 S. 17). D i esen Ausführunge n i st mi t Verwei s auf di e Ausführungen der Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung vom 22. September 2015 zuzustimmen (Prot. VI S. 23). Der Bedarf für sie und die drei Kinder ist entsprechend auf Fr. 5'616.– an- statt auf Fr. 5'706.– festzusetzen. Wie sogleich zu zeigen sein wird, ändert dies allerdings nichts an der Unterhaltsberechnung. 4.2.2. Die Unterhaltsberechnung präsentiert sich demgemäss wie folgt: bis 31. Dez. 2015 bis 29. Feb. 2016 ab 1. März 2016 Einkommen Kläger: Fr. 3'487.– Fr. 3'487.– Fr. 4'900.– Einkommen Beklagte: Fr. 3'184.– Fr. 3'184.– Fr. 3'184.– ./. Bedarf Kläger Fr. 2'791.– Fr. 2'868.– Fr. 2'868.– ./. Bedarf Beklagte Fr. 5'616.– Fr. 5'616.– Fr. 5'616.– Manko gesamt - Fr. 1'736.– - Fr. 1'813.– - Fr. 400.– Freibetrag Kläger Fr. 696.– Fr. 619.– Fr. 2'032.– Da ein Mankofall vorliegt, errechnet sich die Unterhaltspflicht des Klägers – wie von der Vorinstanz richtig vorgenommen – aus der Differenz seines Einkom- mens und seines Bedarfs (= Freibetrag). Nicht zu beanstanden ist die gleichmässi- ge Aufteilung des Freibetrages auf die gemeinsamen Kinder der Parteien sowie auf die Tochter des Klägers aus erster Ehe, was von den Parteien auch nicht gerügt wurde. Entsprechend ist die vorinstanzliche Unterhaltsverpflichtung für di e Ki nder gemäss Dispositiv-Ziffer 1, wonach der Kläger vom 10. Juli 2015 bis 31. Dezember 2015 Fr. 174.–, vom 1. Januar 2016 bis 29. Februar 2016 Fr. 155.– und ab 1. März 2016 Fr. 508.– jeweils pro Kind und Monat schuldet, zu bestätigen. Als unbegrün- det erweist sich die Kritik des Klägers in Bezug auf die Offenlegungspflicht seiner Einkommensverhältnisse bis 29. Februar 2016 und betreffend die Erhöhung der bis dahin geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge für den Fall, dass er mehr als Fr. 3'487.– pro Monat verdienen sollte. Wie der Kläger im Rechtsmittelverfahren
selber ausführt, handelt es sich beim Einkommen von Fr. 3'487.– um ei n aufgrund der monatlichen Einkommensabrechnungen errechnetes D urchschni ttsei nkommen inkl. Krankentaggelder (act. 3 S. 14; act. 5 ). Da dieses naturgemäss Schwankun- gen unterliegt ist, erscheint es nur angemessen, wenn allfällige Mehreinnahmen an die festgelegten Unterhaltsbeiträge angerechnet werden. Zu bestätigen ist auch die Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung für die Beklagte persönlich. Wie gesehen ist der Kläger mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage, der Beklagten die gemäss Scheidungsurteil vom 17. Februar 2005 festgesetzten Alimente weiterhin zu bezah- len. 4.3. Damit erweist sich der vorinstanzliche Entscheid insgesamt als richtig. D as führt zur Abwei sung beider Berufungen und es ist die Verfügung vom 3. November 2015 des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksge- richts Bülach zu bestätigen. 5. Unentgeltliche Rechtspflege Wie bereits vor Vorinstanz beantragen beide Parteien auch im Rechtsmittel- verfahren die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (act. 3 S. 3; act. 8/2 S. 2). Da beide Parteien mit ihren Berufungen unterliegen, werden sie für das vor- liegende Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). An- hand der eingereichten Unterlagen resp. den vorstehenden Ausführungen zeigt sich allerdings deutlich, dass sie beide mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO si nd. Da Scheidungs- und Massnahmeverfahre n grundsätzli ch ni cht als zum vorn- herei n aussi chtslos i m Si nne von Art. 117 lit. b ZPO bezeichnet werden können, ist beiden Parteien auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege i m Si nne der unentgeltli che n Prozessführung und unentgeltli che n Rechtsverbei- ständung zu gewähren (Art. 119 ZPO). 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Auch wenn über die Prozesskosten vorsorglicher Massnahmen in der Regel im Endentscheid zu befinden ist (ZK ZPO-J ENNY, 2. Aufl. 2016, N 9 zu Art. 104), rechtfertigt es sich, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsver- fahrens bereits im vorliegenden Entscheid zu befinden (Art. 104 Abs. 1 ZPO). Es
liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (BGer 5A_2009 vom 2. Februar 2010, Erw . 1). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr bemisst sich nach Massgabe dessen, was vor der Rechtmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 der Gebüh- renverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010). Die vom Kläger in der Erstberufung verlangte Reduktion der Unterhaltsbeiträge macht bei einer Verfah- rensdauer von angenommen zwei Jahren (vgl. dazu D IGGELMANN, D IK E-Komm- ZPO, N 7 zu Art. 92) eine Differenz zum vori nstanzli che n Entschei d von Fr. 6'560.– aus (Fr. 9'482.– [6 x Fr. 174.– + 2 x Fr. 155.– + 16 x Fr. 508.–] gemäss Vorinstanz und Fr. 2'922.– [6 x Fr. 136.– + 18 x Fr. 117.–] gemäss Kläger). Die Beibehaltung der Unterhaltsverpflichtung gemäss Scheidungsurteil vom 17. Februar 2005, wie sie die Beklagte in der Zweitberufung beantragt, macht eine Differenz zum vor- instanzli chen Entschei d von Fr. 103'318.– aus (Fr. 9'482.– gemäss Vorinstanz und Fr. 112'800.– [24 x Fr. 4'700.–] gemäss Beklagte). Insgesamt ist somit für beide Berufungen von einem Streitwert von Fr. 109'878.– auszugehen. In Anwendung von § 2 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 (wiederkehrende Nutzunge n oder Leistungen ge- mäss Art. 92 ZPO) und § 8 GebV OG (summarisches Verfahren) ist die Gebühr auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Davon sind dem Kläger entsprechend dem Streitwert der Erstberufung, welcher rund 5% des Gesamtstreitwertes ausmacht, Fr. 150.– aufzu- erlegen. Der auf die Beklagte entfallende Teil der Gerichtsgebühr ist demnach, aufgrund des erheblich höheren Streitwertes der Zweitberufung, auf Fr. 2'850.– festzusetzen. Zufolge der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtsgebühren jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zunehmen, allerdings unter Hi nwei s auf di e Nachzahlungsp fli c ht i m Si nne von Art. 123 ZPO. Da für beide Berufungen keine Antworten einzuholen waren, sind den Parteien kei- ne Aufwendungen entstanden, welche es zu entschädigen gälte. Es wird beschlossen: 1. Dem Kläger wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin lic. i ur. X._____ ei ne unent- geltliche Rechtsbeiständin bestellt.
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
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