Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150039-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LY150041-O
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. E . Is e li Beschluss und Urteil vom 21. Januar 2016
i n Sachen
A._____, Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller, Erstberufungsbeklagter und Zweitberufungskläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
1, 2 vertreten durch Beiständin Frau E., 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z.
betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen)
Berufungen gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, vom 30. Juni 2015 (FE140640-L)
Erwägungen: I. 1.1. Die Parteien führen eine äusserst turbulente Ehe. Sie lernten sich im Jahre 1999 kennen. Am tt. September 2000 kam ihr Sohn C._____ (Verfahrens- beteiligter 1) zur Welt. Am tt. Februar 2003 heirateten sie. Am 1. Juni 2005 rief die Gesuchstelleri n, Erstberufungsklägerin und Zwei tberufungsbeklagte (nachfolgend: Gesuchstellerin) das erste Mal den Eheschutzrichter an. Es folgten über die Jahre drei weitere Eheschutzverfahren. Am tt. März 2009 kam D._____ (Verfahrensbe- teiligte 2), die Tochter der Parteien, zur Welt. Rund zwei Monate nach der Geburt ihrer Tochter reichten die Parteien ein erstes gemeinsames Scheidungsbegehren ein. Es sollten vier weitere folgen. Bis auf das aktuelle wurden diese alle entweder wegen Nichteinreichen des Bestätigungsschreibens abgewiesen, wegen Nicht- lei sten des Kostenvorschusses durch Nichteintreten erledigt oder aber als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. Seit dem 13. August 2014 stehen die Parteien vor Vorinstanz i n i hrem fünften Schei dungsverfahren. 1.2. Die Ehe der Parteien war immer wieder von häuslicher Gewalt geprägt. Im entsprechenden polizeilichen Informationssystem sind die Parteien offenbar seit 2004 registriert. Es wurden wiederholt Massnahmen nach dem Gewalt-
schutzgesetz angeordnet. Im Jahre 2011 wurde der Gesuchsteller, Erstberu- fungsbeklagte und Zwei tberufungskläger (nachfolgend: Gesuchsteller) u.a. wegen häuslicher Gewalt gegenüber der Gesuchstellerin zu einer neunmonatigen Frei- heitstrafe verurteilt. Allein im ersten Halbjahr 2014 musste die Polizei aufgrund von Ausei nandersetzungen in der Familie der Parteien achtmal ausrücken. 1.3. Die umfangreichen Akten der Kindesschutzbehörde reichen bis ins Jahr 2001 zurück. Der Gesuchsteller wollte zunächst seine Vaterschaft bezüglich C._____ ni cht anerkennen. D i e Gesuchstelleri n auf der anderen Seite wollte D._____ nach deren Geburt im Jahre 2009 zur Adoption freigeben. Es wurde in der Folge für einige Monate ein Obhutsentzug angeordnet und den Kindern eine Beiständin bestellt (Urk. 3/92 S. 5 f.). 2.1. Im vori nstanzli che n Scheidungsverfahren wurde den Kindern (Verfah- rensbeteiligten) eine Prozessbeiständin im Sinne von Art. 299 ZPO bestellt (Urk. 3/17). Mit Verfügungen vom 22. August 2014 ordnete die Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde (KESB) der Stadt Zürich superprovisorisch di e Unter- bringung der Kinder in einer Pflegefamilie an (Urk. 3/27 und 3/28). Im Übrigen kann für den erstinstanzlichen Prozessverlauf und die weitere Ehegeschichte der Parteien auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Mit Verfügung vom 18. September 2014 (Urk. 3/69) bestätigte diese die von der KESB angeord- nete Fremdplatzierung von D., hob jedoch die Fremdplatzierung von C. auf und stellte diesen für die weitere Dauer des Verfahrens unter die (faktische) Obhut des Gesuchstellers. Die Aufhebung des Aufenthaltsbestim- mungsrechts der Parteien bezüglich beider Kinder wurde beibehalten. 2.2. Hiergegen erhoben beide Parteien je mit Eingaben vom 29. September 2014 Berufung. Mit Urteil vom 28. November 2014 bestätigte die Kammer den ersti nstanzli chen Entscheid vollumfänglich (Urk. 3/92). Vor Vorinstanz folgten wei- tere Verfahrensschritte. Es wurden u.a. zwei Gutachten eingeholt. Mi t Verfügung vom 30. Juni 2015 traf die Vori nstanz erneut vorsorgliche Massnahmen bzw. än- derte bestehende Massnahmen ab (Urk. 2). Der Entscheid lautet wie folgt: "1. Die mit Verfügung vom 18. September 2014 bestätigte Aufhebung des Aufent- haltsbestimmungsrechts betreffend C._____ wird aufgehoben und das Aufent-
haltsbestimmungsrecht über C._____ den Kindseltern übertragen. C._____ bleibt weiterhin unter der Obhut des Gesuchstellers. 2. Die mit Verfügung vom 18. September 2014 bestätigte Unterbringung von D._____ unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern wird wei- terhin bestätigt und dahingehend modifiziert, dass die Beiständin beauftragt wird, D._____ in einem Schulheim oder Heim unterzubringen. 3. Die Parteien werden in Abänderung von Ziffer 1 der Verfügung vom 9. April 2015 bezüglich D._____ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme berechtigt und ver- pflichtet, D._____ alternativ an den Wochenenden jeweils von Freitag Abend bis Sonntag Abend zu betreuen. Die Parteien sind überdies weiterhin berechtigt, je zwei telefonische Kontakte pro Woche mit D._____ zu halten. Die genauen Modalitäten der Betreuung und telefonischen Kontakte sind von der Beiständin zu regeln. 4. Es wird eine Familienbegleitung der Kindseltern angeordnet. 5. Die Beiständin wird beauftragt, eine psychologisch/psychotherapeutische Thera- pie für C._____ einzurichten. 6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, C._____ persönlich zu den von der Beiständin organisierten Therapiesitzungen zu begleiten. 7. Es wird eine professionelle Begleitung für C._____ zwecks Besuche bei der Kindsmutter angeordnet. Auf eine explizite Regelung der Besuche wird verzichtet. 8. Den Parteien wird je weiterhin die Weisung erteilt, darauf hinzuwirken, dass C._____ sich in die psychologisch/psychotherapeutische Therapie begibt sowie alles zu unterlassen, was für die Durchführung der Therapie als hinderlich er- scheint. 9. Die Beiständin wird ersucht, für die Umsetzung vorstehender Ziffern 2 - 7 besorgt zu sein. 10. Der Gesuchsteller wird angewiesen, schnellst möglich Wohnsitz im jetzigen Schulkreis von C._____ zu nehmen. 11. Der Gesuchsteller ist entsprechend der Verfügung vom 9. April 2015 weiterhin verpflichtet, eine Psychotherapie mit mindestens 14-tägigem Sitzungsintervall bei einer Fachperson zu besuchen. 12. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, eine Psychotherapie mit mindestens 14-täg i- gem Sitzungsintervall bei einer Fachperson zu besuchen. 13. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Erstellung eines Gutachtens über den Ge- suchsteller wird abgewiesen. 14. Der Antrag der Gesuchstellerin betreffend das teilweise Kontaktverbot wird abge- wiesen. 15. Die Anträge der Gesuchstellerin betreffend das Betretverbot sowie die Edition von Unterlagen über die Wohnverhältnisse durch den Gesuchsteller werden als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
unentgeltliche Rechtsbeistandschaft nicht ohnedies auf das Berufungsverfahren mit e rstre ckt. 11. Verlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen auf den Endentscheid." Mit Präsidialverfügungen vom 10. und 23. Juli 2015 wurden die Anträge der Parteien um aufschiebende Wirkung abgewiesen (Urk. 4 und Urk. 10/8). Nach Eingang der Berufungsantworte n (Urk. 5, 6 und 10/9) und mit Beschluss vom 18. August 2015 wurde das Berufungsverfahren LY150041-O mit dem vorliegen- den Berufungsverfa hre n verei ni gt und beiden Parteien die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt (Urk. 11). Es folgten weitere Eingaben der Parteien und Verfah- rensbeteiligten (Urk. 12, 13, 15, 18 und 22). Mit Eingabe vom 10. September 2015 beantragte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz ein Herbstferienbesuchsrecht betreffend die Tochter D._____ (Urk. 25). Die Vorinstanz leitete das Begehren der Gesuchstellerin am 14. September 2015 an die Kammer weiter. Mit Beschluss vom 16. September 2015 wurde der Antrag der Gesuchstellerin abgewiesen. Es folgte eine weitere Eingabe der Gesuchstellerin (Urk. 29). Mit Schreiben vom 29. Oktober 2015 an die KESB der Stadt Zürich, von dieser mit Kurzbrief vom 6. November 2015 an die Kammer weitergeleitet (Urk. 32), beantragte Beiständin E._____ die Umplatzierung von D.. Mit Eingabe vom 9. November 2015 zog der Gesuchsgegner seine Berufung zurück (Urk. 34B), weshalb das Verfah- ren mit Beschluss vom 13. November 2015 bezüglich der Zweitberufung abge- schrieben wurde (Urk. 35). Am 19. November 2015 wurde die Kammer seitens der Sozialen Dienste der Stadt Zürich mit der Aktennotiz eines Gesprächs mit C. und der Gesuchstellerin dokumentiert (Urk. 36 f.). Mi t Verfügung vom 19. November 2015 wurde die Aktennotiz den Parteien und den Verfahrensbetei- ligten zur schri ftli chen Stellungnahme zugestellt (Urk. 39). Es folgten eine Stel- lungnahme der Gesuchstellerin vom 25. November 2015 (Urk. 40) sowie eine Eingabe der Verfahrensbeteiligten vom 30. November 2015 (Urk. 42). Am 1. De- zember 2015 dokumentierte die KESB der Stadt Zürich die Kammer mit einem Zirkulationsbeschluss vom 30. November 2015, womit für D._____ der Aufent- haltswechsel in die Wohngruppe für Kinder und Jugendliche, ... [Adresse], ange- ordnet wurde (Urk. 44B). Mit Eingabe vom 1. Dezember 2015 ersuchte Rechts- anwalt lic. i ur. Y._____ darum, mit sofortiger Wirkung als unentgeltlicher Rechts-
beistand des Gesuchstellers entlassen zu werden (Urk. 45A+B). Mit Beschluss vom 2. Dezember 2015 wurde das Gesuch abgewiesen (Urk. 46). Es erfolgten weitere Eingaben der Gesuchstellerin (Urk. 47 f., 50 bis 51/B/1-7 und 52 f.). Diese wurden der Gegenpartei und den Verfahrensbeteiligten am 6. bzw. 7. Januar 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 54/1+2). 3. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1, 4 bis 12 und 15 bis 18 des vorinstanzlichen Entscheides blieben unangefochten und sind am 17. Juli 2015 in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 3/185/1-5). Dies ist vorzumer- ken. II. 1.1. Eine wichtige Rolle spielen im vorliegenden Massnahmeverfahren die beiden geri chtli chen Gutachten. 1.2. Das erste Gutachten der Sachverständigen Dr. phi l. H._____ vom I._____ Institut datiert vom 13. Februar 2015 und befasste sich mit dem Befinden der beiden Kinder, deren Beziehung zu den Parteien und untereinander, den Er- ziehungskompetenzen der Parteien sowi e mi t Empfehlungen zur Zukunft der Kin- der. Es kam bezüglich D._____ zur Empfehlung, dass diese bis zum Sommer (2015) in der Obhut der Pflegefamilie F._____ verbleiben solle, um das Kindergar- tenjahr ohne Wechsel beenden zu können. Gleichzeigt seien die Kontakte von D._____ zur Gesuchstelleri n und zum Gesuchsteller Schri tt für Schri tt zu erwei- tern. Falls diese Erweiterung der Besuche für D._____ gut klappen und die Par- teien die Kontakte des Kindes zum jeweils andern weder direkt noch indirekt be- hindern würden, sollte D._____ im Spätsommer (2015) in Zürich eingeschult und einer der Parteien in Obhut gegeben werden können. Unter Berücksichtigung der gesamten Situation empfahl die Gutachterin H., D. dannzumal der Obhut der Gesuchstelleri n anzuvertra ue n und zum Gesuchsteller ei ne grosszügi- ge, klare Besuchsregelung umzusetzen. Für den Fall, dass sich die Situation für D._____ in den kommenden Monaten nicht weiter entspannen sollte, empfahl die
Gutachteri n H._____ hingegen dringend, D._____ zu ihrem Wohle weiterhin bzw. erneut fremd zu platzieren. Sinnvoll wäre dann – so die Gutachterin H._____ – ei- ne längerfristige Unterbri ngung i n ei nem Schulhei m (Urk. 3/111 S. 17 f.). 1.3. Das zweite Gutachten sollte sich mit der psychischen Gesundheit der Gesuchstellerin befassen. Als Sachverständige wurde lic. phil. K._____ vom L._____ Institut bestellt. Das Gutachten vom 10. Juni 2015 kam zum Schluss, dass bei der Gesuchstellerin aktuell keine psychische Störung von Krankheitswert bestehe. Sie sei erziehungs- und betreuungsfähig. Die Erzi ehungs- und Betreu- ungsfähi gkeit würde aber massiv sabotiert durch die hoch destruktive Paardyna- mik, an welcher die Gesuchstellerin massgeblichen Anteil habe. Ohne dass sie dazu aufgefordert worden wäre, gab die Gutachterin K._____ zudem eine Emp- fehlung bezüglich der Situation von D._____ ab. Sie sprach sich gegen die sofor- tige Platzierung D.s i n ei nem Schulhei m aus, da sehr wahrschei nli ch sei , dass sich D. verschliessen würde und in einen grossen Loyalitätskonflikt zwischen dem Schulheim und den Parteien geraten könnte. Sie meinte, D._____ solle noch ein halbes Jahr in der Pflegefamilie F._____ belassen und in G._____ eingeschult werden. Die Besuchsregelung sei eventuell neu anzupassen und für die Parteien eine Beratung als Ki ndesschutzmassnahme anzuordnen. In ei ner solchen Beratung müssten die Parteien – so die Gutachterin K._____ – je separat und später eventuell gemeinsam reiflich überlegen, wie sie ihre Kinder vor ihrer destruktiven Paardynamik besser schützen und wie sie ihre Lebensumstände besser in den Griff bekommen könnten. Eine explizite Empfehlung für die Zeit da- nach nahm di e Gutachteri n K._____ ni cht vor. Eine sofortige Rückführung D.s zur Gesuchstelleri n hi elt sie zwar für ri skant, aber prüfenswert für den Fall, dass D. nicht noch ein halbes Jahr bei der Pflegefamilie F._____ be- lassen würde. Falls eine solche Rückplatzierung scheitern sollte – so die Gutach- teri n K._____ weiter –, hätte dies vermutlich aber den Vorteil, dass D._____ und auch die Gesuchstellerin besser verstehen könnten, warum eine Fremdplatzie- rung i n ei n Schulhei m dann nötig würde (Urk. 3/162 S. 12). 2.1. Die Vorinstanz hielt zu den Empfehlungen der Gutachterin K._____ fest, dass diese nicht auf umfassenden Erhebungen beruhen würden, da die Gut-
achteri n K._____ nur mit der Gesuchstellerin Kontakt gehabt habe. Für di e von i hr – nur im Eventualfall empfohlene – Rückplatzierung von D._____ führe sie das Argument ins Feld, dass so die Akzeptanz einer allfälligen späteren erneuten Fremdplatzierung gefördert würde. Die Vorinstanz hielt für fraglich, ob D._____ im Falle einer Rückplatzierung und des weiterhin ungelösten massiven Elternkon- flikts, der sich auch noch mehr akzentuieren könne, nicht ebenso in Mitleiden- schaft gezogen würde und damit auch massiv belastet wäre. Das Argument der Gutachteri n K._____ vermöge daher nur bedingt zu überzeugen. Eine bessere Akzeptanz durch D._____ könne ohnehin wohl erst in Frage kommen, wenn diese acht Jahre oder älter sein werde. Ob es überhaupt realistisch sei angesichts der allseitigen Bedenken und der hochproblematischen Ausgangslage, dass sich eine Rückplatzierung solange aufrecht erhalten lasse, bis D._____ altersmässig soweit wäre, eine erneute Fremdplatzierung zu akzeptieren, sei fraglich bzw. spekulativ (Urk. 2 E. II/18.7). 2.2. Die Vorinstanz erwog weiter, dass die Gutachteri n H._____ für den Fall, dass sich die Situation für D._____ nicht weiter entspannen sollte, explizit festgehalten habe, dass bei dieser Ausgangslage eine Unterbringung in einem Schulhei m vorzunehme n sei (Urk. 2 E. II/18.7). Zur Gefahr der weiteren Eskalati- on des Paarkonflikts hielt die Vorinstanz fest, dass die Beziehung zwischen den Parteien objektiv betrachtet unverändert hochgradig schwierig und ambivalent sei. Auch die Parteien selbst hätten konstant über den gesamten Zeitraum dieses Ver- fahrens bzw. ganz grundsätzlich aus ihrer subjektiven Sicht die Beziehung zum andern als sehr schwierig eingestuft. Damit sei davon auszugehen, dass sich die (Paar-)Beziehung zwischen den Parteien objektiv wie auch subjektiv unverändert darstelle. Schliesslich sei ebenfalls ganz entscheidend, dass die beiden Kinder unvermi ndert i nmitten dieses Paarkonflikts stehen würden. Zusammenfassend würden kei nerlei Anhaltspunkte bestehen – im Gegenteil –, dass sich die Bezie- hung der Partei en nunmehr entspannt hätte und dass sie sich immerhin gegensei- tig in ihrer Elternrolle akzeptieren bzw. nicht "torpedieren" würden. Die einzige er- kennbare "Ruhe" sei oberflächlich in dem Umstand zu erkennen, dass es zwi- schen den Kindseltern zu weniger Polizeieinsätzen als in der Vergangenhei t ge- kommen sei. Von einer nachhaltigen Entspannung bzw. gegenseitiger Akzeptanz
könne keine Rede sein. Somit sei von einer unvermindert weiterbestehenden Kindswohlgefährdung auszugehen (Urk. 2 E. II/18.4.6-18.6). 2.3. Bezüglich einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin führte die Vorinstanz unabhängig vom Paarkonflikt weitere Vorbehalte an. So würden sich diverse Hinweise in den Akten finden, wonach die Gesuchstellerin D._____ ei nen nicht ausreichend kindgerechten Alltag bzw. nicht kindgerechte Strukturen biete, jüngst auch wieder im Bericht der Besuchsbegleiterin. In diesem Zusammenhang sei ebenfalls zu berücksichtigen, dass D._____ unter der Obhut der Gesuchstelle- ri n nicht regelmässig den Kindergarten besucht habe, C._____ wohl zeitweise el- ternglei ch zu D._____ geschaut habe und die diversen Polizeieinsätze von "mäs- siger Ordnung" in der Wohnung sprechen würden. Es werde hierbei nicht überse- hen, dass die Gesuchstellerin bezüglich der Berichte der Besuchsbegleiterin ein- wende, dass die dortige Darstellung so ni cht sti mme, und es möge durchaus sei n, dass die Einwendungen der Gesuchstelleri n ni cht gänzli ch von der Hand zu wei- sen seien. Indessen bleibe es Fakt, dass die Rückmeldungen der Besuchsbeglei- teri n nunmehr zweimal in die exakt gleiche Ri chtung gingen und si ch mi t den wei- teren Akten decken würden. Dies müsse letztlich in gewisser Weise auch als feh- lende Kritik- und Reflexionsfähigkeit oder Unmöglichkeit der Anpassung seitens der Gesuchstellerin gewertet werden und beschlage direkt die Erziehungsfähig- keit. Insofern sei es auch fraglich – und diese Bedenken teile die Beiständi n – in- wiefern die Gesuchstellerin im Falle einer Rückplatzierung mit einer Familienbe- gleitung oder Ähnlichem kooperieren würde. In der Gesamtheit würden diese In- dizien – von Beweisen könne nicht gesprochen werden – alle in eine Ri chtung zeigen, nämlich dass die Gesuchstellerin Mühe bekunde, eine ausreichend kind- gerechte Struktur zu bieten bzw. den Alltag mit Kindern zu bewältigen, wobei die Vori nstanz ni cht übersah, dass beide Gutachten der Gesuchstellerin durchaus auch solide Qualitäten zugestehen. Die Vorinstanz wies sodann darauf hin, dass die Gesuchstellerin nach Abschluss des Gutachtens der Sachverständigen K._____ die von ihr begonnene Therapie bei Dr. M._____ mit ca. ein bis zwei Sit- zungen anfangs Jahr (2015) offenbar nicht wieder aufgenommen habe, mit dem lapidaren Hinweis, sie habe dafür keine Zeit gehabt. Darin sei einerseits ein Hin- weis auf die bereits erwähnte Uneinsichtigkeit der Gesuchstellerin betreffend ih-
ren Beitrag zum Paarkonflikt zu sehen bzw. auf einen fehlenden Veränderungswil- len zu schliessen. Andererseits stelle sich aufgrund dieser Erklärung der Gesuch- stellerin die Frage, ob sie denn überhaupt in der Lage wäre, für die Betreuung ei- nes Kindes zu sorgen, wenn sie einen Zeitmangel vorbringe. Beides spreche im Rahmen einer Gesamtwürdigung ebenfalls gegen die Rückplatzierung von D._____ zur Gesuchstellerin (Urk. 2 E. II/18.9). 2.4. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass sämtliche abgehandelten As- pekte gegen die Rückplatzierung von D._____ sprechen würden. Es präsentierten sich – mit Ausnahme der Fremdplatzi erung D._____s – nahezu die gleichen Rahmenbedingungen, welche im September 2014 zur Fremdplatzierung der Kin- der geführt hätten. Es sei zu schliessen, dass die Parteien Zeit und Raum benö- tig ten, um die Probleme zu bewältigen. Eine vorschnelle und oberflächliche Lö- sung würde einer Versuchsanordnung gleichkommen und mit Sicherheit keine nachhaltige Beruhigung bewirken. In Anbetracht sämtlicher Umstände erscheine eine Rückplatzierung D.s derzeit nicht mit dem Kindswohl vereinbar. Viel- mehr erweise es sich als angezeigt, dass die Parteien an ihren Elternrollen und i hrem Konfli ktverhalte n nachhalti g und i ntensiv und mit regelmässiger professio- neller Unterstützung arbeiten würden. Zu einem späteren Zeitpunkt werde die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung neu zu evaluieren sein. Insofern sei den Parteien bzw. der Gesuchstellerin durchaus die Perspektive zu eröffnen, dass ei- ne Rückplatzi erung mittelfri sti g zu prüfen sei n werd e. Letztlich würden beiden Parteien, aber insbesondere auch der Gesuchstelleri n durch di e Gutachteri n K., durchaus Ressourcen zugestanden und es seien heute keine Gründe ersichtlich, dass die Parteien nicht die nötige Entwicklung und die notwendigen Schritte in Zukunft bewerkstelligen könnten, die es für eine Rückplatzierung brau- che (Urk. 2 E. II/19-20). 3. Die Gesuchstellerin monierte bereits mit der Erstberufung, dass die Begründung der Vorinstanz nicht nachvollziehbar sei, weil gleichgerichtete Inte- ressen bzw. Anträge aller Parteien vorliegen würden, wobei sie sogleich ei nräu- men musste, dass dies auf den Gesuchsteller nicht zutraf. Dessen Antrag – die Obhut sei i hm zuzutei len – hi elt die Gesuchstellerin jedoch für unrealistisch. Der
Antrag des Gesuchstellers habe mehr mit dem Konflikt zwischen ihnen beiden und mi t dessen von der Vorinstanz als "letztlich pathologisch" eingeschätzten stark schwankenden bzw. widersprüchlichen Verhaltens zu tun als mi t ei nem ernsthaften Ansinnen unter Berücksichtigung der Interessen des Kindes (Urk. 1 S. 5). Nunmehr hat der Gesuchsteller seine Meinung geändert und es liegen tat- sächlich gleichgerichtete Anträge vor (Urk. 34B). Dies ist jedoch nicht entschei- dend. Das Gericht entscheidet in Kinderbelangen ohne Bindung an die Parteian- träge (Art. 296 Abs. 3 ZPO). 4.1. Die Gesuchstellerin ist weiter der Ansicht, dass den Vorbehalten ge- genüber einer Rückplatzierung, welche sämtliche Fachpersonen geäussert hät- ten, mit den von ihr angenommenen flankierenden Massnahmen Rechnung ge- tragen werden könne. Als solche hebt sie hervor, dass für D._____ ei n Platz i n der städtischen Tagesschule N._____ reserviert sei. Dort werde D._____ den ganzen Tag betreut. Zudem habe sie – die Gesuchstellerin – in eine engmaschige Betreuung bzw. Unterstützung durch eine Familienbegleitung eingewilligt. Eine solche sei von der Vorinstanz auch bereits angeordnet worden. Ferner verweist die Gesuchstellerin auf das von ihr beantragte Kontaktverbot des Gesuchstellers ihr gegenüber (Urk. 1 S. 6 f.). 4.2. Dazu ist folgendes zu sagen: Die Tagesschule und die Familienbeglei- tung vermöchten allenfalls gewisse Defizite der Gesuchstellerin betreffend Förder- und Alltagsmanagementfähigkeiten auszu gleichen (ähnli ch auch di e Gutachteri n Gutzwiler, Urk. 3/162 S. 11 f.). Sie würden jedoch kaum etwas an der hoch de- struktiven Paardynamik der Parteien ändern. Diese war aber der Hauptgrund für die Vorbehalte der Fachpersonen gegenüber einer Rückplatzierung von D._____ (Urk. 3/162 S. 12). Auch die Vorinstanz begründete ihren Entscheid in erster Linie damit, dass die hoch konfliktbehaftete Paarbeziehung der Parteien massiv kin- deswohlgefährdend sei. 4.3. Ein Kontaktverbot wäre zwar – wenn sich die Parteien denn daran hal- ten würden – kurzfristig durchaus geeignet, die Situation zwischen den Parteien zu entschärfen. Mittelfristig bedürfte es jedoch eines echten Umdenkens. Dass die Parteien si ch endli ch zusammenrei ssen und i hren schli mmen Konfli kt i n den
Griff bekommen müssten, wurde den Parteien einmal mehr anlässlich der vorin- stanzli chen Instrukti onsve rhandlung vom 30. März 2015 klargemacht (vgl. Urk. 1 S. 3). Daran gehalten haben sie sich trotzdem nicht. In ihren Berufungsschriften machten beide Parteien geltend, es sei kaum mehr zu Polizeieinsätzen gekom- men, was den Konflikt zwischen i hnen betreffe (Urk. 1 S. 6 und 10/1 S. 8). In der Zweitberufungsantwort vom 30. Juli 2015 musste die Gesuchstellerin jedoch be- reits einräumen, dass es schon am 16. Juli 2015 wieder zu einer Eskalation ge- kommen war. Der Gesuchsteller habe bei ihr Einlass begehrt und den Fensterla- den beschädigt, was sie zur Anzeige gebracht habe (Urk. 10/9 S. 2, Urk. 10/11/1). In ihrer Eingabe vom 31. August 2015 berichtete die Gesuchstellerin sodann, dass der Gesuchsteller ca. zwei Wochen davor unvermi ttelt auf i hren Balkon ge- klettert sei, worauf sie sich in Panik in die Wohnung gerettet habe. Der Gesuch- steller habe in der Folge ihr Mobiltelefon behändigt und es in Wasser getaucht. Zudem bedränge er sie weiter mit Serien von SMS. Die Polizei war offenbar invol- viert (Urk. 15 S. 2 f.). Mit Eingabe vom 10. September 2015 beantragte die Ge- suchstellerin ein Herbstferienbesuchsrecht betreffend die Tochter D._____ und machte (erneut) geltend, in ihrem Haushalt sei nun Ruhe eingekehrt (Urk. 25). Be- reits am 14. Oktober 2015 verfügte das Zwangsmassnahmengericht am Bezirks- geri cht Züri ch i n Anwendung von §§ 8 ff. GSG ein Kontakt- und Rayonverbot zum Schutze der Gesuchstellerin, weil der Gesuchsteller wiederholt gedroht habe, er werde die Gesuchstellerin umbringen, und überdies angedroht habe, er werde die gemeinsamen Kinder ins Ausland entführen (Urk. 30/1 S. 3). Die Gesuchstellerin stellte sich in der Folge wiederum auf den Standpunkt, dass diese Massnahme das geeignete Mittel sei, um für Ruhe und Ordnung in ihrem Haushalt zu sorgen. Der Grund für die Fremdplatzierung sei damit beseitigt (Urk. 29). 4.4. Die neuste Entwicklung besteht nun darin, dass sich der Gesuchsteller den Anträgen der Gesuchstellerin unterzieht, der Sohn C._____ faktisch wieder unter der Obhut der Gesuchstellerin lebt und die Parteien offenbar sogar einen gemeinsamen Ausflug mit den Kinder unternommen haben (Urk. 34B, 37 und 40). Die Einhaltung eines Kontaktverbots sieht anders aus. Der neuen Ei ntracht könn- te zwar durchaus Positives abgewonnen werden, allein es fehlt der Glaube an de- ren Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit. Die Ehegeschichte der Parteien zeigt ein
einziges Hin und Her. Auf Annäherungsversuche folgte regelmässig die nächste Eskalation. Die Parteien haben sich bi s anhi n die Schuld dafür gegenseitig zuge- schoben. So machte der Gesuchsteller im vorliegenden Verfahren geltend, es sei einzig die Gesuchstellerin, welche immer wieder den Kontakt zu ihm suche und den Ehestreit neu entfache (Urk. 22 S. 5). Die Gesuchstellerin wiederum sprach in ihrer Erstberufung von der "deutlichen Asymmetrie" des vorliegenden Konflikts. Der der Gewalt in allen Formen zuneigende Gesuchsteller sei es, von dem die Eskalationsgefahr ausgehe (Urk. 1 S. 8). Vor diesem Hintergrund sind grösste Zweifel daran angebracht, ob bei den Parteien tatsächlich ein Umdenken stattge- funden hat und si e aus i hren ei genen Unzulängli c hkei ten gelernt haben. Die jüngste Darstellung der Gesuchstellerin, wonach die Parteien ihren Konflikt dees- kaliert und sich bemüht hätten, einen Weg zu finden, um miteinander zu kommu- nizieren, ohne dass es zu Streit komme, kann sich im Übrigen nur gerade auf die letzten Wochen beziehen. Noch am 21. Oktober 2015 sah die Gesuchstellerin die Lösung des Problems einzig darin, jeden Kontakt zum Gesuchsteller zu meiden (Urk. 29). 4.5. Aufhorchen lässt insbesondere auch der Umstand, dass der Gesuch- steller, welcher noch bis vor ein paar Wochen beide Kinder unter seiner Obhut haben wollte, nun offenbar plötzlich damit einverstanden sein soll, dass selbst der Sohn C._____ bei der Gesuchstellerin wohnt. Der Gesuchsteller wollte sich be- reits im April 2015 einmal gänzlich aus dem Familienleben zurückziehen und bei- de Kinder in die Obhut der Gesuchstellerin geben. Die Vorinstanz stellte indessen im Nachhinein fest, dass die Parteien in dieser Zeit zusammenwohnten. Die Ge- suchstellerin bestreitet dies nach wie vor, setzt sich aber mit den (überzeugen- den) Erwägungen der Vorinstanz zur Sachverhaltsfeststellung nicht auseinander. Aus dem geschilderten Vorgang folgerte die Vorinstanz zu Recht, dass die Par- teien offensichtlich nicht transparent und geradlinig mit den Behörden kommuni- zierten (Urk. 2 S. 10 f.; Urk. 15 S. 1 f.) 4.6.1. Was den Wechsel von C._____ unter die faktische Obhut der Ge- suchstellerin betrifft, so ist daran zu erinnern, dass C._____ noch im Rahmen der Kinderanhörung vor Vorinstanz vom 4. September 2014 gar nichts Positives an
der Gesuchstellerin finden konnte (Urk. 3/54). Es ist weiter daran zu eri nnern, dass es im April 2015 zu zwei Polizeieinsätzen wegen verbaler Streitigkeiten zwi- schen der Gesuchstelleri n und Sohn C._____ kam, wobei sich zumindest ein Vor- fall vor den Augen der Tochter D._____ abspielte (Urk. 3/151/1-2). Der Ei nzug C.s bei der Gesuchstellerin stellt damit einen weiteren Unsicherheitsfaktor dar. Bereits die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid zutreffend, dass der Umgang mit C. für die Parteien zusätzliche Probleme mit sich bringe und ressourcenbindend sei, was der Fähigkeit der Parteien, D._____ ein stabiles Umfeld zu bieten, weiter abträglich sei (Urk. 2 E. II/18.8). 4.6.2. Im Rahmen einer Stellungnahme stellte die Gesuchstellerin am 31. August 2015 neue Berufungsanträge (Urk. 15 S. 6). Sie betreffen das Kon- taktverbot (Ziffern 1 bis 3; s. E. 8 unten) und den Verzi cht auf di e Ei nwei sung i n ei n Schulhei m (Ziffer 6) und bewegen sich damit im Rahmen der Berufungsanträ- ge und sind mit diesen zu behandeln. Neu stellte die Gesuchstellerin den Antrag, es seien beide Kinder in die Obhut der Mutter zu geben (Ziffer 4). Auf dieses Be- gehren ist nicht einzutreten. Die Parteien haben den vorinstanzlichen Entscheid, C._____ unter der Obhut des Gesuchstellers zu belassen (Urk. 2 Dispositiv- Ziffer 1), ni cht angefochten. Ei ne Abänderung wäre im Scheidungsverfahren vor Vorinstanz zu beantragen – sollte der Obhutswechsel denn von Dauer sein. 4.7. Die Voraussetzungen für eine Rückplatzierung sind damit weiterhin nicht gegeben. Die Gefahr, dass die Stimmung kippt und D._____ i nnert Kürze wieder inmitten des Paarkonflikts der Parteien steht, ist nach wie vor als erheblich ei nzustufen. 5.1. Mit Eingabe vom 30. November 2015 stellte die Kindesvertreterin – nachdem sie sich bisher gegen ein Schulheim geäussert hatte (Urk. 5) – den An- trag, es sei den Eltern von D._____ di e Obhut wei terhi n zu entzi ehen, D._____ sei durch die KESB der Stadt Züri ch i n ei n Schulhei m ei nzuwei sen und es sei für beide Elternteile eine Kontaktsperre von mindestens drei Monaten zu errichten. Anschliessend seien beide Elternteile für berechtigt zu erklären, D._____ je jedes zweite Wochenende zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Urk. 42 S. 1). Die Kindesvertreterin begründete ihre Anträge zusammenfassend wie folgt: Am
fahrensverzögerungen und die finanziellen Gründe abzulehnen. Werden hingegen objektive Gründe vorgebracht, muss die Einsetzung einer neuen Vertreterin an- geordnet werden (vgl. Schwei ghauser, i n: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, ZPO Komm., Art. 300 N 30; Schweighauser, Die Vertretung der Kindesin- teressen im Scheidungsverfahren – Anwalt des Kindes, Diss. Basel 1998, S. 248 f.; BSK ZPO-Steck, Art. 300 N 9). Das Insti tut der Kindesvertretung dient der Verwirklichung des Kindeswohls im eherechtlichen Verfahren (BSK ZPO- Steck, Art. 300 N 13). Je kleiner die Kinder sind, desto sorgfältiger ist zu prüfen, ob eine reine Willensvertretung dem Kind effektiv dienlich ist. Je älter das Kind je- doch ist, desto stärker sollte sich die Kindesvertretung sinnvollerweise an die In- struktionen des Jugendlichen halten (FamKomm Scheidung/Schweighauser, Anh. ZPO Art. 300 N 2 bis 6 mit Hinweisen). Eine umfassende Abklärung des Sachver- halts mit Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisquellen bildet die zwingende Vo- raussetzung für Antragstellung und Rechtsmi tteleinlegung (FamKomm Schei- dung/Schwei ghauser, Anh. ZPO Art. 300 N 10 f.). 5.3.2. Die Gesuchstellerin begründet ihren Antrag damit, dass die Stellung- nahme der Kindesvertreterin eher einer behördlichen Einschätzung einer KESB oder einer Beiständin als einer Kinderanwältin gleichkomme (Urk. 47 S. 2). Mit Blick auf die obigen Erwägungen ist es aufgrund des jungen Alters von D._____ durchaus angebracht, dem objektivierten Kindeswohl ein besonderes Gewicht beizumessen. Zudem hat die Kindesvertreterin den Standpunkt von D._____ ein- gebracht, wonach sie lieber zur Gesuchstelleri n als ins Kinderheim gehen würde. Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, ein Kontaktverbot von drei Monaten zu beantragen, zeuge nicht von der echten Einnahme des Standpunktes des Kindes (Urk. 47 S. 2 f.). Zwar moniert die Gesuchstelleri n zu Recht, dass ein Kontaktver- bot nicht damit begründbar ist, dass es der Institution ni cht zuzumuten sei, sich in epischer Breite mit den Problemen der Kindeseltern herumzuschlagen (Urk. 47 S. 3). Ob ein Kontaktverbot anzuordnen ist, ist alleine im Hinblick auf das Kindes- wohl zu entscheiden. Die Kindesvertreterin hat denn das Kontaktverbot auch i n erster Linie damit begründet, dass D._____ am neuen Ort ankommen könne und nicht ab dem ersten Tag wieder mit ihren Loyalitätskonflikten belastet werden sol- le (Urk. 42 letztes Blatt). Die von der Kindesvertreterin geschilderte – und von der
Gesuchstellerin bestrittene (Urk. 47 S. 3 f.) – grosse Unordnung anlässlich des Hausbesuchs bei der Gesuchstellerin (Urk. 42 Blatt 4 ff.) wurde schon früher und von anderer Seite festgestellt. Es kann auf di e vori nstanzli che n Ausführunge n da- zu verwiesen werden (s. E. 2.3. oben). Die Gesuchstellerin macht schliesslich gel- tend, die Kindesvertreterin habe die Mutter in Begleitung offenbar des eigenen Partners der Kinderanwältin besucht, ohne abzuklären, ob dessen Beisein er- wünscht sei, bzw. ohne die Berechti gung, i hn als "Hi lfsperson" für das Aushor- chen von C._____ ei nsetzen zu dürfen (Urk. 47 S. 3 f.). Die Kindesvertretung ist unabhängig und hat namentlich keine Weisungen irgendwelcher Art, weder von Seiten des Gerichts noch von den Eltern, entgegenzunehmen (BSK ZPO-Steck, Ar t. 300 N 10; BK ZPO II-Spycher, Art. 300 N 7). Damit muss es auch als zulässig erachtet werden, wenn sich eine Rechtsanwältin für einen Hausbesuch von ei ner Hilfsperson (die ebenfalls dem Berufsgeheimnis untersteht, Art. 321 StGB) unter- stützen lässt. Auf die weitere Kritik der Gesuchstellerin am Vorgehen bzw. an den Schi lderungen der Kinderanwältin (Urk. 47 S. 4 f.) braucht hi er ni cht wei ter ei nge- gangen zu werden. Es sind, wie bereits erwähnt, nicht in erster Linie die direkten erzieherischen Defizite der Gesuchstellerin, welche die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung rechtfertigen, sondern es ist die destruktive Paardynamik, wel- che sich auf das Wohl von D._____ negativ auswirkt und welcher derzeit nicht mit milderen Mitteln begegnet werden kann. D er Antrag der Gesuchstellerin, es sei die Kindesvertreterin aus ihrem Amt zu entlassen und ein Wechsel vorzunehmen, ist abzuweisen. 5.4. Damit stützen die neusten Schi lderungen der Kindesvertreterin (E. 5.1) die obigen Ei nschätzungen, wonach eine Rückplatzierung von D._____ zur Ge- suchstellerin momentan kein gangbarer Weg ist (s. E. 4). 6. Die Erstberufung betreffend Aufenthaltsbestimmungsrecht und Obhut für D._____ ist nach dem Gesagten abzuweisen. Die mit Verfügung vom 18. September 2014 bestätigte Unterbringung von D._____ unter Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Eltern ist weiterhin zu bestätigen, und es i st davon Vormerk zu nehmen, dass D._____ i n Umsetzung der vori nstanzli che n An- ordnung mit Beschluss der KESB der Stadt Zürich vom 30. November 2015 in der
Wohngruppe für Kinder und Jugendliche, ... [Adresse], untergebracht wurde. Die Parteien stellten kei nen Antrag zum Besuchsrecht für den Fall, dass die Fremdplatzierung fortbestehen sollte. Es sind aber – auch nachdem D._____ nun i m Schulhei m wohnt – keine Gründe ersichtlich, die eine Modifikation des von der Vorinstanz angeordneten Besuchsrechts nötig machen würden (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Auch ein vollständiges Kontaktverbot erscheint nicht i m Si nne von D., nachdem diese bisher jedes Wochenende abwechselnd ihre Eltern be- suchen durfte. Der Eventualantrag der Gesuchstellerin betreffend einstweilige Be- lassung von D. bei der Pflegefamilie F._____ ist – aufgrund der Krankheit des Pflegevaters – mittlerweile von der Realität überholt (Urk. 44A+B). 7. Die Gesuchstellerin machte weiter geltend, es sei unerklärlich, dass sich der Gesuchsteller trotz seiner Gewaltgeschichte und seiner auch vom Gericht als letztlich pathologisch eingeschätzten Verhaltensweisen keiner Begutachtung unterzi ehen müsse. Eine Begutachtung dränge sich aus Sicht des Kindeswohls von C._____ auf (Urk. 1 S. 6). Nachdem C._____ derzeit, wie bereits erwähnt, un- ter der faktischen Obhut der Gesuchstellerin steht, ist der Antrag auf Begutach- tung des Gesuchstellers bereits aus diesem Grund abzuweisen. 8. Das von der Gesuchstellerin beantragte Kontaktverbot für den Ge- suchsteller (ausser einer Viertelstunde am Mittwochabend um 21 Uhr) wird damit begründet, dass die Kindswohlgefährdung von den Konflikten der Eltern in Ge- genwart der Kinder ausgingen. Eine Kindswohlgefährdung sei ausgeschlossen, wenn die von der Gesuchstellerin beantragten Massnahmen mit einem Kontakt- verbot flankiert würden (Urk. 1 S. 7 f.). Damit steht dieser Berufungsantrag im Zu- sammenhang mit der von der Gesuchstellerin beantragten Rückplatzierung von D._____ und ist nach dem oben Ausgeführten ebenfalls abzuweisen. III. 1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Ent- scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehal- ten. Diesbezüglich gilt es keine Anordnungen zu treffen.
2.1. Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Verfahren aufgrund der zahlreichen Noveneingaben als aufwändig. Für das zweit- instanzliche Verfahren rechtfertigt sich daher in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 8 Abs. 1 der Gebührenverord- nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 5'500.–. 2.2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO und gemäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Par- teien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Solche Gründe werden den Par- teien vorliegend nicht abgesprochen. Damit sind die Gerichtskosten des Beru- fungsverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigun- gen wettzuschlagen. Zufolge der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 4 bis 12 und 15 bis 18 der Verfügung des Bezirksgerichts Züri ch, 7. Abtei lung - Einzelgericht, vom 30. Juni 2015 am 17. Juli 2015 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Auf den Antrag der Gesuchstellerin vom 31. August 2015, es seien beide Kinder in die Obhut der Gesuchstellerin zu geben, wird nicht eingetreten. 3. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Erstellung eines Gutachtens über den Gesuchsteller wird abgewiesen.
Die Parteien sind überdies weiterhin berechtigt, je zwei telefonische Kontak- te pro Woche mit D._____ zu halten. Die genauen Modalitäten der Betreuung und telefonischen Kontakte sind von der Beiständin zu regeln. 3. Der Antrag der Gesuchstellerin betreffend das teilweise Kontaktverbot wird abgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt. Die Kosten für die Vertretung des Kindes durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ bleiben vorbehalten. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der i hnen gewährten unentgeltli che n Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 6. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und di e Verfahrensbeteiligten, an die Beiständin (Frau E., Sozialzentrum O., ... [Adresse]) sowie an die KESB der Stadt Zürich und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück.
Züri ch, 21. Januar 2016
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
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