Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150009-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Würsch Beschluss und Urteil vom 8. April 2015
i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
unentgeltli ch vertreten durch Rechtsanwalt li c. i ur. X._____
gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
unentgeltli ch vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____ betreffend Abänderung des Scheidungsurteils (Sistierung Besuchsrecht / Ladungsabnahme / heilpädagogischer Bericht) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 5. Februar 2015; Proz. FP130016
Rechtsbegehren: (act. 5/56 S. 3, sinngemäss) Es sei von einer Suspendierung des Besuchsrechts abzusehen. Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 5. Februar 2015: (act. 5/60 S. 5 = act. 3 S. 5 = act. 6 S. 5) 1. Das Besuchsrecht beider Parteien wird einstweilen bis Ende Mai 2015 aus- gesetzt. 2. Die am 19. Februar 2015 angesetzte Hauptverhandlung am Bezirksgericht Dielsdorf wird abgenommen und findet somit ni cht statt. 3. Es wird mit separatem Schreiben zur Hauptverhandlung auf Mitte Mai 2015 vorgeladen. 4. Der C._____ neu zur Seite stehende Heilpädagoge, D., wird Ende Ap- ril 2015 ersucht, zum Schulverlauf sowie zum Verhalten von C. ei nen Bericht zu verfassen. D._____ wird hierzu mit separatem Schreiben angeschrieben werden. Es steht den Parteien frei, dem Gericht bis 15. April 2015 eigene Fragen an den Heilpädagogen einzureichen. 5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endent- scheid vorbehalten. 6./7. Mi ttei lung /Rechtsmittel. Berufungsanträge: – des Klägers und Berufungsklägers (act. 2 S. 2): "1. Die Verfügungsziffer 1, Seite 5, sei aufzuheben; das Besuchs- recht des Klägers sei nicht auszusetzen. 2. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
abgeklärt. Die Beklagte als Inhaberin der elterlichen Sorge stimmte in der Folge der Empfehlung der Klinik zu , C._____ in einer Pflegefamilie zu platzieren (act. 5/ 11/2; act. 5/11/6 S. 5). C._____ wurde ab dem 1. Juli 2012 bei der Pflegefamilie F._____ und G._____ auf dem Bauernhof ... i n H._____ platziert, mit einem an- fänglichen Besuchsrecht der Beklagten an zwei Wochenenden im Monat und ei- nem solchen des Klägers an einem Wochenende im Monat. Hernach wurde ein Besuchsrecht des Klägers an jedem zweiten Wochenende im Monat von Freitag zirka 18.00 Uhr bis Sonntag zirka 18.00 Uhr und ein solches der Beklagten an je- dem vierten Wochenende im Monat vereinbart (act. 5/9/3 S. 5; act. 5/33/4 S. 3 des Beistandschaftsberichts vom 18. September 2013). 1.2. Am 10. September 2013 machte der Kläger beim Bezirksgericht Dielsdorf (fortan Vorinstanz) eine Klage betreffend Abänderung des Scheidungsurteils an- hängig (act. 5/1). Er beantragte zunächst die gemeinsame elterliche Sorge, dann das alleinige Sorgerecht für den Sohn C._____ sowie ein angemessenes Be- suchsrecht für die Beklagte (act. 5/1; Prot. Vi S. 6 und 8; act. 5/20 S. 2). Die Be- klagte beantragte, es sei ihr die elterliche Sorge zu belassen, dem Kläger sei ein begleitetes Besuchsrecht einzuräumen und sein Ferienrecht sei zu sistieren (act. 5/28 S. 2). Am 7. November 2013 fand eine Einigungsverhandlung statt und es folgten zwei Schriftenwechsel. Anschliessend führte die Vorinstanz am 31. Oktober 2014 ei nen Augenschei n i n H._____ durch. Am 18. Dezember 2014 nahm si e vier Zeugenbefragungen vor (act. 5/20; act. 5/28; act. 5/36; act. 5/41; Prot. Vi S. 5 ff., 26 ff. und 34 ff.). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2014 teilte die Vorinstanz den Parteien mit, es werde eine Besuchsrechtsaussetzung bis Ende April 2015 beabsichtigt, und sie setzte i hnen Fri st zur Stellungnahme dazu an (act. 5/52). Die Stellungnahme der Beklagten datiert vom 7. Januar 2015 (act. 5/54). Die von ihr im Sinne einer superprovisorischen Massnahme beantrag- te sofortige Besuchsrechtsaussetzung wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 8. Januar 2015 ab (act. 5/55 S. 3). Am 9. Januar 2015 nahm der Kläger zur beab- sichtigten Besuchsrechtsaussetzung Stellung (act. 5/56). Mit Verfügung vom 5. Februar 2015, Dispositiv-Ziffer 1, entschied die Vorinstanz, dass das Besuchs- recht beider Parteien einstweilen bis Ende Mai 2015 ausgesetzt werde (act. 3 S. 5).
Besuchsrechts beider Eltern sinnvoll und dränge sich auf. Für das Gericht würden klare Hinweise bestehen, dass die 14-tägli che Reise des 10-jährigen C._____ zum Kläger oder der Beklagten und der damit einhergehende Aufenthalt beim je- weiligen Elternteil die noch kindliche Psyche des Knaben stark belasten und für ihn grossen Stress bedeuten. Es sei nachvollziehbar, dass dies die vom Pflegeva- ter beschriebenen Symptome hervorrufen könne. Ähnlich wie der Pflegevater hät- ten sich auch die Lehrer geäussert; selbst C._____ habe sich in dieser Weise ge- äussert. Obwohl die Massnahme für die Direktbeteiligten einen starken Eingriff darstelle, sei sie trotzdem zum Wohle von C._____ anzuordnen, um grösstmögli- che Ruhe in sein Leben einzubringen (act. 3 S. 3). Um eine mögliche Verände- rung bei C._____ beobachten zu können, erscheine eine viermonatige Ausset- zung des Besuchsrechts beider Parteien als angemessen und unter den beson- deren Umständen als verhältnismässig; eine mildere Massnahme, welche den Gegebenheiten in glei cher Art Rechnung tragen würde, sei ni cht ersi chtli ch. D urch ei nen vom Heilpädagogen von C._____ in der zweiten Aprilhälfte 2015 zu erstat- tenden Bericht werde das Gericht sich ein Bild von der Situation von C._____ ma- chen bzw. sich mögliche Veränderungen aufgrund der Besuchsrechtsaussetzung vor Augen führen können (act. 3 S. 4). 2. Der Kläger rügt i n sei ner Berufungsschri ft, dass nicht nachvollziehbar sei, inwiefern eine Autofahrt an jedem zweiten Wochenende von jeweils gesamthaft 2 ½ Stunden (Hi n- und Rückweg) dem Kindeswohl abträglich sein könne (act. 2 Rz. 4). Sodann überzeuge die Begründung, dass der Aufenthalt bei dem jeweili- gen Elternteil den Sohn bzw. dessen Psyche belasten bzw. stressen könnte, ni cht. Es werde nicht angeführt, was denn damit gemeint sei (act. 2 Rz. 4, 2. Ab- satz). Im Weiteren führe die Vorinstanz als Grund "das Hervorrufen der vom Pfle- gevater beschriebenen Symptome" auf. Auch hi er sei di e Begründung unzu- rei chend und unklar. Der Kläger macht i n der Folge Ausführunge n zum "Nässen" bzw. der Enuresis des Sohnes (act. 2 Rz. 4, 3. Absatz), für den Fall, dass die Vor- i nstanz das damit gemei nt hatte. Mit diesen Vorbringen rügt der Kläger sinnge- mäss, dass die Vorinstanz ihrer Pflicht zur Begründung nicht nachgekommen sei.
3.1. Die grundsätzliche Pflicht des Gerichts, den Entscheid zu begründen, folgt aus dem Anspruch auf rechtli ches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 53 ZPO und Art. 238 lit. g ZPO). Dabei kann sich die Begründung auf die für den Ent- scheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken; es ist nicht erforderlich, dass das Gericht sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entschei d wesentli chen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Re- chenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz wei- terziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge- nannt werden, von denen si ch das Gericht hat leiten lassen und auf die sich der Entschei d stützt. Darzulegen sind sowohl der dem Entscheid zugrunde gelegte Sachverhalt als auch die rechtliche Würdigung. Auch sind die Beweise bekannt zu geben, auf die das Gericht abgestellt hat, und deren Würdigung. Die Begründung muss aus si ch selbst heraus verständli ch sei n und ni cht nur bei Kenntni s der Ak- ten. Diese Minimalanforderungen an die Begründung gelten auch für die Anord- nung von vorsorglichen Massnahmen. Daran ändert nichts, dass diese regelmäs- sig aufgrund einer summarischen Beurteilung der Anspruchsgrundlage erfolgen, ihrem Zweck nach rasch erlassen werden müssen und mit dem Massnahmenent- scheid nicht endgültig über materielle Rechte oder Ansprüche entschi eden wi rd (BGE 134 I 83, E. 4.1 m.w.H.; BGE 133 III 439, E. 3.3; BGE 133 I 270, E. 3.1; vgl. auch BGE 101 Ia 298 ff., E. 4.c). 3.2. Die Anforderungen an die Begründung si nd i n einem Fall wie dem vorlie- genden, in dem es um die (zeitweise) Verweigerung des Rechts auf persönlichen Kontakt und damit um eine einschneidende Massnahme geht, streng zu nehmen. Die Si sti erung des persönlichen Verkehrs ist, wie dessen Entzug, nur unter den Voraussetzungen von Art. 274 Abs. 2 ZGB zulässig. Es müssen konkrete Vorfälle und Umstände vorgebracht werden können, welche dem Kindeswohl abträglich waren und si nd. Bei der Beschränkung des persönlichen Verkehrs ist sodann stets das Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten. Die Sistierung kommt als ultima ratio in Frage, wenn und solange es keine anderen, weniger einschneiden- den Möglichkeiten mehr gibt, die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen
Verkehrs in vertretbaren Grenzen zu halten und das Kindeswohl zu wahren (BGE 122 III 404 E. 3.a; FamKomm Scheidung-Büchler/Wirz, Bd. I, 2. A., Bern 2011, Art. 274 N 5 und 7 f.). Ferner führt ei ne (allfällig) ablehnende Haltung des Kindes ni cht unbesehen zum Entzug oder zu r Ei nschränkung des persönlichen Kontakts. Obschon das Besuchsrecht in erster Linie dem Wohl des Kindes dient, hängt es nicht ausschliesslich von dessen Willen ab. Es ist in jedem Einzelfall zu ermitteln, warum das Kind eine Abwehrhaltung gegen den nicht obhutsberechtig- ten Elternteil eingenommen hat und ob das Kindeswohl tatsächlich gefährdet ist . Zentral ist das Alter des Kindes und dessen Fähigkeit zu autonomer Willensbil- dung, sodann aber auch das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens. Je konstanter die Willenskundgebungen vorgebracht wer- den und je mehr sie mit nachvollziehbaren sowie auf das Kindeswohl zielenden Argumenten unterlegt sind, desto stärker können sie bei der Urteilsfindung ge- wichtet werden, allerdings stets als eines von mehreren und ni cht als ei nzi ges Kri- terium; andernfalls würde der Kindeswille mit dem Kindeswohl gleichgesetzt, ob- wohl sich die beiden Elemente durchaus widersprechen können. Zudem würde es Tür und Tor für Beei nflussungsvers uc he öffnen (BGE 127 III 295 E. 4.a m.w.H.; BGer 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014, E. 4.4). 3.3. Der Vorderrichter hat in Nachachtung der Erforschungsmaxime sich von den konkreten Lebensumständen C.s einen persönlichen Eindruck verschafft, indem er am 31. Oktober 2014 zunächst das Schulhaus H. aufsuchte, si ch vom Lehrer D., welcher C. Sonderlektionen erteilt, vorerst die Räum- lichkeiten zeigen liess, von diesem über das Wesen und Verhalten C._____s i n der Schule orientiert wurde und sich ebenfalls C.s Wohnort zeigen liess (vgl. Prot. Vi S. 26-33). Dass er sich dabei auch mit C. unterhi elt und di e Parteien an diesem Gespräch nicht teilnehmen und entsprechend auch keine Fragen stellen konnten, ist entgegen der Ansicht des klägerischen Vertreters in dessen Stellungnahme vom 9. Januar 2015 (act. 56) nicht zu beanstanden, da Kinder regelmässig in Abwesenheit der Eltern angehört werden. So wird sicher- gestellt und gewährleistet, dass sich Kinder unbeeinflusst von den Eltern frei äus- sern können. Von einem zivilprozessual unkorrekt bzw. nicht rechtsstaatlich durchgeführten Verfahren (act. 56 S. 1) kann keine Rede sein. Das über den Au-
genschein verfasste Protokoll (Prot. Vi S. 26-33) ist sodann entgegen der klägeri- scherseits geäusserten Meinung (act. 56 S. 2) umfang- und detailreich und kei- neswegs rudimentär. Den Parteien und insbesondere auch dem Kläger (act. 56 S. 1) wurde in der Folge Einsicht in die Akten und damit auch in das Protokoll über diesen Augenschein gewährt. Der Vorinstanz ist diesbezüglich nichts vorzuwer- fen. 3.4. Die Vorinstanz versäumte es hingegen, den i hrer Entschei dung zugrunde gelegten Sachverhalt als auch dessen rechtli che Würdi gung im Sinne der vorge- nannten Erwägungen anzugeben: Sie verweist pauschal auf den vom Pflegevater "geschilderten Sachverhalt", die vom Pflegevater "beschriebenen Symptome", die "ähnli chen" Äusserungen von Lehrern und die Äusserung von C._____ "in dieser Weise", ohne dies i nhaltli ch näher auszuführe n bzw. konkrete Vorfälle oder Um- stände anzugeben, die i hrer Ansi cht nach für ei ne (g laubhafte) Gefährdung des Kindeswohls infolge des persönlichen Verkehrs zwischen C._____ und sei nen El- tern sprechen. Offen bleibt des Weiteren, welche Angaben welcher Zeugen bei der Vorinstanz "den Eindruck erweckten", dass sich eine Besuchsrechtssistierung aufdränge. Ebenfalls gibt die Vorinstanz nicht an, worin für si e die "klaren Hinwei- se" bestehen, welche sie darauf schliessen lassen, dass die Psyche von C._____ durch die 14-tägli che Reise zum Kläger oder zur Beklagten und den dortigen Auf- enthalt schwer belastet wird. Aus den Erwägungen der Vori nstanz i st auch ni cht ersichtlich, auf welche Akten- resp. Belegstellen sie sich stützt. Ausser auf die vo- rinstanzliche Protokollseite 32 finden sich keine Verweise in den Erwägungen. Es ist weder Sache des Rechtsmittelklägers noch der Rechtsmittelinstanz, aus den Prozessakten die Argumente herauszusuchen, welche den Vorderrichter mög- licherweise zu dem von ihm getroffenen Entscheid bewogen haben. Ei ne sachge- rechte Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entschei ds war den Parteien nicht möglich und es führte dazu, dass der Kläger nur mutmas- sen konnte, worauf sich die Vorinstanz mit ihren vagen Formulierungen bezieht. Er äussert si ch i n der Berufungsschri ft zur D i stanz resp. Fahrzeit von seinem Wohnort nach H._____ und zur Enuresi s des Sohnes. Ohne Bezugnahme auf die vori nstanzli che n Erwägungen bri ngt die Beklagte in der Berufungsantwort vor, dass sie nicht primär die Reise, sondern den Wechsel und den Aufenthalt an sich
für C._____ als extreme Belastung sehe. Den Sohn belaste vor allem der ständi- ge Leistungsdruck und die psychischen Beeinflussungen durch den Kläger sowie dessen negative Einstellung gegenüber sämtlichen Betreuungspersonen von C.. Der Kläger leide des Weiteren an einer Persönlichkeitsstörung (act. 9 S. 3 f.). Der Kläger rügt weiter, dass die Massnahme nicht verhältnismässig sei. Es fehle angesichts nur weniger entfallender Besuchswochenenden und der langjährigen Vorgeschichte der Enuresis an der Zweckmässigkeit. Es fehle auch die Notwen- digkeit und die Sistierung des Besuchsrechts stehe i n kei nem vernünfti gen Ver- hältnis zur Einschränkung des Rechts auf persönlichen Verkehr. Seine (privaten) Interessen und die Interessen des Sohnes seien nicht hinreichend berücksichtigt worden (act. 2 Rz. 6). Die Beklagte bestreitet die Ausführungen des Klägers voll- umfänglich. Sie äussert insbesondere ihre Ansicht, dass der primäre Zweck der Besuchsrechtssistierung nicht darin liege, das Einnässen in den Griff zu bekom- men, sondern die nicht stark entwickelte Psyche von C. zu stabilisieren (act. 9 S. 5). Auch in Bezug auf die Verhältnismässigkeit der verfügten Massnah- me erschöpfen sich die Erwägungen der Vorinstanz in blossen Floskeln. Sie er- achtete eine Beschränkung des Besuchsrechts für vier Monate "unter den beson- deren Umständen" als verhältnismässig und eine mildere, "den Gegebenheiten" in gleicher Art Rechnung tragende Massnahme als nicht ersichtlich. Um welche be- sonderen Umstände und Gegebenheiten es sich handelt, führt si e wiederum ni cht an. Obwohl die begleitete Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kläger und dem Sohn C._____ aufgrund der Antragsstellung der Beklagten im Hauptverfahren im Raum stand, ist aus der Begründung der Vorinstanz nicht ersichtlich, dass eine solche oder überhaupt eine mildere Massnahme (Ermah- nungen, Wei sungen, zei tli che/örtliche Einschränkung der Besuche) materiell ge- prüft bzw. abgeklärt worden ist. Ebenfalls wird aus der Formulierung der Vo- rinstanz, dass "mögliche Veränderungen" bei C._____ beobachtet werden sollen, nicht klar, welcher konkrete Zweck mit der (zeitweisen) Verweigerung des Rechts auf persönlichen Verkehr verfolgt wird.
4.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es dem angefochtenen Entscheid an nachvollziehbaren Darlegungen und Verweisen auf Belegstellen fehlt, aus wel- chen ersi chtli ch wäre, aufgrund welcher Überlegungen die Vorinstanz zu ihrem Entscheid gelangte. Es fehlt an der Angabe eines ausreichenden Grundes für die Sistierung des Rechts auf persönlichen Verkehr. Insoweit hat die Vorinstanz i hre Pflicht zur Begründung des Entscheides und damit den Anspruch auf rechtli ches Gehör verletzt. Wird im Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schwe- ren Mangel und wird aufgrund der sogenannten formellen Natur des Gehörsan- spruchs aufgehoben. Ausnahmsweise kann die Verletzung von der Rechtsmittel- instanz geheilt werden. Die Heilung ist nur zulässig, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmittelinstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz (ZK ZPO-Sutter- Somm/Chevalier, a.a.O., Art. 53 N 27). 4.2. Den vorstehenden Erwägungen zufolge handelt es sich ni cht nur um ei ne gravierende Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge ungenügender Entscheid- begründung. Die nicht näher konkretisierten Symptome von C._____ vor oder nach den Besuchswochenenden, deren Ursache sowie die möglichen weniger einschneidenden Massnahmen zur Wahrung des Kindeswohls (Ermahnungen, Weisungen, zeitliche/örtliche Einschränkung oder Begleitungen der Besuche) be- dürfen zudem der näheren Prüfung. Würde die Berufungsinstanz dies vornehmen, würde sie faktisch die Aufgabe der Vorinstanz übernehmen; sie würde erstmals über wichtige Tatfragen entscheiden bzw. Würdigungen von (Zeugen-)Aussagen vornehmen und die Parteien würden im Ergebnis eine Instanz verlieren. Dies er- scheint vorliegend auch unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebotes als nicht vertretbar. Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezi rks- gericht Dielsdorf vom 5. Februar 2015 ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Mit dem Rückweisungsentscheid wird das Berufungsverfahren erledigt und es erübrigt sich die Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Aufhebung der superprovisorisch erteilten aufschiebenden Wirkung.
III. A. Unentgeltliche Rechtspflege 1. Gemäss Art. 119 Abs. 5 ZPO ist im Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege neu zu beantragen. Ei ne Partei hat Anspruch auf unentgeltli che Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechts- begehren ni cht aussi chtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen be- steht ei n Anspruch auf unentgeltli che Rechtsverbei ständung , wenn di es zur Wah- rung der Rechte der Partei notwendig erscheint (Art. 117, 118 Abs. 1 ZPO). 2. Beide Parteien stellten im vorliegenden Berufungsverfa hre n ei n Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 2 S. 2; act. 10 S. 2). Das Gesuch des Klägers wurde bereits mit Beschluss der Kammer vom 5. März 2015 bewilligt; es wurde ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ei n unentgeltli cher Rechts- beistand bestellt (act. 7 S. 7). Das Gesuch der Beklagen um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung ist nachfolgend zu prüfen. 3.1. Die Beklagte hat am tt. August 2013 wieder geheiratet (act. 5/28 S. 3). Zur Begründung i hres i m Berufungsverfa hren gestellten Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege verwies die Beklagte zunächst auf die Gewährung derselben vor Vorinstanz sowie die diesbezüglichen Akten. Überdies führte sie aus, dass sie umgezogen sei. Der Umzug sei aus beruflichen Gründen des Ehe- mannes erfolgt, er werde per 1. April 2015 eine Festanstellung antreten (act. 10 Rz. 2.-4.). 3.2. Aufgrund der aus der Unterhalts- oder Beistandspflicht (Art. 163 Abs. 1 ZGB, Art. 159 Abs. 3 ZGB) der Ehegatten fliessenden familienrechtlichen Pflicht, die Prozesskosten des anderen Ehegatten mitzufinanzieren, ist der zivilprozessuale Notbedarf anhand einer Gesamtrechnung zu ermitteln (Bühler, Die Prozessarmut in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung , Bern 2001, S. 143 f.). Der Ehemann der Beklagten verdiente gemäss der Lohnabrechnung der I._____ AG vom Februar 2015 einen Nettolohn von Fr. 4'231.40 (act. 11/2). Dem Anstellungsvertrag mit der J._____ AG vom
Beklagte macht geltend, es würden voraussichtlich monatlich Fr. 50.00 an Mietnebenkosten anfallen (act. 10 S. 3), ohne dies belegen zu können. Im Bedarf sind nur effektiv zu zahlende und bisher tatsächlich bezahlte Kosten bzw. Schuld- verpfli chtunge n aufzunehme n (BK ZPO-Bühler, a.a.O., Art. 117 N 11). Da im Brut- tomietzins Akontozahlungen von monatlich Fr. 240.00 für die Nebenkosten enthal- ten sind (act. 11/1) und es nicht gerichtsnotorisch erscheint, dass zusätzliche Fr. 50.00 monatlich anfallen, ist kein weiterer Betrag für die Nebenkosten in die Bedarfsrechnung aufzunehmen. Die Krankenkassenkosten (KVG) belaufen sich gemäss den Versicherungspolicen für das Jahr 2015 für die ganzen Familie auf Fr. 886.60 (act. 11/8). Die VVG-Prämien können nicht berücksichtigt werden (vgl. Ziffer II.3. des Kreisschreibens). Für unumgängliche Berufsauslagen, wie die Fahrten zum Arbeitsplatz, ist ein Zuschlag zum Grundbetrag zu gewähren (Zif- fer II.4.d des Kreisschreibens). Es ist allerdings nicht dargetan und auch nicht er- sichtlich, dass der Ehegatte der Beklagten zur Ausübung des Berufes oder die Fahrten zum Arbeitsplatz auf ein Automobil angewiesen ist. Mangels ausgewie- sener Kompetenzqualität des Automobils sind daher Auslagen im Umfang der Kosten für die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel anzurechnen. Bei Kauf eines Jahresabonnements betragen die monatlichen Kosten Fr. 86.00 (vgl. <www.sbb.ch/abos-billette/abonnemente/streckenabonnemente.html>). Zudem sind monatliche Kosten für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung von Fr. 30.00, Telefon-/Internetkos te n von Fr. 120.00 und Kosten für die Billag von Fr. 39.00 als gerichtsnotorisch in die zivilprozessuale Bedarfsrechnung aufzunehme n. Im Wei- teren ist zu beachten, dass der zivilprozessuale Notbedarf grosszügiger zu be- messen ist als der betreibungsrechtliche; die unentgeltliche Rechtspflege hat ge- rade zum Zweck, zu verhindern, dass der Gesuchsteller die für den Prozess not- wendigen Mittel durch Nichterfüllung notwendiger Verpflichtungen, Eingehung neuer Schulden oder unzumutbarer Verfügungen über Vermögenswerte beschaf- fen muss (Bühler, a.a.O., S. 156 f.). Um den Bedarf der Beklagten mit ihrem Ehe- gatten und den beiden Kindern nicht auf das absolute Minimum zu beschränken und ihren konkreten finanziellen Umständen Rechnung zu tragen, rechtfertigt es sich insgesamt betrachtet, einen Zuschlag von 20% auf den Grundbetrag zu ge-
währen (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7301; BGer 5P.295/2005 vom 4. Oktober 2005, E. 2.3.1-2.3.2). 4. D er den monatli chen Ei nkünften von Fr. 5'770.00 gegenüberstehende Be- darf beläuft sich folglich auf gerundet Fr. 5'800.00. Über Vermögen verfügen die Beklagte und ihr Ehegatte nicht (vgl. act. 10 Rz. 7 und act. 11/9). Dementspre- chend ist die Beklagte im armenrechtlichen Sinne als mittellos anzusehen. Aus- serdem erschei nt i hr Standpunkt i m Berufungsverfa hre n ni cht von vornherei n als aussichtslos und sie ist auf einen Rechtsbeistand zur Wahrung i hrer Rechte an- gewiesen, insbesondere auch, da der Kläger anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Beklagten ist daher im Berufungsverfahren die unentgeltli- che Rechtsvertretung zu gewähren. Rechtsanwältin MLaw Y._____ ist i hr als un- entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. B. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. D i e Entschei dgebühr für das Berufungsverfa hre n i st i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) festzulegen. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteres- ses, des Zeitaufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.00 angemessen. 2.1. Mit der Aufhebung der angefochtenen Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzli- chen Entscheides ist der Kläger – auch wenn er mi t sei nen Berufungsanträgen i n der Sache nicht vollständig durchzudringen vermochte – als im Berufungsverfah- ren obsiegende Partei zu betrachten. Die Beklagte, welche auf Abweisung der Berufung schloss, unterli egt. 2.2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind von den Parteien grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen zu tragen (Art. 106 ZPO). Im vorliegenden Beru- fungsverfahren war der persönliche Verkehr mit dem Sohn C._____ umstritten. Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens gemäss oberge- richtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzu-
erlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien un- ter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 [1985] Nr. 41). Da im vorliegenden Verfahren nicht gesagt werden kann, dass Anträge gestellt worden wären, die nicht achtenswert sind, rechtfertigt es sich, die Kosten hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzu- schlagen. Aufgrund der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Parteien si nd auf i hre Rückzahlungsp fli c ht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt und in der Person von Rechtsanwältin MLaw Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Entscheid. Es wird erkannt: 1. Dispositiv -Ziffer 1 (Aussetzung Besuchsrecht) der Verfügung des Bezirksge- ri chts Dielsdorf vom 5. Februar 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, infolge der ihnen gewährten unentgeltlichen Prozess- führung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten bleibt das Nachforderungsrecht des Staates gemäss Art. 123 ZPO. 4. Die Prozessentschädigungen für das zweitinstanzliche Verfahren werden gegenseitig wettgeschlagen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch versandt am: