Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY150003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. i ur. E . Is e li Beschluss vom 19. Juni 2015
i n Sachen
A._____, Kläger und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. X._____ gegen
B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Meilen vom 26. November 2014 (FP140025-G)
Rechtsbegehren: des Klägers (Urk. 8/1 S. 4 f.): " 1. In Abänderung von Dispositivziffer 2 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 seien die Kinder C., geb. tt.mm.2004, und D., geb. tt.mm.2005, [...] unter die ge- meinsame elterliche Sorge zu stellen. 1.2 Eventualiter sei eine andere vom Gericht als geeignet erachtete Massnahme anzuordnen. 2. In Abänderung von Dispositivziffer 3 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 sei folgende Betreuungsregelung für die Kinder festzulegen. Die Kinder C._____ und D._____ werden zu gleichen Teilen bzw. je hälftig von den Eltern betreut. Die Kinder verbringen je eine Woche beim Vater und eine Woche bei der Mutter. Der Wechsel erfolgt jeweils am Freitag, wobei ein Elternteil die Kinder am Mor- gen in die Schule bringt und der andere Elternteil diese am Abend von der Schule abholt. Sollte dem Wochenende ein Feiertag vor- oder nachgehen, fallen die entsprechenden Tage dem Elternteil zu, der die Kinder an diesem Wochenende betreut. Die Kinder verbringen je die Hälfte ihrer Ferien mit dem Vater und die Hälfte ihrer Ferien mit der Mutter. Grundsätzlich gilt, dass die Ferienwochen jeweils hälftig aufgeteilt werden (z.B. die Hälfte der Sportferien beim Vater und die Hälfte der Sportferien bei der Mut- ter usw.), wobei der Vater die Kinder in Jahren mit geraden Jah- reszahlen jeweils im ersten Teil und in Jahren mit ungeraden Jah- reszahlen jeweils im zweiten Teil betreut. Anderweitige Abspra- chen und Vereinbarungen bleiben selbstverständlich vorbehalten. 3. In Abänderung von Dispositivziffer 4 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 sei folgende Regelung betreffend Kinderkosten festzulegen: Jeder Elternteil übernimmt die während des Zusammenlebens mit den Kindern auf seiner Seite anfallenden Kosten für Wohnung, Ei nri chtung, Essen, Feri en etc. Die Eltern verpflichten sich, für Auslagen wie Krankenkassenprä- mien, Zahnarztversicherungen, Natelkosten und regelmässige Sportaktivitäten je einen Betrag von CHF 500 pro Monat auf ein gemeinsames Konto zu bezahlen, von welchem die vorstehend genannten Kosten bezahlt werden. Die Eltern verpflichten sich weiter, die Kinderzulagen ebenfalls auf dieses gemeinsame Konto einzubezahlen. Ein allfälliger Überschuss auf dem Konto wird En- de Jahr je hälftig zwischen den Parteien aufgeteilt. Die Mutter verpflichtet sich, allfällige weitere ordentliche und/oder ausserordentliche Kosten betreffend die Kinder zu bezahlen.
Der Vater verpflichtet sich, bis Ende Schuljahr 2014/15 die Hälfte der Schulkosten, max. CHF 1'300 pro Monat und Kind, zu bezah- len. Er überweist diese direkt an die Schule; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beklagten."
der Beklagten (Urk. 8/25 S. 1): " 1. Es sei die superprovisorisch mit Verfügung vom 7. Oktober 2014 angeordnete gemeinsame elterliche Sorge der Kinder C., geb. tt.mm.2004, und D., geb. tt.mm.2005, aufzuheben; 2. Es sei eine vorsorgliche Abänderung des Urteils des Obergerich- tes des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 abzuweisen, ins- besondere der Antrag auf Abänderung von Dispositiv Ziff. 2. (el- terliche Sorge) wie auch der Antrag auf Abänderung von Disposi- tiv Ziff. 3. (Besuchs-, Ferien- und Feiertagsrecht des Klägers) und Dispositiv Ziff. 4. (Kinderunterhalt); 3. alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügl. MwSt) zu- lasten des Klägers."
Verfügung Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen vom 26. November 2014: (Urk. 2 S. 18 f.) 1. Die mit Verfügung vom 7. Oktober 2014 angeordneten superprovisorischen Massnahmen werden aufgehoben. 2. Die Kinder C., geb. tt.mm.2004, und D., geb. tt.mm.2005, wer- den mit sofortiger Wirkung unter die gemeinsame elterliche Sorge der Par- teien gestellt. 3. Die mit Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 angeordneten Anordnungen (Besuchsrecht) bleiben in Kraft. 4. Dispositiv-Ziffer 4.a des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 wird in Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge während des laufenden Abänderungsprozesses sistiert. Der Kläger wird verpflichtet, ab 1. Dezember 2014 für die Dauer des Verfah- rens an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder folgende monatliche Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen: - CHF 1'000.– pro Kind.
Erzielt der Kläger ein monatliches Erwerbseinkommen von mehr als netto CHF 6'000.– pro Monat, erhöhen sich die Unterhaltsbeiträge um zwei Drittel des CHF 6'000.– übersteigenden Betrags. Erhält der Kläger ein monatliches Erwerbseinkommen von mehr als netto CHF 13'000.– so wird die Sistierung aufgehoben und die Regelung gemäss Dispositiv-Ziffer 4.a des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 lebt wieder auf. 5. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Kläger gemäss seiner Anerkennung verpflichtet hat, die Hälfte der Schulkosten der Kinder von ma- ximal monatlich CHF 1'300.– pro Kind bis Ende des Schuljahres 2014/2015 zu bezahlen. 6. Die übrigen Anträge der Parteien werden abgewiesen, soweit darauf einge- treten wird. 7. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid überlas- sen. 8. (Mi ttei lung) 9. (Berufung) Berufungsanträge: des Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): "1. Dispositiv Ziff. 4 Abs. 2 der Verfügung des Einzelgerichts des Be- zirks Meilen vom 26. November 2014 (Geschäfts-Nr. FP140025- G) sei aufzuheben und es sei in Abänderung von Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 fol- gende Regelung betreffend Kinderkosten festzulegen: Jeder Elternteil übernimmt die während des Zusammenlebens mit den Kindern auf seiner Seite anfallenden Kosten für Wohnung, Ei nri chtung, Essen, Feri en etc. Die Eltern verpflichten sich, für Auslagen wie Krankenkassenprä- mien, Zahnarztversicherungen, Natelkosten und regelmässige Sportaktivitäten je einen Betrag von CHF 500 pro Monat auf ein gemeinsames Konto zu bezahlen, von welchem die vorstehend genannten Kosten bezahlt werden. Die Eltern verpflichten sich weiter, die Kinderzulagen ebenfalls auf dieses gemeinsame Konto einzubezahlen. Ein allfälliger Überschuss auf dem Konto wird En- de Jahr je hälftig zwischen den Parteien aufgeteilt. Die Mutter verpflichtet sich, allfällige weitere ordentliche und/oder ausserordentliche Kosten betreffend die Kinder zu bezahlen.
der Berufungsbeklagten (Urk. 12 S. 2): "1. Es sei die Berufung abzuweisen; 2. Eventualtier sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vor- i nstanz zurückzuwei sen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % MwSt. zulas- ten des Berufungsklägers."
Erwägungen: I. 1. Aus der Ehe der Parteien gingen die beiden Kinder C., geboren am tt.mm.2004, und D., geboren am tt.mm.2005, hervor. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. Oktober 2011 wurde die Ehe – nach- dem die Parteien am 27. September 2011 eine Vereinbarung über die Schei- dungsfolgen geschlossenen hatten – geschieden (Urk. 2/1) und bezügli ch Ki nder- unterhalt folgendes erkannt: "4. a) Der Beklagte wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder folgende Kinderunterhaltsbeiträge (zu- züglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen: - Fr. 2'000.– pro Kind ab 1. November 2011 bis zum ordentli- chen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder (auch über die Mündigkeit hinaus). - Fr. 1'300.– pro Kind ab 1. November 2011 für die Schulkos- ten, bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder (auch über die Mündigkeit hinaus). Reduzieren sich die Schulkosten von derzeit Fr. 2'150.– pro Kind, so reduziert sich im gleichen Zeitpunkt der Schulkos- tenbeitrag des Beklagten um 60 % der Differenz zwischen Fr. 2'150.– und den dannzumali gen Schulkosten.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar, und zwar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten gelten über die Mündigkeit hinaus, so- lange die Kinder im Haushalt der Klägerin leben und keine eige- nen Ansprüche gegenüber dem Beklagten stellen bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen. b) Der Grundunterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.– basiert auf dem Lan- desindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende August 2011 von 99.4 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Er ist jeweils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den 1. Januar 2013, dem Stand des Indexes per En- de November des Vorjahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel: Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index alter Index" 2. Mit Eingabe vom 13. Februar 2014 beantragte der Kläger und Beru- fungskläger (fortan: Kläger) beim Einzelgericht im ordentlichen Verfahren am Be- zirksgericht Meilen die Abänderung des Scheidungsurteils und stellte unter ande- rem den folgenden Antrag (Urk. 8/3/1 S. 2): "2. Es sei der Kläger in Abänderung von Dispositivziffer 4 a) des Ur- teils des Obergerichts Zürich vom 25. Oktober 2011 zu verpflich- ten, der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erzie- hung der beiden Kinder ab sofort folgende Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu bezahlen: - CHF 1'000.– pro Kind bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder (auch über die Mün- digkeit hinaus). - CHF 650.– pro Kind für die Schulkosten bis Ende Juli 2014" 3. In der Folge einigten sich der Kläger und die Beklagte und Berufungs- beklagte (fortan: Beklagte) anlässlich einer Einigungsverhandlung vom 2. Juli 2014 hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge auf folgendes (Urk. 8/3/28): " 3. Dispositiv-Ziffer 4. a des Urteils des Obergerichts des Kantons Züri ch vom 25. Oktober 2011 wird in Bezug auf die Kinderunter- haltsbeiträge (bisher CHF 2'000.– pro Kind) ab Juli 2014 bis und mit Ende Januar 2015 sistiert. Der Kläger verpflichtet sich wäh- rend dieser Zeitperiode an die Kosten des Unterhalts und der Er- ziehung der Kinder folgende Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen) zu be- zahlen:
nur den zweiten Absatz von Dispositiv-Ziffer 4 angefochten, die übrigen Absätze können aber nicht unabhängig vom angefochtenen Absatz bestehen, weshalb auch diese als mitangefochten gelten. II. 1. Die Vorinstanz erwog zu den Kinderunterhaltsbeiträgen, es sei unbe- stritten, dass der Kläger seit Ende Juni 2012 arbeitslos und seit Ende 2013 aus- gesteuert sei. Weiter sei glaubhaft, dass er sich erfolglos um Stellen bemüht ha- be, es könne ihm folglich kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden (Urk. 2 S. 9 und 15). Der Vorderrichter ging von folgenden Bedarfszahlen aus: Kläger Fr. 6'000.–, Beklagte Fr. 9'000.– sowie je Ki nd Fr. 6'000.– (Urk. 2 S. 15 f.). Die Beklagte könne mit ihrem Einkommen ihren persönlichen Bedarf sowie ihren Teil des Kinderbedarfes ohne Weiteres decken (Urk. 2 S. 16). Der Kläger habe angegeben, dass er über ein Nettovermögen von Fr. 400'000.– bis Fr. 500'000.– verfüge, ihm sei es daher zumutbar, einen Teil seines Vermögens zur Deckung der Kinderunterhaltsbeiträge anzuzehren. Aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Situation der Parteien erscheine es angemessen, den Kläger ab 1. Dezember 2014 für die Dauer des Verfahrens zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 1'000.– pro Kind zu verpflichten. Dies entspreche einem jährlichen Betrag von Fr. 24'000.–. Gehe man davon aus, dass der Kläger über ein Nettovermögen von Fr. 400'000.– verfüge, so müsste er sein Vermögen jährlich im Umfang von rund 6 % vermindern, um für die Unterhaltsbeiträge aufzukommen. Dies erscheine aufgrund der vorliegenden Verhältnisse als angemessen (Urk. 2 S. 17).
des Unterhaltspflichtigen ergebe sich aus der Gegenüberstellung seines Bedarfs und seines Nettoeinkommens. Gemäss Lehre und Bundesgericht sei die Anzeh- rung von Vermögen nur in Ausnahmefällen zulässig, wenn das eheliche Einkom- men nicht ausreiche, den Grundbedarf auf tieferem Niveau zu decken, das Ver- mögen nicht von unbedeutender Grösse sei und es sich um eine vorübergehende Massnahme handle oder wenn die Ehegatten im vorgerückten Alter seien. Das Einkommen der Beklagten betrage vorliegend rund Fr. 180'000.– netto pro Jahr. Der Kläger verfüge höchstens über ein Einkommen, mit welchem er nicht einmal seinen eigenen Bedarf zu decken vermöge. Werde der Kinderunterhalt proportio- nal zur Leistungsfähigkeit verteilt, so habe die Beklagte für die Kinderkosten auf- zukommen. Es sei damit in einem ersten Schritt zu klären, ob das Einkommen der Beklagten ausreiche, um den Kinderunterhalt zu decken (Urk. 1 S. 9). Die Beklag- te mache Kinderkosten von Fr. 6'000.– pro Monat und Kind geltend. Gemäss der von ihr aufgestellten Liste (Urk. 8/26/4) würden die jährlichen Auslagen der Kinder Fr. 80'000.– (Total rund Fr. 142'000.– ./. Schulkosten von rund Fr. 62'000.–) be- tragen. Diese Auflistung sei jedoch in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft, was die Vor- instanz übersehen bzw. trotz Untersuchungsmaxime nicht geprüft habe. Zusam- menfassend betrage der monatliche Bedarf der Kinder lediglich Fr. 1'600.–. Hi nzu kämen einzig noch die monatli chen Schulkosten von Fr. 2'500.– pro Kind. Mit ei- nem Ei nkommen von Fr. 180'000.– netto jährlich sei die Beklagte ohne Weiteres in der Lage, für die Kinderkosten von total rund Fr. 90'000.– pro Jahr ([Fr. 1'600 + Fr. 2'500] x 2 x 12, abzüglich die vom Kläger beantragten monatlichen Beiträge von Fr. 500.–) aufzukommen. Ein Vermögensverzehr komme erst in Frage, wenn das Einkommen nicht mehr ausreiche, den Grundbedarf auf tieferem Niveau zu decken. Würde die Beklagte auf dem gleichen Standard leben wie der Kläger (Fr. 6'000.– monatlich), würden pro Jahr Fr. 108'000.– alleine für den Kinderun- terhalt verbleiben, was dem Grundbedarf auf tieferem Niveau durchaus gerecht werde (Urk. 1 S. 10 f.). Indem die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dass der Kläger über genü- gend wesentliche Vermögenswerte verfüge, welche sodann liquid seien, habe sie zudem den Sachverhalt unrichtig festgestellt (Urk. 1 S. 7). Vom Vermögen des Klägers im Betrag von rund Fr. 400'000.– sei en nur Fr. 20'000.– liquid; dieses
Geld benötige er jedoch unbestritten dafür, die Schulkosten für die Kinder bis En- de Schuljahr 2014/15 zu bezahlen. Der Kläger besitze einen BMW X5 mit einem Wert von rund Fr. 45'000.– (Urk. 5/2). Er benötige das Auto für seine Arbeit. Ein Verkauf sei i hm deshalb ni cht zumutbar. Zudem wäre der Betrag bereits zur Be- streitung des klägerischen Bedarfs innert 7 ½ Monaten verbraucht. Die Vori nstanz habe die Untersuchungsmaxime und ihre Begründungspflicht verletzt (Urk. 1 S. 11). Er sei sodann Eigentümer einer Liegenschaft in Frankreich mit einem Net- toverkehrswert von Fr. 300'000.–. Die Liegenschaft sei an eine Gesellschaft ver- mietet und die Mieterträge würden in etwa die anfallenden Auslagen und Steuern in Frankreich decken. Die Liegenschaft sei sodann für die nächsten drei Jahre vermietet, weshalb sie in dieser Zeit nicht verkauft werden könne (Urk. 1 S. 11). Aufgrund seiner Arbeitslosigkeit werde ihm derzeit keine Bank eine Hypothek ge- währen (Urk. 1 S. 12). Weiter sei er Eigentümer einer 1 ½-Zimmerwohnung in Flims. Er habe die Wohnung für Fr. 280'000.– erworben, auf ihr würden insge- samt Fr. 175'000.– Schulden lasten (unter Hi nwei s auf Urk. 8/3/13+15 sowie Urk. 5/3). Die Vorinstanz hätte die Zumutbarkeit eines Verkaufs prüfen müssen (Verletzung Untersuchungsma xi me und Begründungspflicht). Die Veräusserung einer Liegenschaft sei nur zumutbar, wenn damit zu rechnen sei, dass die benö- tigten Mittel mit einem Verkauf erzielt werden könnten. Aufgrund der Zweitwoh- nungsi ni ti ati ve und des dadurch zusammengebrochenen Marktes seien Verkäufe von Ferienwohnungen allgemein wesentlich schwieriger geworden, was sich auf den Preis auswirke. Zu einem möglichen Verkaufspreis wäre ein Gutachten zu er- stellen. Sodann bedürfe es Gutachten über die anfallenden Gebühren und Steu- ern im Zusammenhang mit dem Verkauf sowie der Höhe der Pönalzahlung an die Bank infolge vorzeitiger Vertragsauflösung betreffend Hypothek (Urk. 1 S. 12). Werde in einer groben Schätzung von einem Verkaufspreis von Fr. 230'000.– ausgegangen und die Schulden abgezogen (Fr. 175'000.–) sowie die verkaufsbe- dingten Kosten von rund Fr. 40'000.–, würden dem Kläger lediglich Fr. 15'000.– verbleiben, was seinem Bedarf von zweieinhalb Monaten entspreche (Urk. 1 S. 12 f.). Ein Verkauf sei ihm damit nicht zumutbar und ei ne Erhöhung der Hypo- thek aufgrund seiner Arbeitslosigkeit Illusion. Aber selbst wenn dem Kläger ein Verkauf des BMW X5 und der Ferienwohnung in Flims zugemutet würde, handle
es sich dabei nicht um wesentliche Vermögenswerte, wie sie von der Lehre und Rechtsprechung für einen Vermögensverzehr verlangt würden. Zudem sei die Vorinstanz selbst von einem längeren Hauptverfahren ausgegangen, ihm werde ein Vermögensverzehr zu Unrecht auf unbestimmte Dauer zugemutet (Urk. 1 S. 13). Da die Parteien bereits geschieden seien, müsste er zudem faktisch sein Eigengut mit der Beklagten teilen, was unzumutbar sei (Urk. 1 S. 14). 3. Die Beklagte entgegnet, der Kläger gehe unzutreffenderweise davon aus, dass auch im Berufungsverfahren noch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden könnten. Die Ausführungen des Klägers seien – soweit sie die beiden Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO ni cht erfüllten – ni cht zu hö- ren (Urk. 13 S. 3). Der Grundbedarf des Klägers von Fr. 6'000.– werde nicht bestritten, solange er seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkomme. Zudem sei seine aktuelle Situa- ti on ni cht von D auer und sei auf die voraussehbaren künftigen Verhältnisse abzu- stellen. Bezüglich Vermögensverzehr könne nicht von einer völlig unvorhersehba- ren juristischen Argumentation gesprochen werden. Es bestünden nur zwei Mög- li chkei ten, um Unterhaltskosten zu fi nanzi eren: Einkommen oder Vermögen. Zu- dem wäre eine allfällige Gehörsverletzung vorliegend heilbar (Urk. 12 S. 4). Auf- grund der beruflichen Qualifikation und der behaupteten Anstrengungen um eine neue Arbeitsstelle sei von einer vorübergehenden Situation auszugehen. Vorlie- gend sei gerade ein Ausnahmefall für Vermögensverzehr gegeben (Urk. 12 S. 5). Es werde bestritten, dass der Kläger über kein Einkommen verfüge. Der Kläger preise sich weiterhin als Konsulent für Banken an (so i m Internet und i n ei ner grossen bulgarischen Zeitung), wobei es sich dabei mit seinem Know-How um ei n lukratives Geschäft handle. Tatsächlich habe er berufliche Aktivitäten, zu denen er keine Belege einreiche. Er reise geschäftlich häufig. Es obliege ihm nachzu- weisen, wozu diese Bemühungen unternommen worden seien und zu welchem Einkommen sie geführt hätten. Diesen ihm obliegenden Beweis habe er keines- wegs erbracht. So habe der Kläger am tt. März 2015 in der ... bulgarischen Zei- tung "..." gesagt, dass er von reichen Bulgaren konsultiert würde; die Leute woll- ten ihr Kapital wieder näher bei sich haben. Offenbar gehe der Kläger also davon
aus, dass sich der Markt für Private Banking in Bulgarien und Russland in der Zu- kunft für i hn positiv entwickeln werde (Urk. 12 S. 3 und 6 f. unter Hi nwei s auf Urk. 14/1+2). Zudem bemühe sich der Kläger nicht ernsthaft um eine neue Stelle (16 Bewerbungen bei der F._____, wobei man sich dort nicht im besten Einver- nehmen getrennt habe, 16 Bewerbungen über LinkedIn-Kontakte). Er strebe kei- ne Anstellung an und wolle keine Unterhaltsbeiträge für seine Kinder mehr bezah- len. Hierfür verschleiere er seine tatsächlichen beruflichen Aktivitäten (Urk. 12 S. 7). Soweit der Kläger davon ausgehe, dass die Beklagte mehr verdiene als zum Zeitpunkt des Scheidungsurteils, sei ihm entgegenzuhalten, dass dies grundsätzlich keinen Abänderungsgrund darstelle. Ein Mehrverdienst der Mutter solle nicht den Vater entlasten, sondern den Kindern einen höheren Lebensstan- dard ermöglichen (unter Hi nwei s auf BGE 108 II 83 E. 2). Der in Urk. 8/26/4 auf- geführte Standard sei weiterzuführen (Urk. 12 S. 8). Der Kläger führe nach wie vor einen gehobenen Lebensstil (Reisen, Sushiparties). Es mache keinen Unter- schied, woher er die Mittel dafür nehme. Die Vorinstanz habe jedenfalls das Recht korrekt angewendet, wenn sie ihm einen Vermögensverzehr zumute. Es werde bestritten, dass der Kläger über keine liquiden Mittel verfüge, da keine Bankaus- züge, Kreditkartenabrechnungen o.ä. bei den Akten liegen würden. Zudem sei anzunehme n, dass er auch in Bulgarien eine Steuererklärung einzureichen habe (Urk. 13 S. 9 unter Hi nwei s auf Urk. 14/3). Beim Darlehensvertrag für die Liegen- schaft in Flims handle es sich mit grosser Wahrscheinlichkeit um ein zu Prozess- oder Steuerzwecken produziertes Dokument, wobei Mittel des vermögenden Klä- gers via seine in Bulgarien äusserst bescheiden lebenden Eltern zurückgeflossen seien. Anders könne nicht erklärt werden, dass der Bulgarisch sprechende Kläger mit seinen ei nzi g Bulgari sch sprechenden Eltern einen Vertrag auf Englisch ab- schliesse. Die Hypothek von Fr. 115'000.– sei ihm während seiner Arbeitslosigkeit gewährt worden. Dies lasse unzweifelhaft auf das Vorhandensein von Mitteln rückschliessen. Folge man den klägerischen Ausführunge n, habe er immerhin Fr. 105'000.– in bar bezahlt. Damit habe er seinen behaupteten Liquidationseng- pass mutwillig selber verschuldet (Urk. 13 S. 10 f.). Der Kläger beanspruche zu Lasten der Kinder einen besseren Notgroschen von Fr. 60'000.–, wofür kein Raum bestehe (Urk. 13 S. 11).
Urk. 18/8+9). Der Kläger habe seine Vermögensverhältnisse offengelegt. Sein Vermögen sei in der Steuererklärung in der Schweiz deklariert. In Bulgarien habe er noch nie eine Steuererklärung eingereicht bzw. einreichen müssen. Aufgrund seiner Tätigkeit mit der E._____ Bank habe er russische Geschäftspartner und - kunden in der Schweiz zu empfangen. Er habe diese vom Flughafen abzuholen und sie herumzufahren. Müsste er sein Auto verkaufen, hätte er regelmässig Fahrzeuge zu mieten, wodurch mindestens gleich hohe Kosten entstehen wür- den. Weiter wären mit einem allfälligen Verkaufserlös vorab seine Darlehensgläu- biger zu befriedigen (Urk. 16 S. 7). Sowohl der Kaufpreis der Wohnung in Flims als auch deren Finanzierung seien bis heute nie in Frage gestellt bzw. anerkannt worden. Der Kläger habe die Wohnung zu finanziell besseren Zeiten und mit der Unterstützung seiner Eltern gekauft. Die (auch Englisch sprechenden) Eltern des Klägers hätten diesem schon mehrfach finanziell aushelfen müssen (unter Hin- weis Urk. 8/3/6; Urk. 16 S. 8). 5.1. Da im Berufungsverfahren auch die Vorschriften über das erstinstanzli- che Verfahren si nngemäss anzuwenden sind, stellt sich die Frage, ob in denjeni- gen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist, mithin in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, neue Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO bis zur Urteilsbera- tung vorgebracht werden können. Dies ist in der Literatur umstritten. Das Bun- desgericht hat indes eine solche analoge Anwendung abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE 138 III 625 E. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Doch können die Parteien geltend machen, der erstin- stanzliche Richter habe die (eingeschränkte) Untersuchungsmaxime verletzt, in- dem er gewisse Tatsachen unberücksichtigt gelassen habe. Gleich verhält es sich, wenn der Prozess der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime unterwor- fen ist, d.h. insbesondere dort, wo Kinderbelange zu beurteilen sind (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien in den Prozess einbringen wollen, müssen die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfül- len. Rügen die Parteien, der erstinstanzliche Richter habe in Verletzung der un- eingeschränkten Untersuchungsmaxime gewisse Tatsachen übergangen, können
diese auch noch im Berufungsverfahren beachtet werden, wenn die Rüge zu Recht erhoben wird (Hohl, Procédure civile, N 2414 f.). Im Übrigen gilt die Pflicht des Richters, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, nicht absolut; die Parteien sind weiterhin gehalten, aktiv am Verfahren mitzuwirken, indem sie Hin- weise zum Sachverhalt machen oder Beweise bezeichnen. Diese Pflicht drängt sich umso mehr auf, wenn der Unterhaltsverpflichtete eine Herabsetzung des von ihm geschuldeten Unterhaltsbeitrags erreichen will (BGer 5A_485/2012 vom 11. September 2012, E. 5; BGE 128 III 411 E. 3.2.1; OGer ZH LC120041 vom 4. Februar 2013, E. II./3.7). Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe die Untersuchungsmaxime verletzt. Damit sind neue Vorbringen im Zusammenhang mit vom Vorderrichter ni cht untersuchte n Tatsachen unbeschränkt zulässig – soweit die Rüge zu Recht erhoben wird – und es braucht ni cht auf das vom Kläger zitierte Urteil des Ober- gerichts Zug eingegangen zu werden, wonach i m Berufungsverfa hre n i n Bezug auf Noven jedenfalls dann die gleiche Regel wie im erstinstanzlichen Verfahren gelten soll, wenn – wie in Kinderbelangen – die umfassende Untersuchungsma- xi me zur Anwendung gelangt (CAN 2015 Nr. 15 S. 42; BGer 5A_693/2014, ohne Erwägungen zu den Noven; zu den ei nzelnen die Untersuchungsmaxime betref- fenden Rügen s. E. 5.5. unten). 5.2. Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebt i hn auf (Art. 134 in Verbindung mit Art. 286 Abs. 2 ZGB). Der Eintritt einer neuen, erheblichen und dauerhaften Tatsache führt jedoch nicht automatisch zu einer Abänderung des Kinderunterhaltsbeitrags. Das Gericht muss auch die jeweiligen Interessen des Kindes und jeden Elternteils abwägen, um über die Notwendigkeit einer Abänderung dieses Beitrags im konkreten Fall zu urteilen (BGE 137 III 604 E. 4.1.1). Erachtet das Gericht die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB als erfüllt, muss es den Unterhaltsbeitrag erneut festlegen, nachdem es alle Elemente aktualisiert hat, die im vorangegangenen Urteil bei der Berechnung berücksichtigt worden waren (BGE 137 III 604 E. 4.1.2). Die Abänderungsklage bezweckt die Anpassung der Unterhaltspflicht an veränderte Verhältnisse. Diesem Zweck ent-
sprechend erfasst sie nur rechtskraftfreie Tatsachen (echte Noven) und erlaubt keine Revision des früheren Urteils. Daher wird der Unterhaltsbeitrag lediglich nach Massgabe der tatsächlichen Veränderung angepasst, und es ist nicht zu prüfen, welcher Unterhaltsbeitrag aufgrund der aktuellen wirtschaftlichen Verhält- nisse als angemessen erscheint. Vielmehr sind die seinerzeitigen Einkommens- und Ausgabenverhältnisse den aktuellen gegenüberzustelle n und zu prüfen, ob und in welchem Umfang sich die wirtschaftlichen Verhältnisse verändert haben (Summermatter, Zur Abänderung von Kinderalimenten, in: FamPra.ch 1/2012, S. 49 f.). Das Abänderungsgericht ist aber nicht an die Beurteilung des unverän- dert gebliebenen Sachverhalts gebunden, sondern kann diesen im Rahmen der Neubeurteilung neu bewerten, sofern dies aufgrund der Veränderung der Verhält- nisse in einem anderen Punkt angemessen erscheint (FamKomm Schei- dung/Wullschleger, Art. 286 ZGB N 10b; BGer 5A_506/2011 vom 4. Januar 2012, E. 5.3). Vorliegend stellen die Langzeitarbeitslosigkeit und die Aussteuerung des Klägers unbestrittenermassen eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse dar. Fraglich ist, ob ihm ein Vermögensverzehr, insbesondere bei den Einkommens- verhältnissen der Beklagten, zumutbar i st (s. dazu E. 5.5. unten). Der Beklagten ist zwar beizupflichten, dass die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Inhabers der elterlichen Sorge an si ch noch kei n Grund zur Herabsetzung des vom andern Elternteil zu leistenden Unterhaltsbeitrages ist, sondern in erster Linie den Kindern zugute kommen soll (BGE 108 II 83 E. 2). Wenn sich aber gleichzeitig die wirtschaftlichen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen verschlech- tern, ist ein Mehrverdienst des Unterhaltsberechtigten nicht einfach dazu da, den Kindern einen höheren Lebensstandard zu ermöglichen – im Gegenteil ist in An- wendung obi ger Ausführungen über eine Kürzung der Lebenshaltungskosten der Parteien sowie der Kinder nachzudenken. Die Beklagte macht zudem geltend, es handle si ch ni cht um ei nen dauerhaften Zustand, was aber angesichts der Aus- steuerung des Klägers Ende 2013 ni cht ernsthaft in Zweifel gezogen werden kann. Damit sind vorliegend die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB erfüllt. Es ist der Unterhaltsbeitrag neu festzulegen, nachdem alle Elemente aktualisiert
worden sind, die im vorangegangenen Urteil bei der Berechnung berücksi chti gt worden waren. 5.3. Die vom Kläger beantragte Regelung, wonach die Parteien je Fr. 500.– auf ein gemeinsames Konto zahlen, ist unpraktikabel. So könnte sich der Kläger grosszügig bedienen und die Beklagte müsste dann praktisch alles zahlen. Da der Kläger zudem die hälftige Überschussaufteilung Ende Jahr fordert, kann auch nicht gesagt werden, er anerkenne eine Unterhaltszahlung von Fr. 500.– monat- lich pro Kind (nebst der Beteiligung an den Schulkosten). 5.4. Ei n Anspruch auf Ori enti erung hi nsi chtli ch der vom Gericht ins Auge gefassten Rechtsanwendung besteht unter engen Voraussetzungen: Gedenkt das Gericht den Entscheid auf Normen oder juristische Argumente abzustützen, wel- che im vorangehenden Verfahren weder erwähnt noch von einer der beteiligten Parteien geltend gemacht wurden und mit deren Heranziehung sie auch nicht rechnen mussten, sind die Parteien darüber zu orientieren und anzuhören (BGer 4A_165/2008 vom 11. November 2008, E. 7.1; BGE 130 III 35 E. 5; BK ZPO I- Hurni , Art. 53 N 18). Ob die Vorinstanz das rechtliche Gehörs des Klägers verletz- te, indem sie ihn – zum Schutz vor überraschender Rechtsanwendung – zu ei ner Unterhaltsleistung mittels Vermögensverzehr keine Stellung nehmen liess, kann offenbleiben. Wi e unten zu zei gen sei n wi rd, ist die Vorinstanz jedenfalls weder der vorliegend geltenden unbeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) noch i hrer Begründungspfli cht nachgekommen, indem sie den Sachverhalt hinsichtlich der Vermögensverhältnisse des Klägers ni cht (genügend) abklärte und ni cht hi nrei chend darlegte, gestützt auf welche Überlegungen sie einen Ver- mögensverzehr für zumutbar hält (E. 5.5). Das Gericht muss seinen Ermessens- entscheid begründen und im Urteil darlegen, aus welchen Überlegungen es zu seiner Überzeugung gelangt ist. Die Anforderungen an die Begründungsdichte ist bei Ermessensentscheiden erhöht (BGE 131 III 26 E. 12.2.2; vgl. Urk. 12 S. 5 f.). 5.5. Die Vermögenssubstanz i st für den Ki ndesunterhalt nur ausnahmswei- se anzugreifen. Dies gilt etwa dort, wo das Vermögen zwar gross, das Einkom- men inklusive Vermögensertrag zur Deckung des Unterhaltsbedarfs aber unzu- reichend ist (insb. bei ertragslosem Vermögen wie zinslosen Darlehen, Kunstge-
genständen, nicht bewirtschafteten Grundstücken, Gold etc.; FamKomm Schei- dung/Wullschleger, Art. 285 ZGB N 33 mit Hinweisen). Die Vermögenssubstanz muss erst angezehrt werden, wenn das laufende Einkommen nicht mehr aus- rei cht, um den Grundbedarf auf tiefem Niveau zu decken, oder es gilt, kurze fi- nanzielle Engpässe zu überbrücken bzw. Einkommensschwankungen auszuglei- chen, oder das Vermögen Teil der angemessenen Vorsorge bildet und ein Fall eingetreten ist, für den eine Vorsorge im Allgemeinen bestimmt ist (Haus- heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts , N 03.142; BSK ZGB I- Breitschmid, Art. 285 N 12 mit Hinweisen). Es muss einem Ehegatten unter Um- ständen auch zugemutet werden, nicht liquides Vermögen zur Ausschöpfung von Kreditmöglichkeiten einzusetzen, z.B. ein Hypothekardarlehen aufzunehmen oder aufzustocken. Ob und in welchem Umfang es als zumutbar erscheint, Vermögen für den laufenden Unterhalt einzusetzen, ist anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Von Bedeutung hierfür sind insbesondere der bisherige Lebensstandard, der allenfalls zusätzlich eingeschränkt werden kann und muss, die Grösse des Vermögens und die Dauer, für die ein Rückgriff auf das Vermögen nötig sein wird (BGer 5P.472/2006 vom 15. Januar 2007, E. 3.2 mit Hinweisen). Bei nicht einfach zu realisierenden Vermögenswerten ist jedoch Zu- rückhaltung geboten; zudem kommt es auch auf ihren Zweck (z.B. Altersvorsor- ge) an (BGE 129 III 7 E. 3.1.2; vgl. BGE 138 III 289 E. 11). Vorliegend fehlt es im angefochtenen Entscheid an tatsächlichen Feststel- lungen als Basis für die Annahme, dass dem Kläger die Finanzierung der Unter- haltszahlungen durch Vermögensverzehr möglich ist. Die Vorinstanz hat die Zu- mutbarkeit eines Vermögensverzehrs ausschliesslich aus dem Umstand abgelei- tet, dass der Kläger über ein Nettovermögen von Fr. 400'000.– verfüge. Der Klä- ger führte allerdings anlässlich seiner Befragung aus, von seinem Gesamtvermö- gen seien nur ungefähr Fr. 20'000.– liquide Gelder (Prot. I S . 8). Es liegen – ent- gegen der Beklagten – einige Urkunden zum Vermögen des Klägers bei den Ak- ten, etwa Bankauszüge aus dem Jahr 2014 sowie die Steuererklärungen 2012 und 2013 (Urk. 8/3/3/5 und 8/3/15/15.1+2). Aus der Steuererklärung 2013 geht beispielsweise hervor, dass der Kläger am 31. Dezember 2013 über ein steuerba- res Vermögen von Fr. 550'238.– verfügte, wobei gerade einmal Fr. 55'238.– be-
wegliches Vermögen waren (Urk. 8/3/15/15.2). Aufgrund des Umstandes, dass der Kläger seit Ende 2013 ausgesteuert ist, ist aufgrund der heutigen Aktenlage glaubhaft, dass sein liquides Vermögen seit damals ab- und ni cht zugenommen hat (Urk. 8/3/3/6: Schuldvertrag zwischen dem Kläger und C._____ über Fr. 95'000.– vom 10./14. Januar 2014 zwecks Bezahlung von Kinderunterhalt, Miete und Lebenshaltungskosten). Es wurde aber nicht abgeklärt, über welches liquide Vermögen der Kläger aktuell noch verfügt bzw. welche Vermögenswerte er kurzfristig liquidieren könnte – wobei bei letzterem gemäss obigen Ausführungen Zurückhaltung geboten ist. Ob und unter welchen Bedingungen i hm letztli ch ei n Vermögensverzehr zumutbar ist, ist aber unabhängi g davon, dass er eventuell früheres Eigengut anbrauchen müsste, geht es doch vorliegend einzig um die Frage der finanziellen Leistungsfähigkeit, und dabei ist irrelevant, welcher Güter- rechtsmasse das Vermögen entstammt. So unterscheidet denn Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 ZGB ni cht zwi schen Ei gengut und Errungenschaft, sondern spri cht allge- mein von den Kräften der Ehegatten bzw. von ihrem Vermögen (Haus- heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, N 03.146). Ob dem Kläger der Verkauf seines Autos und der Ferienwohnung(en) zumutbar ist, hängt schliesslich auch vom Bedarf der Parteien ab. Ist der Bedarf der Parteien und ihrer Kinder auch auf einem tieferen Niveau mit ihren Einkommen nicht finanzierbar, wäre ein Verkauf eher zumutbar. Die Vorinstanz hat aber keinerlei Überlegungen dazu an- gestellt, ob der Bedarf der Parteien sowie der Kinder angesichts der Langzeitar- beitslosigkeit des Klägers zu kürzen wäre. D arüber hi naus li egen aber auch keine Urkunden zum Mi etertrag der Liegenschaft in Frankreich (gemäss Beklagter GBP 1'051.– bzw. Fr. 1'550.– pro Woche; Urk. 12 S. 9 f. unter Hinwei s auf Urk. 14/4) vor. Wenn der Kläger sich darauf beruft, dass die Beklagte bisher nicht bestritten habe, dass die Liegenschaft in Frankreich keinen Ertrag abwerfe und dass die Liegenschaft aufgrund des "lease buy back" Modells nicht verkauft wer- den könne (Urk. 16 S. 8), so ist ihm zu entgegnen, dass vorliegend der Untersu- chungs- und Offi zi algrundsatz gilt (Art. 296 ZPO) und er selber ausführte, eine Fi- nanzierung des Kinderunterhaltes durch Vermögensverzehr sei bisher kein The- ma gewesen. Es wäre weiter abzuklären, ob der Kläger zusätzliche Mieteinnah- men aus der Liegenschaft in Flims generiert (das Appartement war vom
6.2. Der Kläger verpflichtete sich in der Vereinbarung vom 2. Juli 2014, bis Ende Januar 2015 je Kind Fr. 1'000.– Unterhaltsbeitrag und Schulkosten von Fr. 1'300.– zu bezahlen (Urk. 8/2/2). Die Vorinstanz wird somit Unterhaltsbeiträge erst ab Februar 2015 festzusetzen haben. III. 1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Ent- scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehal- ten. Diesbezüglich gilt es keine Anordnungen zu treffen. 2. Zufolge Rückweisung des Verfahrens können die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen für das zweitinstanzliche Verfahren noch ni cht abschli essend geregelt werden. Es sind daher zwar für das Berufungsverfahren Kosten festzu- setzen, doch der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Ent- schädigungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Da das Verfahren nicht abgeschlossen wird, ist die Entscheidgebühr für das Berufungs- ve rfahren i n Anwendung der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b, 8 Abs. 1 und 12 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 5, 6 und 7 der Verfü- gung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Mei- len vom 26. November 2014 am 3. Februar 2015 in Rechtskraft erwachsen si nd. 2. Die Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Meilen vom 26. November 2014 wird aufgehoben und die Sache wird zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Züri ch, 19. Juni 2015
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
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