Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY130030-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichterinnen Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Dr. M. Schaffitz und Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. G. Kenny Beschluss und Urteil vom 12. August 2014
i n Sachen
A._____, Dr. med.,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Dr. med.,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Meilen vom 20. September 2013 (FE100101-G)
Rechtsbegehren: Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 8/136): " 1. In Abänderung der Dispositivziffer 2.2.5 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2011 (Ge- schäfts-Nr. LP110004) sei der Gesuchsteller rückwirkend auf Be- ginn der Tätigkeit der Gesuchsgegnerin bei C._____ AG (bzw. der Einzelfirma "C1._____") von der Leistung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchsgegnerin zu befreien. 2. Eventualiter sei der Gesuchsteller in Abänderung der Dispositiv- ziffer 2.2.5 des Beschlusses gemäss vorstehender Ziffer 1 von der Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchsgegnerin ab dem Zeitpunkt des Auszugs der Gesuchsgegnerin aus der Woh- nung an der ...strasse ..., ... Küsnacht, zu befrei en. 3. Subeventualiter sei der Gesuchsteller in Abänderung der Disposi- tivziffer 2.2.5 des Beschlusses gemäss vorstehender Ziffer 1 von der Lei stung von Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchsgegnerin ab dem Zeitpunkt der Einreichung dieses Begehrens zu befreien. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zulasten der Gesuchsgegnerin."
Der Beklagten und Berufungsklägeri n (Urk. 8/147): " 1. Es seien die Begehren 1 - 4 vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- genpartei." Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 20. September 2013: (Urk. 8/151 = Urk. 2 S. 18 f.) Es wird verfügt: " 1. In Abänderung der Dispositivziffer 2.2.5 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2011 (Ge- schäfts-Nr. LP110004) wird die Unterhaltspflicht des Klägers an die Beklagte persönlich rückwirkend auf die Zeit seit dem 26. April
2013 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens aufge- hoben. 2. (Schri ftli che Mitteilung) 3. (Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage, keine aufschiebende Wir- kung, kein Fristenstillstand)" Berufungsanträge: Der Beklagten und Berufungsklägeri n (Urk. 1 S. 2): " 1. Dispositiv Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids sei aufzuheben und das Abänderungsbegehren des Klägers und Berufungsbe- klagten sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8 % MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten." Prozessuale Anträge (Urk. 13 S. 2): " 1. Es sei der Berufung der Berufungsklägerin bezüglich Dispositivzif- fer 1 der angefochtenen Verfügung des Bezirks Meilen vom 20. September 2013 in vollem Umfang die aufschiebende Wir- kung zu ertei len. Eventualiter sei der Berufung die aufschiebende Wirkung für die Unterhaltsverpflichtung des Beschwerdegegners im Umfang von Fr. 6'700.– pro Monat zu erteilen. 2. Die beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäss Ziff. 1 sei gemäss Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei zu treffen. 3. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklä- gerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 15'000.– zuzügli ch 8 % MwSt., zu bezahlen. 4. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch MwSt.) zu- lasten des Berufungsbeklagten."
Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 17 S. 2): " 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zuzügli ch MwSt. zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin."
Prozessuale Anträge (Urk. 17 S. 2):
" 1. Der prozessuale Antrag der Beklagten und Berufungsklägerin be- treffend Prozesskostenvorschuss (Urk. 13 Antrag-Ziff. 3) sei ab- zuwei sen. 2. Es sei die Zürcher Kantonalbank zu verpflichten, dem Gericht die Kontounterlagen der C._____ AG betreffend deren Geschäftskon- to bei der ZKB für die Zeit von Februar 2010 bis heute betreffend Zahlungen an Frau A._____ herauszugeben. 3. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zuzügli ch MwSt. zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin."
Erwägungen: I. Parteien und Prozessgeschichte 1. Die Parteien si nd Eheleute. Sie haben drei Söhne (D., geb. tt.mm.1996, E., geb. tt.mm.1998 und F._____, geb. tt.mm.2002). Im Sep- tember 2007 wurde ein Eheschutzverfahren eingeleitet. Dieses wurde mit oberge- ri chtli chem Beschluss vom 27. Oktober 2011 beendet (Urk. 8/108-B/273 S. 2 ff.). Der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläger) wurde dabei unter ande- rem verpflichtet, der Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) für sie selber ab 1. Dezember 2009 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens ei- nen Unterhaltsbeitrag von Fr. 7'700.– p.M. zu bezahlen (Urk. 8/108-B/273 S. 19 Dispositivziffer 2.5). 2. Seit Juni 2010 stehen die Parteien vor der Vori nstanz i n einem Schei- dungsverfahren (vgl. Urk. 8/1 ff.). In diesem Verfahren beantragte der Kläger mit Eingabe vom 26. April 2013 den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Er verlangte die Aufhebung der im Eheschutzverfahren festgesetzten Unterhaltsbeiträge für die Beklagte persönlich (Urk. 8/136). Mit Verfügung vom 20. September 2013 hob die Vorinstanz die Unterhaltspflicht des Klägers rückwirkend seit 26. April 2013 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens auf (Urk. 2 S. 18 Dispositiv- ziffer 1).
de Stellungnahme vom 2. Juni 2014 (Urk. 38) wurde dem Kläger mi t Verfügung vom 3. Juni 2014 zur Kenntni snahme zugestellt (Urk. 39). Mit Eingabe vom 16. Juni 2014 äusserte sich der Kläger zu dieser Stellungnahme (Urk. 40). Mit Verfügung vom 18. Juni 2014 wurde die betreffende Stellungnahme der Beklag- ten zugestellt (Urk. 43), die sich mit Eingabe vom 30. Juni 2014 vernehmen liess (Urk. 44). Diese Eingabe wurde dem Kläger noch nicht zur Kenntnis gebracht, sie ist ihm daher zusammen mit vorliegendem Urteil zuzustellen. II. Rechtliche Grundlagen 1. Das vorinstanzliche Scheidungsverfahren ist noch von der kantonal- zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH) bestimmt. Der vorliegend angefoch- tene Entschei d vom 20. September 2013 wurde aber unter der Geltung der schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) eröffnet. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO kommt daher auf das vorliegende Verfahren die schweizerische Zivilpro- zessordnung zur Anwendung. Inhaltli ch ist der nach altem Recht ergangene Ent- scheid im Rechtsmittelverfahren aber nach altem Recht zu überprüfen (vgl. Schwander, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 405 N. 5 m.w.H.). 2. Im Berufungsverfahren können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen nur noch berücksi chti gt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Art. 229 Abs. 3 ZPO kommt gemäss höchstrichterlicher Recht- sprechung i m Berufungsverfahren ni cht analog zur Anwendung, ei nzi g Art. 317 Abs. 1 ZPO ist massgeblich (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Auch in Angelegenheiten, die der Untersuchungsmaxi me unterstehen, wie beispielsweise in Kinderbelan- gen, ist nur Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich. Unechte Noven können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsma- xime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven si nd i m Si nne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Beru-
fungsantwort vorzubri ngen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172). 3. Unter Geltung der Zürcher Zivilprozessordnung kam – im Gegensatz zur schweizerischen Zivilprozessordnung – gemäss § 54 Abs. 1 ZPO/ZH im summarischen Massnahmeverfahren betreffend Ehegattenunterhalt nicht die Un- tersuchungsmaxime zur Anwendung, sondern es war alleine Sache der Parteien, die tatsächlichen Entscheidgrundlagen in den Prozess einzubringen. Daran än- dert nichts, dass der Ehegattenunterhalt häufig eng mit dem Ki nderunterhalt ver- knüpft ist (vgl. zur analogen Fragestellung betreffend die Geltung der Dispositi- ons- bzw. Offizialmaxime: Urteil des Bundesgerichts 5A_169/2012 vom 18. Juli 2012 E. 3.3 und BGE 129 III 417 E. 2.1.1). Die Rüge der Beklagten, die Vor- instanz habe verschiedentlich ihre Untersuchungspflicht verletzt (Urk. 1 S. 13 ff. Rz 19 ff) erweist sich damit als zum Vornherei n unbegründet, da keine solche Pflicht bestand. Im weiteren dringt vor diesem Hintergrund die Argumentation der Beklagten, dass verschiedene unechte Noven im vorliegenden Verfahren noch zu berücksichtigen seien, da die Vorinstanz in Verletzung ihrer Untersuchungspflicht diese nicht von sich aus erhoben habe (Urk. 1 S. 3 f. Rz 5 ff.), grundsätzli ch ni cht durch. 4. Sowohl gemäss der Zürcher ZPO als auch gemäss der aktuellen ZPO galt bzw. gilt bezüglich der Kinderunterhaltsbeiträge sowohl die Offizial- und Un- tersuchungsmaxi me. Das Gericht muss den Sachverhalt von Amtes wegen erfor- schen, ist an die Parteianträge nicht gebunden und hat von sich aus die nötigen Vorkehren zu treffen (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). In diesem Zusammenhang ist sodann Art. 282 Abs. 2 ZPO zu beachten, der für das Scheidungsverfahren be- stimmt, dass selbst wenn die Kinderunterhaltsbeiträge von den Parteien nicht zum Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens gemacht wurden, sondern sich die Par- teien einzig gegen die Ehegattenunterhaltsbeiträge wandten, die Rechtsmitte- linstanz unter Umständen dennoch von Amtes wegen auch die Kinderunterhalts- beiträge prüfen kann. Aus der Zweckbestimmung dieses Artikels, nämlich sicher zu stellen, dass für die Kinder genügende Unterhaltsbeiträge festgesetzt werden,
folgt, dass die Bestimmung in einem Abänderungsverfahren wie dem vorliegen- den analog anzuwenden i st (vgl. auch zur Anwendung i m Eheschutzverfahren Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A., Züri ch/Basel/Genf 2013, Art. 296 N 8). Unter welchen Voraussetzungen das Gericht von Amtes wegen eingreifen muss, ist positivrechtlich ni cht konkret geregelt. Das Gericht muss diesbezüglich Ermessen ausüben. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Offizial- und Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen zwar nicht ausschliesslich aber doch schwergewichtig dem Schutz der Kinder dient (BSK ZPO-Steck Art. 296 N 3 f. m.w.H.). Ist also zu befürchten, dass aufgrund einer Veränderung der Ehegatten- unterhaltsbeiträge der Bedarf der Kinder nicht mehr sicher gedeckt werden kann und demgemäss das Kindeswohl tangiert ist, liegt eine amtswegige Anpassung der Kinderunterhaltsbeiträge nahe. Andererseits darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass im Zivilprozess grundsätzlich die Verhandlungsmaxime gilt und es daher in der Regel die Pflicht der Parteien ist, das Tatsächliche in den Prozess einzubringen bzw. das Recht der Parteien ist, den Prozessgegenstand zu be- stimmen. Die Offizialmaxime gilt nur in Ausnahmefällen. Dementsprechend ist ei- ne gewisse Zurückhaltung bei amtswegigem Handeln angebracht. 5. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Voraussetzungen für die Abände- rung eines Eheschutzentscheides in Form von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren (erhebliche und dauernde Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse) zutreffend dargestellt. Auf diese Ausführungen ist zu verweisen (Urk. 2 S. 10 ff. E. 3.), auf Einzelfragen wird im Sachzusammenhang eingegan- gen. III. Unterhaltsbeitrag 1. Sowohl der Bedarf der Beklagten mit den Kindern als auch ihr Ein- kommen si nd umstri tten. Die Einkommenshöhe der Beklagten ist dabei der zent- rale und massgebliche Streitpunkt: Der Kläger behauptete vor Vorinstanz, die Be- klagte verdiene nicht mehr, wie dem abzuändernden Entschei d zugrunde gelegt worden war, Fr. 7'000.– netto p.M. sondern einen Betrag in der Grössenordnung
von Fr. 14'000.– bis Fr. 20'000.– netto p.M. (Urk. 8/136 S. 6 f. Rz 15.3). Im B e ru- fungsverfahren hielt der Kläger an seinem Standpunkt fest bzw. behauptete, die Beklagte habe im Jahr 2013 ein Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit von zumi ndest rund Fr. 20'000.– netto p.M. erwirtschaftet (Urk. 40 S. 3). Die Beklagte wandte sich vor der Vorinstanz in grundsätzlicher Weise gegen die Vorbringen des Klägers (Urk. 8/147). Berufungsweise trug sie dann vor, ihr Einkommen habe sich ni cht erhöht, sondern ihr sei es vielmehr nicht einmal geglückt, das im ober- gerichtlichen Entscheid vom 27. Oktober 2011 veranschlagte teilhypothetische Ei nkommen zu erwi rtschaften. I hr Ei nkommen aus Berufstätigkeit belaufe sich auf Fr. 6'133.– netto p.M. Die Unterhaltsverpflichtung des Klägers sei daher ni cht auf- zuheben (Urk. 1 S. 7 Rz 11.6 und S. 12 Rz 16.3 f.). Die Vorinstanz war dem Standpunkt des Klägers weitgehend gefolgt und hatte der Beklagten ein Einkom- men von zumi ndest Fr. 14'000.– netto p.M. angerechnet (Urk. 2 S. 14 unten). 2.1. Im Verlauf des vorliegenden Berufungsverfahrens reichte der Kläger am 16. Juni 2014 die Bilanz und die Erfolgsrechnung der Praxis der Beklagten für das Jahr 2013 ein (Urk. 40 bis 42). Die betreffenden Dokumente wurden Ende März 2014 erstellt (vgl. die Fusszeile der Urk. 42/2 f.). Der Kläger hat diese per Email von der Beklagten am 3. April 2014 erhalten (Urk. 42/1). Dass es sich bei diesen Dokumenten um echte Noven handelt, die auch nach Erstattung der Beru- fungsantwort noch eingereicht werden können (vgl. E. II. 2 . hiervor), ist damit au- genfällig. Näher zu prüfen ist aber, ob die Einreichung rund zweieinhalb Monate nach Erhalt der Unterlagen noch als unverzügli ch i m Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO gelten kann, zumal dies von der Beklagten bestritten wird (Urk. 44 S. 1 f.). 2.2.1. Das Gesetz sieht keine konkrete Frist vor, in der Noven geltend zu machen sind, vielmehr ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände über diese Frage zu entscheiden. 2.2.2. Die betreffenden Unterlagen waren von der Beklagten selber i n i hrer Eingabe vom 13. Januar 2014 noch vor deren Erstellung als Beweis offeriert wor- den; sie kündigte dabei an, diese nachzureichen (Urk. 20 S. 15 Rz 41). In der Folge wurde das Verfahren zur Führung von Vergleichsgesprächen vom 20. März
2014 bis zum 23. Mai 2014 sistiert (Urk. 33 und Urk. 37). Nachdem die Sistierung aufgehoben worden war, lief der Beklagten eine Frist zur Einreichung einer Stel- lungnahme bis zum 2. Juni 2014 (Urk. 37 S. 2). Die Beklagte reichte mit der be- treffenden Stellungnahme die Erfolgsrechnung und die Bilanz nicht wie angekün- digt ei n (Urk. 38). Diese Eingabe wurde dem Kläger am 5. Juni 2014 zur Kennt- nisnahme zugestellt (Urk. 39). Er liess sich danach innert zehn Tagen vernehmen und reichte die betreffenden Dokumente ein (Urk. 40 ff.). 2.2.3. Eine Noveneingabe während laufender Vergleichsgespräche i st zu vermeiden, würde ein solches Vorgehen doch die Erfolgsaussichten der Ver- gleichsverhandlungen schmälern. Unter prozessökonomischen Gesichtspunkten kann eine Noveneingabe, während der Gegenpartei eine Frist zu anderen The- men Stellung zu nehmen läuft, zu unnöti gen Wei terungen führen; überdies gestal- ten derartige "überkreuzende" Eingaben das Verfahren unübersichtlich. Im vorlie- genden Fall ist sodann von besonderer Bedeutung, dass die Beklagte die betref- fenden Urkunden als Beweismittel offeriert und deren Einreichung angekündigt hatte (Urk. 20 S. 15 Rz 41) sowie, dass die Parteien als Eheleute grundsätzlich verpflichtet sind, einander über die finanziellen Verhältnisse Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Prüfung von Unterhaltsansprüchen nötig ist. Der Kläger durfte sich daher nach Treu und Glauben darauf verlassen, dass die Beklagte die Bilanz und Erfolgsrechnung in der ihr noch laufenden Frist einreichen würde. Insgesamt ist im vorliegenden Fall daher noch von einem rechtzeitigen Ei n- reichen der betreffenden Dokumente im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO aus- zugehen. Im Ergebnis si nd di e Bi lanz und die Erfolgsrechnung damit als zulässige Noven zu qualifizieren. 2.3.1. Mit ihrer Eingabe vom 30. Juni 2014 wandte sich die Beklagte i nhalt- li ch nicht gegen die Bilanz und die Erfolgsrechnung, insbesondere bestritt sie nicht, dass es sich um ihre eigenen Dokumente handle, welche die finanzielle Si- tuation ihrer Praxis wiedergeben. Sie bestritt zwar die Vorbringen des Klägers, es würde aufgrund überhöhten Geschäftsaufwands ein zu tiefer Gewinn ausgewie- sen (Urk. 40 S. 3), betonte dabei aber die Richtigkeit der Bilanz und Erfolgsrech- nung (Urk. 44 S. 1 f.). Den nachfolgenden Erwägungen kann daher zugrunde ge-
legt werden, dass die Beklagte gemäss ihrer Erfolgsrechnung im Jahr 2013 einen Gewi nn von zumindest Fr. 238'103.97 also rund Fr. 19'840.– p.M. (≈ Fr. 238'103.97 / 12) erwi rtschaften konnte (Urk. 42/3 S. 2), welcher der Beklag- ten als Nettoeinkommen anzurechnen ist. Im obergerichtlichen Entscheid vom 27. Oktober 2011 war der Beklagten ein teilhypothetisches Einkommen von Fr. 7'000.– netto p.M. für ein Arbeitspensum von 50 % angerechnet worden. Die Vorinstanz ging davon aus, dass sich das Einkommen der Beklagten mindestens auf Fr. 14'000.– netto p.M. verdoppelt ha- be. Wie sich nun herausstellt, hat es sich jedoch fast verdreifacht. 2.3.2. Vor diesem Hintergrund entbehrt die Kritik der Beklagten, die Vor- instanz habe ihr Einkommen mit Fr. 14'000.– zu hoch bemessen, einer tatsächli- chen Grundlage. Auf die diesbezüglichen Vorwürfe der Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgrund übersteigerter Anforderungen an die Substantiierung, der Nicht- ausübung der richterlichen Fragepflicht (Urk. 1 S. 5 ff. Ziff. 10 ff.) sowie der will- kürlichen Feststellung des Sachverhalts (Urk. 1 S. 10 ff. Ziff. 13 ff.) muss daher nicht weiter eingegangen zu werden. 3.1. Die Beklagte macht für sich und die beiden Kinder ein "geringfügig erweitertes Existenzminimum" (inkl. Lerntherapie für den Sohn D._____) von Fr. 21'719.– p.M. geltend (Urk. 1 S. 17 ff. insbesondere S. 19 Rz 22). Zur Vermei- dung von Missverständnissen sind an dieser Stelle zwei einleitende Hinweise an- zubri ngen:
a) Der Bedarf, den die Gesuchstellerin als "geringfügig erweitertes Exis- tenzmi nimum" bezeichnet, entspricht ni cht dem um gewisse Positionen wie z.B. Steuern oder nicht obligatorische Krankenversicherungen etc. erweiterten betrei- bungsrechtli chen Exi stenzmi nimum, welches im Rahmen einer zweistufigen Un- terhaltsberechnung mit Überschusstei lung ermittelt wird und das zusammen mit einem Anteil an einem allfälligen Überschuss den Unterhaltsbeitrag ergibt. Viel- mehr ist davon auszugehen, dass vorliegend der konkrete, gebührende Bedarf
der Beklagten mit den Kindern berechnet wurde (vgl. auch Urk. 2 S. 11 E. 3.2.), zumal aus der weiteren Argumentation der Beklagten hervorgeht, dass auch sie mit diesem Begriff eigentlich den konkreten, gebührenden Bedarf meint (Urk. 1 S. 16 Rz 20; vgl. auch E. III. 3 .2 .1 . hi ernach). b) Die Summe der von der Beklagten auf S. 16 f. ihrer Berufungsschrift tabellarisch dargestellten monatlichen Bedarfspositionen beträgt Fr. 20'719.– (Urk. 1 S. 16 f. Rz 21). Im Folgenden legt die Beklagte aber dar, dass zu dieser Summe zusätzli ch Fr. 1'000.– addiert werden müssen, da der Sohn D._____ eine Lerntherapie besuchen müsse und weitere Kosten für seine Schule bestünden (Urk. 1 S. 18 lit. e). Insgesamt belaufe sich der gebührende Bedarf der Klägerin damit auf Fr. 21'719.– (Urk. 1 S. 19 Rz 22). 3.2.1. Die Beklagte macht weiter geltend, dass bei sehr guten finanziellen Verhältnissen der Unterhaltsschuldner den einmal festgestellten gebührenden Bedarf des Unterhaltsberechtigten so lange zu fi nanzi eren habe, als seine Leis- tungsfähigkeit gegeben sei. Spätere freiwillige Veränderungen einzelner Ausga- bepositionen führten ni cht zur Redukti on di eses Anspruchs, weshalb Einsparun- gen bei den Lebenshaltungskosten auf Seiten des Unterhaltsgläubigers grund- sätzli ch ni cht zu berücksi chti gen seien. Der durch den Umzug in eine günstigere Wohnung "freiwerdende Betrag" stehe ihr daher vollumfänglich zu (Urk. 1 S. 16 Rz 20). Sinngemäss macht die Beklagte damit geltend, es sei bei ihrer Bedarfsbe- rechnung ni cht von i hren behaupteten tatsächli chen Wohnkosten auszugehen, sondern von den im Zeitpunkt der Festlegung i hres Unterhaltsanspruches aktuel- len Wohnkosten in der Grössenordnung von etwas mehr als Fr. 10'000.– p.M. (Urk. 8/108b/273 S. 11 f.). 3.2.2. Grundsätzlich ist der Beklagten zuzustimmen, dass keine Verpflich- tung besteht, die aus Unterhaltsbeiträgen erhaltenen Mittel gemäss der Unter- haltsberechnung einzusetzen. Dementsprechend ist eine veränderte Mittelver- wendung (wie beispielsweise der Bezug einer günstigeren Wohnung) grundsätz- lich kein Abänderungsgrund. In diesem Zusammenhang dürfen aber die Beson- derheiten des Eheschutz- bzw. Massnahmeverfahrens ni cht ausser Acht gelassen werden: In diesen Verfahren muss das Nötigste schnell geregelt werden. Dabei
müssen immer gewisse Ungenauigkeiten und Pauschalierungen in Kauf genom- men werden. Nicht zuletzt deshalb können Eheschutz- und vorsorgliche Mass- nahmen erleichtert abgeändert werden und erwachsen nicht in materielle Rechts- kraft. Insbesondere in Bezug auf das Wohnen muss i m Eheschutzverfahren i n der Regel einer Partei die Familienwohnung zugeteilt werden, obwohl diese bei Nut- zung ohne die Gegenpartei einen eigentlich höheren Wohnstandard bietet als während der gemeinsamen Nutzung, steht doch mehr Raum pro Person zur Ver- fügung. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich aus praktischen Gründen, müssten doch sonst in letzter Konsequenz beide Parteien nebst Kindern verpflichtet wer- den, i n klei nere Wohnungen umzuzi ehen. 3.2.3. Die Beklagte macht nicht geltend, der Umzug in eine günstigere Wohnung bewirke eine Senkung des Wohnstandards unter den ihr Gebührenden. Weiter ist zu beachten, dass die Wohnung nur noch einer Erwachsenen und zwei Kindern dienen muss und ni cht mehr wie die Familienwohnung einstmals zwei Erwachsenen und drei Kindern. Für den von der Beklagten geltend gemachten aktuellen Mietzins (inkl. Nebenkosten) von rund Fr. 6'500.– kann zudem selbst an der exklusi ven Wohnlage der Beklagten erfahrungsgemäss durchaus ei ne Woh- nung für drei Personen von überdurchschnittlichem Standard (vorliegend ein 6 ½ Zimmer-Ei nfami li enhaus; Urk. 5/10) gemietet werden. Es rechtfertigt sich damit, im vorliegenden Fall die Reduktion der Wohnkosten im Rahmen eines Abände- rungsverfahrens zu berücksi chtigen, zumal auch die Beklagte selber i n i hrer Be- darfsberechnung schliesslich von den behaupteten aktuellen Wohnkosten in der Höhe von rund Fr. 6'500.– ausgeht (Urk. 1 S. 16 Ziff. 21). 3.3. Der von der Beklagten geltend gemachte gebührende Bedarf von Fr. 21'719.– wurde vom Kläger nicht anerkannt (Urk. 17 S. 20 ff. Rz 73 ff). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ist aber selbst wenn auf den von der Beklagten gel- tend gemachten Bedarf abgestellt wird, ihre Berufung abzuweisen. Es kann daher darauf verzichtet werden, auf die Bestreitungen des Klägers einzugehen bzw. den von der Beklagten behaupteten Bedarf zu prüfen. Anzumerken ist aber, dass da- bei nichts über die Richtigkeit des von der Beklagten berufungsweise geltend ge- machten Bedarfs gesagt wird.
4.1. Dem von der Beklagten behaupteten gebührenden Bedarf mit den Ki ndern von Fr. 21'719.– p.M. stehen als Ei nkünfte i hr Gewi nn von rund Fr. 19'840.– p.M. (≈ Fr. 238'103.97 / 12; vgl. E. III. 2 .3 .1 . hiervor; Urk. 40/2), die Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 1'800.– p.M. (Urk. 86/41 S. 50 Dispo- sitivziffer 6) sowie die Kinder- und Ausbildungszulagen von mindestens Fr. 450.– p.M. (Art. 3 Abs. 1 FamZG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 2 FamZG), also insgesamt zumindest Fr. 22'090.– p.M. gegenüber. Der Beklagten stehen damit rund Fr. 350.– mehr zur Verfügung, als der von ihr behauptete gebührende Bedarf beträgt. Die Beklagte kann diesen somit aus i hren eigenen Ei nkünften und den Kinderunterhaltsbeiträgen bestreiten. 4.2. Dem Beschluss der Kammer im Eheschutzverfahren vom 27. Oktober 2011, mit dem die streitige Unterhaltsverpflichtung festgelegt worden war, lag die Annahme zugrunde, dass die Beklagte ihren gebührenden Bedarf mit den Kindern ni cht aus ei genen Ei nkünften decken könne (Urk. 8/108b/273 S. 17 Ziff. 5.5). Da dies aber nun ni cht mehr zutreffend i st, ist eine wesentliche Veränderung der Verhältni sse eingetreten. Dafür, dass diese nicht von Dauer wäre, bestehen keine Anhaltspunkte. Vor diesem Hintergrund ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass ein Abänderungsgrund gegeben ist und die Verpflichtung des Klägers zur Leistung von persönlichem Unterhalt an die Beklagte grundsätzli ch an die verän- derten Verhältnisse anzupassen bzw. aufzuheben i st. 5.1. Die Beklagte kritisiert in diesem Zusammenhang, die rückwirkende Aufhebung der Ehegattenunterhaltsbeiträge sei nicht korrekt, da keine Gründe vorlägen, die ein Abweichen von der Regel, dass Abänderungen nur für die Zu- kunft vorgenommen werden können, rechtfertigten. So lägen insbesondere keine objektiven Anhaltspunkte vor, dass sie bereits im fraglichen Zeitpunkt, dem 26. April 2013, über ein genügendes Einkommen in der Höhe von Fr. 14'000.– verfügt habe (Urk. 1 S. 11 Rz 15). 5.2. D i e rechtli chen Ausführungen der Vori nstanz wurden von der Beklag- ten nicht bestritten, sie sind grundsätzlich zutreffend, entsprechend kann auf die- se verwiesen werden (Urk. 2 S. 16 f. E. 4; Urk. 1 S. 11 Rz 15). Nachdem nun da- von auszugehen ist, dass die Beklagte entgegen ihrer Vorbringen im ganzen Jahr
2013 über ein monatliches Einkommen aus ihrer Berufstätigkeit von fast Fr. 20'000.– verfügte (E. III. 2 .3 .1 . hiervor), ist die Kritik der Beklagten unberech- tigt. Dementsprechend ist die auf den Zeitpunkt der Anhebung des Abänderungs- gesuches zurückbezogene Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung nicht zu bean- standen. 6. Wi e unter E. II. 4 . hiervor dargelegt kann das Gericht von Amtes we- gen die Kinderunterhaltsbeiträge prüfen, wenn die Gefahr besteht, dass der Un- terhalt der Kinder nicht angemessen gedeckt sein könnte. Alle Kosten, welche die Beklagte für die Kinder geltend macht (Grundbetrag Fr. 1'200.–, Krankenkasse Fr. 215.–, Mittagstisch Fr. 191.–, Fremdbetreuung Fr. 1'281.–, Schulgebühren D._____ inkl. Essen Fr. 2'100.–, ÖV D._____, Schulweg Fr. 65.– und Kosten Lerntherapie rund Fr. 1'000.–, Total Fr. 6'052.–; Urk. 1 S. 16 ff.) können wie hier- vor aufgezeigt aus den Ei nkünften der Beklagten nebst Zulagen problemlos ge- deckt werden. Es muss nicht befürchtet werden, der Unterhalt der Kinder sei nicht im erforderlichen Ausmass gewährleistet. Unter diesem Gesichtspunkt besteht daher kei n Anlass, von Amtes wegen die Unterhaltsbeiträge für die Kinder abzu- ändern. Zwar muss der Kläger der Beklagten für zwei Kinder einen angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse eher bescheidenen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'800.– bezahlen (Urk. 86/41 S. 50 Dispositivziffer 6). Es gilt aber zu berücksichtigen, dass eines der drei gemeinsamen Kinder beim Kläger wohnt und die Beklagte für dieses keinen Unterhalt bezahlen muss. Die Verteilung der Lasten des Kinderun- terhalts erscheinen daher nicht derart einseitig verteilt, dass von Amtes wegen die Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge zu prüfen wäre. 7. Im Ergebnis ist die Berufung der Beklagten daher vollumfängli ch ab- zuweisen und der angefochtene Entschei d i n Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO zu bestätigen.
IV. Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag 1. Die Beklagte verlangte mit Eingabe vom 30. Oktober 2013 die Zu- sprechung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 15'000.–, zuzügli ch 8 % MwSt., für das Berufungsverfahren (Urk. 13 S. 2). 2. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, bzw. bei Ab- schluss des Verfahrens eines Prozesskostenbeitrags, setzt einerseits Bedürftig- keit der ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit der angesprochenen Partei im Zeitpunkt des Entscheids voraus (Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum Schwei zeri schen Zivilgesetzbuch, Das Familienrecht, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Art. 159 ZGB N. 135). Die für die Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege entwickelten Grundsätze zur Bemessung der Mittellosigkeit si nd bei der Beurteilung der Beistandsbedürftigkeit sinngemäss anzuwenden. Konkret ist die Beistandsbedürftigkeit zu bejahen, wenn die ansprechende Partei ohne un- zumutbare Beeinträchtigung des angemessenen Lebensunterhalts ni cht über ei- gene Mittel verfügen kann, um die Gerichts- und Anwaltskosten i nnert nützli cher Frist zu bezahlen (ZR 90/1991 Nr. 57; ZR 98/1999 Nr. 35). Der ansprechenden Partei kann dabei aber durchaus eine gewisse Einschränkung der Lebensführung zugemutet werden. Ein Ehegatte bedarf keines Vorschusses, solange er den Pro- zess aus eigenen Mitteln finanzieren kann, ohne bedürftig zu werden. Dies gilt selbst dann, wenn der andere Teil zu dessen Leistung in der Lage wäre oder so- gar wirtschaftlich besser gestellt ist. Gegebenenfalls ist sogar die Substanz des eigenen Vermögens anzugreifen (Bühler/Spühler, Berner Kommentar zu Art. 137- 158 aZGB, Bern 1980, N 269 zu Art. 145 aZGB). 3.1. Die Beklagte hatte ihrer Argumentation ein Einkommen aus Arbeitstä- tigkeit von Fr. 6'133.– p.M. zugrunde gelegt (Urk. S. 13 Rz 4). Nachdem nun fest- steht, dass die Beklagte im Jahr 2013 nahezu Fr. 20'000.– p.M. erwirtschaften konnte (vgl. E. III. 2 .3 .1 . hiervor), ist in den nachfolgenden Erwägungen von die- sem Einkommen auszugehen. 3.2.1. Die Beklagte argumentiert, sie verfüge nicht einmal über die notwen- dige Liquidität, um i hren betreibungsrechtlichen Notbedarf zu decken, entspre-
chend habe sie keine Möglichkeit, den vorliegenden Prozess zu finanzieren (Urk. 13 S. 8 f.). Dieser Argumentation der Beklagten ist folgendes entgegenzu- halten: 3.2.2. Die Einkünfte der Beklagten übersteigen ihren behaupteten gebüh- renden Bedarf (ni cht den betreibungsrechtlichen Notbedarf) zwar nur um den Be- trag von rund Fr. 350.– p.M. (vgl. E. III. 4 .1 . hiervor). Ihr behaupteter Bedarf ent- hält aber Positionen, auf die zu verzi chten bzw. die zu reduzieren i hr zumi ndest vorübergehend in gewissem Umfang ohne Weiteres zugemutet werden kann, so insbesondere die Position Ferien (Fr. 1'200.– p.M.) und die Position Reiten (Fr. 400.– p.M. [v.a. Kosten für den G._____ St. Moritz, vgl. Urk. 8/108b/273 S. 15]; Urk. 1 S. 17). Ähnliches gilt für die von der Beklagten in ihrem Bedarf geltend gemachten Kosten für die AHV-Beiträge in der Höhe von Fr. 337.– p.M. (Urk. 1 S. 17): Nachdem die Beklagte bereits in ihrer Erfolgsrechnung für das Jahr 2013 Kosten für die AHV-Beiträge in der Höhe von Fr. 24'511.– als Aufwand berück- sichtigt hat (≈ Fr. 2'042.60 p.M.; Urk. 42/3 S. 1) ist keine Notwendigkeit mehr er- si chtli ch, Kosten für di e AHV-Beiträge in der Bedarfsberechnung zu berücksichti- gen. Auch dieser Betrag steht damit zur Finanzierung des Prozesses zur Verfü- gung. 3.2.3. Sodann ist der Bilanz und der Erfolgsrechnung der Beklagten zu ent- nehmen, dass der ausgewiesene Ertrag ihrer Praxis um Abschreibungen in der Höhe von Fr. 16'599.– vermindert wurde (Urk. 42/3 S. 1). Dabei handelt es sich um ei nen rechneri schen Abzug, der vorliegend wohl vor allem in der Wertvermin- derung der Positionen Fahrzeug und Praxiseinrichtung begründet sei n dürfte (Urk. 42/2 S.1). Diese Abschreibungen geben aber keinen realen Abfluss an Zah- lungsmitteln wieder, sondern bringen die Wertverminderung des Anlagevermö- gens zum Ausdruck. Dementsprechend vermindern die Abschreibungen den (steuerbaren) Gewinn zwar rechnerisch, die entsprechende Summe an Zah- lungsmitteln ist aber nach wie vor vorhanden und kann – zumi ndest zeitweise – zur Finanzierung des vorliegenden Prozesses herangezogen werden.
3.2.4. Insgesamt konnte die Beklagte dami t ni cht glaubhaft machen, dass sie nicht über die notwendige Liquidität verfügt, um die von i hr geltend gemachten Prozesskosten in der Höhe von Fr. 15'000.– zu fi nanzi eren. 3.3.1. Die Beklagte macht weiter geltend, dass sie mit rund Fr. 200'000.– verschuldet sei (Urk. 13 S. 9 Rz 19). Das Bestehen von Schulden ist kei n zwin- gender Grund für di e Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages; Schulden si nd vielmehr nur zu berücksi chti gen, wenn sie sich tatsächlich auswirken, insbeson- dere wenn sie zurückbezahlt werden müssen und auch tatsächlich zurückbezahlt werden. 3.3.2. Einzig in Bezug auf die Steuerschulden, brachte die Beklagte vor, sie würde diese abzahlen. In dem von ihr behaupteten gebührenden Bedarf, machte sie dementsprechend Fr. 4'126.– p.M. für die Tilgung von Steuerschulden geltend (Urk. 1 S. 17 und S. 19 lit. g); bezüglich der Abzahlung der weiteren Schulden, stellte die Beklagte keine Behauptungen auf, machte keine entsprechenden Posi- tionen in ihrem Bedarf geltend und auch aus den Akten gehen keine entspre- chenden Zahlungen hervor (Urk. 1 S. 17). Dementsprechend vermögen die Schulden die Notwendigkeit eines Prozesskostenbeitrages nicht zu begründen. Ob die Steuerschulden tatsächlich zurückbezahlt werden, kann offen gelassen werden, da diese ja bereits im Bedarf berücksichtigt wurden und wi e unter E. IV . 3.2.2. ff. hiervor dargelegt, selbst bei deren Berücksichtigung genügend Liquidität zur Fi nanzi erung des Prozesses vorhanden ist. 4. Im Ergebnis ist der Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvor- schusses bzw. eines Prozesskostenbeitrages mangels Beistandsbedürftigkeit ab- zuwei sen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Vorinstanz hat den Entscheid über die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen ausdrücklich dem Endentscheid vorbehalten (Urk. 2 E. IV. S. 18), diesbezüglich si nd keine weiteren Vorkehren zu treffen.
ein Zuschlag im Sinne von § 11 Abs. 1 AnwGebV zu veranschlagen. Im Ergebnis ist die Parteientschädigung auf Fr. 5'250.– zuzügli ch Mehrwertsteuer von Fr. 420.– also insgesamt auf Fr. 5'670.– festzusetzen. 4. Ausgangsgemäss muss die Beklagte die Entscheidgebühr bezahlen und dem Kläger eine volle Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 5'670.– (inkl. MwSt.) bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Beklagten auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschus- ses bzw. Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren wird abgewie- sen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. In Abänderung der Dispositivziffer 2.2.5 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Oktober 2011 (Geschäfts-Nr. LP110004) wird die Unterhaltspflicht des Klägers an die Beklagte persönlich rückwirkend auf die Zeit seit dem 26. April 2013 und für die weitere Dauer des Scheidungs- verfahrens aufgehoben. 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 5'500.– festge- setzt. 3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden der Beklagten aufer- legt und mi t i hrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'670.– zu bezahlen.
Züri ch, 12. August 2014
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
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