LY130003•Appeal in custody-massures case dismissed after settlement
LY130003Obergericht18.06.2013Settled
Von Omnilex extrahiert
In an appeal concerning provisional child-custody and contact measures in a divorce-modification case, the parties reached a settlement during the appellate proceedings. The Obergericht found no remaining need for intervention and struck the appeal off the roll. It set the second-instance fee at CHF 1,000, split the costs equally between the parties, ordered reimbursement of CHF 500 to the appellant from the respondent, and denied party compensation. The underlying dispute concerned the appellant's challenge to the first-instance order limiting her contact with the children and regulating placement and custody-related measures.
Art. 242 ZPO; costs after mootness and settlement in appeal proceedings concerning child-protection measures; where the parties conclude a settlement during the appellate procedure and no ex officio action is required under the official maxime, the appeal proceedings are to be struck off. Under Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO, costs are allocated in equity; the appellate fee may be fixed and shared equally in accordance with the parties’ agreement. The cost advance is to be set off, and the paying party may be ordered to reimburse the other party’s share. Party compensation may be denied where it is offset by agreement or equitable distribution (consid. 3-4).
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY130003-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. Urteil vom 18. Juni 2013
in Sachen
A._____, Klägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Abänderung Scheidungsurteil / vorsorgliche Massnahmen Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 25. Januar 2013; Proz. FP110013
Rechtsbegehren:
"1. Der Klägerin sei für die Dauer des Verfahren die Obhut über die Kinder C._____ und D._____ zu entziehen; 2. Die Kinder seien für die Dauer des Verfahrens in der ...-Schule E., E., fremdzuplatzieren; 3. Der Klägerin sei für die Dauer von zwei Monaten ab Entzug der Obhut das Recht auf persönlichen Verkehr mit den Kindern C._____ und D._____ zu entziehen und anschliessend ein beglei- tetes Besuchsrecht einzuräumen; 4. Mit dem Entzug der Obhut und der Fremdplatzierung sei die Kin- des- und Erwachsenenschutzbehörde Uster zu beauftragen, wo- bei diese zu ermächtigen sei, die Kinder in einer Time-out-Familie zwischenzuplatzieren; 5. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster sei zu er- mächtigen, sämtliche bei der Klägerin am ...-Weg ..., F._____ be- findlichen Kleider, Schuhe, Sportausrüstungen und sonstigen persönlichen Effekten von C._____ und D._____ abzuholen, nöti- genfalls unter Zuhilfenahme der Polizei; 6. Die vorsorglichen Massnahmen gemäss Ziff. 1 bis Ziff. 5 vorste- hend seien sofort und ohne Anhörung der Klägerin sowie des Be- klagten anzuordnen; 7. Mit der Anordnung der superprovisorischen Massnahmen seien die Parteien unverzüglich zu einer Verhandlung vorzuladen; 8. Dem Rechtsmittel gegen Ihren Entscheid sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren." (act. 5/150 S. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 16. Januar 2013: "1. Der Klägerin wird die elterliche Obhut über die Kinder, C._____ und D., beide geboren am tt.mm.1999, im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme für die Dauer des Abänderungsverfahrens mit sofortiger Wirkung entzogen. 2. Die Kinder, C. und D., beide geboren am tt.mm.1999, werden für die Dauer des Verfahrens in die ...-Schule E., E._____, fremdplatziert. 3. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird ange- wiesen, den Entzug der Obhut und die Fremdplatzierung zu voll-
ziehen und sie wird ermächtigt, die Kinder in einer Time-Out- Familie zwischenzuplatzieren. 4. Der Klägerin wird per sofort bis zum 18. März 2013 das Recht auf persönlichen Verkehr mit den Kinder, C._____ und D., bei- de geboren am tt.mm.1999, entzogen. 5. Die Klägerin wird, in Abänderung von Ziffer 3 des Urteils vom 15. September 2011, nach Ablauf der in Dispositivziffer 4 genann- ten Frist, zu einem begleiteten Besuchsrecht mit den Kindern, C. und D., an zwei Tagen pro Monat, berechtigt er- klärt. Der Klägerin wird für die Dauer des Verfahrens kein Ferien- besuchsrecht mit den Kindern, C. und D., gewährt. 6. Die für die Kinder, C. und D., beide geboren am tt.mm. 1999, errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird einstweilen aufrechterhalten. 7. Der Beiständin der Kinder, F., werden im Rahmen ihres Auftrags, die Parteien in ihrer Sorge um die Kinder mit Rat und Tat zu unterstützen, insbesondere folgende zusätzliche Befugnis- se im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB übertragen: - Durchführung des Obhutsentzugs sowie Vollzug und Beglei- tung der Fremdplatzierung gemäss Anweisung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster; - Regelung und Umsetzung des begleiteten Besuchsrechts der Klägerin. 8. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird ermäch- tigt, sämtliche bei der Klägerin am ...-Weg ..., F., befindli- chen Kleider, Schuhe, Sportausrüstungen und sonstigen persön- lichen Effekten der Kinder, C. und D._____, abzuholen, nö- tigenfalls unter Zuhilfenahme der Polizei. 9. Der Antrag, dem Rechtsmittel gegen diesen Entscheid sei keine aufschiebende Wirkung zu gewähren, wird als Gegenstandslos geworden abgeschrieben Die Parteien werden mit separatem Formular zu einer Verhand- lung über die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen sowie Stellungnahme zu den superprovisorischen Massnahmen und den Anträgen des Beistands der Kinder vorgeladen. 10. Schriftliche Mitteilung" (act. 5/155 S. 13 f.)
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 25. Januar 2013: "1. In Bestätigung des Urteils vom 16. Januar 2013 wird der Klägerin die elterliche Obhut über die Kinder, C._____ und D., beide geboren am tt.mm.1999, im Sinne einer vorsorglichen Massnah- me für die Dauer des Abänderungsverfahrens entzogen. 2. Die Kinder, C. und D., beide geboren am tt.mm. 1999, werden für die Dauer des Verfahrens in die ...- Schule E., E., fremdplatziert. 3. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird ange- wiesen, den Entzug der Obhut und die Fremdplatzierung zu voll- ziehen und sie wird ermächtigt, die Kinder in einer Time-Out- Familie zwischenzuplatzieren. 4. Der Klägerin wird bis zum 18. März 2013 das Recht auf persönli- chen Verkehr mit den Kinder, C. und D., beide gebo- ren am tt.mm.1999, entzogen. 5. Die Klägerin wird, in Abänderung von Ziffer 3 des Urteils vom 15. September 2011, nach Ablauf der in Dispositivziffer 4 genann- ten Frist, zu einem begleiteten Besuchsrecht mit den Kindern, C. und D., an zwei Tagen pro Monat, berechtigt er- klärt. Der Klägerin wird für die Dauer des Verfahrens kein Ferien- besuchsrecht mit den Kindern, C. und D., gewährt. 6. Die für die Kinder, C. und D., beide geboren am tt.mm. 1999, errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird einstweilen aufrechterhalten. 7. Die Beiständin der Kinder, F., werden im Rahmen ihres Auftrags, die Parteien in ihrer Sorge um die Kinder mit Rat und Tat zu unterstützen, insbesondere folgende zusätzliche Befugnis- se im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB übertragen: - Durchführung des Obhutsentzugs sowie Vollzug und Beglei- tung der Fremdplatzierung gemäss Anweisung des Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster; - Regelung und Umsetzung des begleiteten Besuchsrechts der Klägerin. 8. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Uster wird ermäch- tigt, sämtliche bei der Klägerin am ...-Weg ..., F., befindli- chen Kleider, Schuhe, Sportausrüstungen und sonstigen persön- lichen Effekten der Kinder, C. und D._____, abzuholen, nö- tigenfalls unter Zuhilfenahme der Polizei. 9. Über die Prozesskosten wird zusammen mit den Hauptsache ent- schieden. 10./11. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel" (act. 4 S. 15 ff. )
Berufungsanträge: der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):
"Es sei Ziffer 5 des angefochtenen Urteils aufzuheben und es sei die Klägerin zu berechtigen, die beiden Kinder C._____ und D._____ jedes zweite Wochenende ab Freitagabend bis Sonntagabend zu besuchen bzw. zu sich auf Besuch zu nehmen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % Mehr- wertsteuer zulasten des Beklagten."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 17 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungs- folgen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu Lasten der Klägerin und Be- rufungsklägerin." Erwägungen: 1. Die Parteien haben am tt. September 1994 in Zürich geheiratet. Aus dieser Ehe gingen die drei noch minderjährigen Kinder H., geb. tt.mm.1995, C., geb. tt.mm.1999, und D., geb. tt.mm.1999, hervor (act. 5/6A/4). Mit Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Uster vom 1. April 2010 wurde die Ehe der Parteien geschieden und die Scheidungsfolgen geregelt (act. 5/6A/82). Unter anderem wurden die Zwillinge C. und D._____ unter der gemeinsamen el- terlichen Sorge der Parteien belassen, es wurde vorgemerkt, dass die Zwillinge ihren Wohnsitz an der ...-Strasse ... in I._____ haben, und es wurden die Be- suchsrechte der Parteien geregelt. Am 12. Juli 2011 machte die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Berufungsklägerin) beim Einzelgericht des Bezirkes Uster eine Klage betreffend die Abänderung des genannten Scheidungsurteils im Sinne der Neuordnung der Obhut der Zwillinge sowie der damit zusammenhängenden Besuchsrechte und Unterhaltsverpflichtung anhängig und stellte gleichzeitig ein Begehren um Erlass superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen, welches mit Verfügung vom 15. Juli 2011 abgewiesen wurde (act. 5/1 und act. 5/14). Mit Urteil vom 15. Sep-
tember 2011 wurden vorsorgliche Massnahmen angeordnet (act. 5/46), welche jedoch mit Urteil vom 4. Oktober 2012 wieder abgeändert wurden (act. 5/140). Mit Eingabe vom 13. Januar 2013 reichte der Beistand der Kinder, Rechts- anwalt Dr. iur. J., das eingangs genannte Rechtsbegehren um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen und deren superprovisorische Anordnung ein (act. 150). Mit Urteil vom 16. Januar 2013 wurde das Gesuch um Anordnung su- perprovisorischer Massnahmen gutgeheissen (act. 5/155) und mit Urteil vom 25. Januar 2013 wurde in Bestätigung dieses Urteils die vorsorglichen Massnah- men abgeändert (act. 5/162 = act. 4). Unter anderem wurde die Klägerin in Abän- derung von Ziffer 3 des Urteils vom 15. September 2011 zu einem begleiteten Besuchsrecht mit den Kindern, C. und D., an zwei Tagen pro Monat, berechtigt erklärt, und es wurde ihr für die Dauer des Verfahrens das Ferienbe- suchsrecht entzogen (Dispositivziffer 5). Hiergegen erhob die Berufungsklägerin am 25. Februar 2013 rechtzeitig Be- rufung mit dem eingangs genannten Antrag (act. 2). Nachdem die Akten der Vor- instanz beigezogen worden waren (act. 5), wurde der Berufungsklägerin mit Ver- fügung der Kammer vom 4. März 2013 Frist angesetzt, um für das Berufungsver- fahren einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 6). Dieser wurde fristgemäss ge- leistet (act. 7-8). Daraufhin wurde dem Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 18. März 2013 Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (act. 9). Mit Eingabe vom 21. März 2013 machte die Berufungsklägerin neue Tatsa- chen geltend (act. 11) und reichte dazu als neue Beweismittel ein Schreiben der Beiständin der Kinder, F., vom 18. März 2013 sowie ein Schreiben von K._____, dipl. Sozialpädagogin FH, vom 14. März 2013 ein (act. 12). Dabei han- delt es sich um neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel im Sinne von Art. 317 ZPO, die ohne Verzug vorgebracht wurden und auch nicht schon vor ers- ter Instanz haben vorgebracht werden konnten. Sie sind daher im Berufungsver- fahren zu berücksichtigen. Mit Verfügung vom 25. März 2013 wurde dem Beru- fungsbeklagten Gelegenheit zur diesbezüglichen Stellungnahme gegeben (act. 14). Die Berufungsantwort und die Stellungnahme wurden innert Frist am
Absatz 3, neu: "Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Kinder C._____ und D._____ in der ...- Schule E., E. zu belassen. Die Gesuchstellerin unterstützt den dor- tigen Aufenthalt der Kinder." 3. Die unter Ziff. 4. gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB errichtete Beistand- schaft sei zur Überwachung des Besuchsrechts und zur Sicherung der Fremdplatzie- rung aufrecht zu erhalten. 4. Ziff. 3. des Urteils vom 1. April 2010 sei wie folgt abzuändern: "3. Die Gesuchstellerin wird berechtigt erklärt, ab 26. Mai 2013 die Kinder C._____ und D._____ jeden zweiten Sonntag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei sie verpflichtet ist, dafür besorgt zu sein, dass die beiden Kinder jeweils am Sonntagabend um 20.00 Uhr verpflegt wieder in der ...-Schule E._____ eintreffen. Nur in absoluten Ausnahmefällen sollen sich die Kinder erst um 21.00 Uhr dort einfinden. Es ist vorgesehen, das eintägige Besuchsrecht auf jedes zweite Wochenende auszudehnen, das heisst gemäss Schulordnung der ...-Schule E._____ von Freitagabend bis Sonntagabend, 20.00 Uhr, resp. für absolute Ausnahmefälle bis 21.00 Uhr. Im Hinblick darauf findet eine Standortbestimmung der Beiständin mit den Ge- suchstellern Ende November 2013 statt. Im Rahmen dieses Standortgesprächs wird auch eine Regelung des Ferienbesuchsrechts der Gesuchstellerin ange- strebt. Kommt keine Einigung zustande, steht es dem Gesuchsteller und der Gesuchstellerin frei, beim Gericht eine Abänderung des Besuchsrechts, wie es in Abs 1 festgelegt worden ist, zu beantragen." 5. Ziff. 5. V Kinderunterhaltsbeiträge sei wie folgt abzuändern: "1. Die Gesuchsteller beantragen dem Gericht unter Hinweis auf die Offizialmaxi- me, darüber zu entscheiden, ob, und wenn ja, in welcher Höhe sowie ab wel- chem Datum die Gesuchstellerin Unterhaltsbeiträge an die Kosten des Unter- halts und der Erziehung der beiden Kinder C._____ und D._____ schuldet. 2. Die Parteien ersuchen die Beiständin, eine subsidiäre Kostengutsprache bei der Sozialbehörde L._____ zu beantragen. Der Gesuchsteller verpflichtet sich, mit der Sozialbehörde L._____ seinen Elternbeitrag gemäss SKOS-Richtlinien zu regeln."
tet, der Berufungsklägerin den geleisteten Vorschuss in Höhe von Fr. 500.-- zu ersetzen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Beilage des Doppels von act. 26 und act. 28, an den Kinderbeistand Rechtsanwalt Dr. iur. J._____ sowie an das Einzelgerichts o.V. des Bezirksgerichtes Uster (unter Rücksendung der vorinstanzlichen Akten sowie eines Doppels von act. 29) und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Houweling-Wili
versandt am:
Von Omnilex extrahiert
Whether the appeal proceedings should be struck off after the parties reached a settlement.
The appeal proceedings became moot because the parties settled; the court struck the case off the roll.
No further need for judicial intervention remained, and nothing indicated a need for ex officio action under the child-law official maxime.
How to allocate appellate costs after the settlement.
The second-instance fee was set at CHF 1,000, charged half to each party, taken from the appellant's cost advance, with the respondent ordered to reimburse CHF 500; no party compensation was awarded.
Costs were distributed in the court's discretion under the rules on costs after the case became moot, and the parties' agreement on equal sharing was adopted.
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