Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY120036-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. L. Stünzi Urteil und Beschluss vom 29. Oktober 2012
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Unterhaltsbeiträge, Wohnungszutei- lung etc.)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 20. August 2012 (FE110156)
Verfügung und Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 20. August 2012 (Urk. 2): Es wird verfügt: 1. Die Ziffern 1, 3, 4.3., 5, 6, 7, 10 und 12 der Anträge der Gesuchstellerin vom 15. Mai 2012 werden als durch Vergleich bzw. Rückzug und Anerkennung infolge Vergleichs erledigt abgeschrieben. Die Rückzugserklärung hat Rechtskraftwirkung. 2. Ziffer 13 der Anträge der Gesuchstellerin vom 15. Mai 2012 sowie die Zif- fern 1, 5 und 6 der Anträge der Gesuchstellerin vom 27. Juli 2012 werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. [Mitteilungssatz] 4. [Rechtsmittelbelehrung, Beschwerde]
Es wird erkannt: 1. Die gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.2002 und D., geboren am tt.mm.2003, werden unter die Obhut der Gesuchstellerin ge- stellt. 2. Im Übrigen wird die Teilvereinbarung der Parteien vom 15. Mai 2012 (act. 55) betreffend die Kinderbelange genehmigt. Sie lautet wie folgt: "1.-3. [...] 4. Der Gesuchsteller ist berechtigt die Kinder - jedes zweite Wochenende von Freitag 19.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr - jedes ungerade Jahr über Weihnachten und Neujahr sowie in ge- raden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag und in unge- raden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt, die Kinder während der Schulfe- rien für die Dauer von vier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden bzw. mit der Gesuchstellerin abzusprechen. 5.-7. [...]." 3. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsteller gemäss seiner Anerkennung die Kosten folgender Positionen zur direkten Zahlung über- nimmt: − Hypothekarzinsen im Zusammenhang mit der Liegenschaft in E., ...-Strasse ...; − Prämien für die Hausrat- und Mobiliarversicherung betreffend die Liegenschaft in E., ...-Strasse ..; − Leasingzinsen, Versicherungsprämien und Abgabegebühren für die Fahrzeuge Porsche ..., Fahrgestell Nr. ... und Smart ..., Fahrgestell Nr. ... 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab 1. Juni 2011 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhalts- beitrag für die beiden Kinder von je CHF 4'000.– und für sich persönlich von CHF 22'855.– zu bezahlen (zuzüglich zu den Direktzahlungen an Dritte, vgl. Ziff. 5 hiervor), zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Mo- nats. Der Gesuchsteller ist berechtigt, bereits geleistete Zahlungen im Sinne der Erwägungen an die ausstehenden Unterhaltsbeiträge anzurechnen. 5. Die Liegenschaft ... in F._____ wird dem Gesuchsteller für die Dauer des Verfahrens zur alleinigen Nutzung zugewiesen. 6. Dem Gesuchsteller wird eine einmal erstreckbare Frist von 20 Tagen ab Zu- stellung dieser Verfügung angesetzt, um die in der Teilvereinbarung vom
Erwägungen: 1.1. Die Parteien stehen seit dem 13. Oktober 2011 vor Vorinstanz im Scheidungsverfahren auf gemeinsames Begehren (Urk. 5/1+2). Mit Urteil vom 19. Dezember 2011 wies die Vorinstanz das Massnahmebegehren der Gesuchstelle- rin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) auf alternierende Benützungs- regelung der Liegenschaft der Parteien in F._____ ab (Urk. 5/23). Hiergegen hat die Gesuchstellerin am 27. Dezember 2011 Berufung erhoben, welche unter der Prozess-Nummer LY110047 angelegt wurde. Jenes Berufungsverfahren wurde auf Wunsch der Parteien einstweilen sistiert, da die Vorinstanz einen neuen Ent- scheid über die vorsorglichen Massnahmen ins Auge fasste (Urk. 5/38). 1.2. Mit Verfügung und Urteil vom 20. August 2012 regelte die Vorinstanz die vorsorglichen Massnahmen (Urk. 2). 1.3. Hiergegen haben beide Parteien Berufung erhoben, wobei diejenige der Gesuchstellerin unter vorliegender Prozess-Nummer und diejenige des Gesuch- stellers und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsteller) unter der Prozess- Nummer LY120035 angelegt wurde. Eine Beschwerde gegen die ergangene Ver-
fügung wurde von keiner Partei erhoben. Die Gesuchstellerin hat folgende Beru- fungsanträge gestellt (Urk. 1 S. 2f.): "1. Der Gesuchsteller sei in Ergänzung von Ziff. 4 des Urteils des Bezirks- gerichts Meilen vom 20.8.2012 zu zusätzlichen monatlichen Unterhalts- leistungen zu verpflichten in einem nach gerichtlichem Ermessen fest- zulegenden Betrag, der jedenfalls über dem in Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 20.8.2012 zugesprochenen monatlichen Gesamtbetrag liegt, wobei Ziff. 4 des Entscheides vom 20.8.2012 im dort aufgeführten Umfang auch während der Dauer des Berufungsver- fahrens vollstreckbar bleiben soll und im dort aufgeführten Mindestum- fang nicht angefochten wird. 2. Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 20.8.2012 sei aufzu- heben und es sei eine nach richterlichem Ermessen festzusetzende alternierende gleichmässige Nutzungsbefugnis der Parteien hinsichtlich ihrer gemeinsamen Liegenschaft ... in F._____ festzulegen. 3. Der Gesuchstellerin sei Gelegenheit zu geben, nach der Edition der Un- terlagen gemäss Ziff. 6 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 20.8.2012 durch den Gesuchsteller die Anträge und die Begründung dieser Berufung abzuändern oder zu ergänzen. 4. Das Berufungsverfahren sei bis zur Edition der Unterlagen gemäss Ziff. 6 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 20.8.2012 durch den Gesuchsteller zu sistieren, eventualiter sei jeden- falls bis zu einem Zeitpunkt nach der Edition dieser Unterlagen der Ge- suchstellerin die Möglichkeit zum kostenfreien Rückzug der Berufung zu belassen und die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses auf einen Zeitpunkt nach der erfolgten Edition zu setzen. 5. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, den Kostenvorschuss der Ge- suchstellerin für das Berufungsverfahren unter Anrechnung auf die gü- terrechtliche Auseinandersetzung fristgerecht zu bezahlen. Eventualiter seien die Fr. 6'000.–, die die Gesuchstellerin sicherheitshalber und über die vom Gericht verlangten Prozesskostenvorschüsse hinaus der Vo- rinstanz geleistet hat, als Prozesskostenvorschuss der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren zu verwenden. 6. Der Gesuchsteller und/oder die in den erstinstanzlichen Anträgen auf- geführten Dritten seien nach Ermessen des Gerichtes im Rahmen der erstinstanzlichen Anträge der Gesuchstellerin zur Aktenedition zu ver- pflichten. 7. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, bedingungslos seine Zustimmung zur Erhöhung der Hypotheken der gemeinsamen Liegenschaften ...-Strasse .., E._____ und ...,F._____, und der durch diese gemeinsa- men Liegenschaften gesicherten Festvorschüsse nach Wahl der Ge- suchstellerin bis zur maximalen Höhe der Sicherung durch die der Ge- suchstellerin gehörenden Hälften der Liegenschaften innert einer kur- zen durch das Gericht zu bestimmenden Frist in Anrechnung an die gü- terrechtliche Auseinandersetzung zu erteilen und für die entsprechen- den Zinsen zu haften. Eventualiter sei der Gesuchsteller zu verpflichten, einen Vorschuss für die Anwaltskosten der Gesuchstellerin von CHF 100'000.– zu leisten.
lauten soll. Dazu gehört, dass auf Geldleistungen gerichtete Rechtsmittelanträge zu beziffern sind. Fehlt eine Bezifferung und ergibt sich eine solche auch nicht ohne Weiteres aus der Begründung, so ist auf den entsprechenden Rechtsmittel- antrag nicht einzutreten. An diesem Ergebnis ändert sich nichts, soweit für den Kinderunterhalt die Offizialmaxime gilt (BGer vom 15. Januar 2010, 5A_797/2009, Erw. 1.1. mit weiteren Hinweisen; BGE 137 III 617 S. 618ff., Erw. 4, insbesondere Erw. 4.5.). Mit ihrem Berufungsantrag Ziffer 1 verlangt die Gesuchstellerin, der Gesuchsteller sei in Ergänzung zu Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 20. Au- gust 2012 zur Zahlung von zusätzlichen monatlichen Unterhaltsbeiträgen "in ei- nem nach gerichtlichem Ermessen festzulegenden Betrag" zu verpflichten (Urk. 1 S. 2). Auch aus der Berufungsbegründung ergibt sich nicht (Urk. 1 S. 7ff.), wie hoch der Betrag der vom Gesuchsteller zu leistenden (zusätzlichen) Unterhalts- beiträge sein soll. Aus der Begründung ist immerhin zu schliessen, dass nicht gel- tend gemacht wird, die von der Vorinstanz für die Kinder zugesprochenen Unter- haltsbeiträge seien ungenügend. Dies hilft der Gesuchstellerin hingegen nicht weiter. Gleich verhält es sich mit dem Vorbringen der Gesuchstellerin, eine Bezif- ferung sei ihr nicht möglich, weil sie zufolge der bislang nicht erfolgten Aktenediti- on durch den Gesuchsteller dessen finanzielle Verhältnisse nicht kenne (Urk. 1 S. 4ff.; vgl. hierzu BGer vom 15. Januar 2010, 5A_797/2009, Erw 1.1.). Auf den Berufungsantrag Ziffer 1 der Gesuchstellerin ist daher nicht einzutreten. 5.2. Betreffend des Berufungsantrages Ziffer 2, mit welchem die Gesuchstel- lerin verlangt, es sei für die von ihr als Ferienhaus bezeichnete Liegenschaft der Parteien in F._____ "eine nach richterlichem Ermessen festzusetzende alternie- rende gleichmässige Nutzungsbefugnis" zu treffen (Urk. 1 S. 2), kann auf das Vorangehende verwiesen werden. Es wird weder aus dem Berufungsantrag noch der dazugehörenden Begründung (Urk. 1 S. 12 f.) klar, wie eine solche Benut- zungsregelung aussehen soll. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 S. 619, Erw. 4.3.). Auch auf diesen Berufungsantrag ist nicht einzutreten.
5.3. Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz die Edition zahlreicher Unterla- gen verlangt, welche die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers betreffen (Urk. 5/53/1 S. 3f. Rechtsbegehren Ziffer 12). Hierüber haben die Parteien am 15. Mai 2012 eine Vereinbarung getroffen (Urk. 5/55 "Teilvereinbarung über die vor- sorglichen Massnahmen" Ziffer 2). In ihrer Stellungnahme vom 27. Juli 2012 be- antragte die Gesuchstellerin neu, der Gesuchsteller sei unter Strafandrohung zur Edition der in der Teilvereinbarung vom 15. Mai 2012 festgelegten Unterlagen zu verpflichten. Im Säumnisfall habe die Vorinstanz die Edition anzuordnen. Even- tualiter sei die G._____ AG zur Edition dieser Unterlagen zu verpflichten (Urk. 5/66). Die Vorinstanz schrieb das Rechtsbegehren Ziffer 12 mit der eingangs an- geführten Verfügung vom 20. August 2012 als durch Anerkennung infolge Ver- gleichs erledigt ab (Urk. 2 S. 15f. und S. 71 Dispositivziffer 1). Mit dem gleichen- tags gefällten Urteil trat sie sodann auf die von der Gesuchstellerin in der Stel- lungnahme vom 27. Juli 2012 gestellten Anträge nicht ein, da es der Gesuchstel- lerin an einem Rechtsschutzinteresse fehle (Urk. 2 S. 68 und S. 73 Dispositivziffer 7). Weiter setzte die Vorinstanz dem Gesuchsteller Frist zur Erfüllung der in der Teilvereinbarung vom 15. Mai 2012 anerkannten Editionsverpflichtung an (Urk. 2 S. 73 Dispositivziffer 6). Die Gesuchstellerin beantragt nun mit der Berufung, es seien der Gesuchsteller und/oder die in den erstinstanzlichen Anträgen aufgeführten Dritten nach dem Ermessen des Gerichts im Rahmen ihrer erstinstanzlichen Anträge zur Aktenedi- tion zu verpflichten (Urk. 1 S. 3 Rechtsbegehren Ziffer 6). Es sei offensichtlich, dass der Gesuchsteller die Edition verweigere. Es bestehe ein Rechtsschutzinte- resse (Urk. 1 S. 15). Dem kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist auf die zutref- fenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 2 S. 68). Reicht der Ge- suchsteller die vergleichsweise versprochenen Unterlagen innert Frist nicht ein, wird es an der Vorinstanz und dem allfällig angerufenen Vollstreckungsgericht lie- gen, über das weitere Vorgehen zu entscheiden. Die von ihr am 15. Mai 2012 ab- geschlossene Vereinbarung ficht denn die Gesuchstellerin nicht an. Sie hat, wie bereits erwähnt, keine Beschwerde erhoben und eine Anfechtung ergibt sich auch nicht aus der vorliegenden Begründung (Urk. 1 S. 15). Der Berufungsantrag ist abzuweisen.
5.4. Insoweit die Gesuchstellerin mit dem Berufungsantrag Ziffer 7 verlangt, der Gesuchsteller sei zu verpflichten, seine bedingungslose Zustimmung zur Er- höhung der Hypotheken der gemeinsamen Liegenschaften E._____ und F._____ und der durch diese Liegenschaften gesicherten Festvorschüsse nach Wahl der Gesuchstellerin bis zur maximalen Höhe der Sicherung durch die der Gesuchstel- lerin gehörenden Hälften der Liegenschaften zu erteilen und für die entsprechen- den Zinsen zu haften (Urk. 1 S. 3), stellt sie in der Berufung einen neuen Antrag. Vor Vorinstanz hat die Gesuchstellerin lediglich um die Zusprechung eines Pro- zesskostenvorschusses von Fr. 70'000.– ersucht (Urk. 5/53/1 Rechtsbegehren Ziffer 8). Die Vorinstanz hat diesen Antrag mit der Begründung abgewiesen, es sei der Gesuchstellerin möglich, ihre Anwaltskosten aus ihrem eigenen Vermögen zu bestreiten, indem sie die hypothekarische Belastung ihres Miteigentumsanteils an der Liegenschaft in E._____ erhöhe. Sie sei zur Finanzierung des Prozesses nicht auf den Beistand des Gesuchstellers angewiesen (Urk. 2 S. 55 ff.). Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwie- sen werden (Urk. 2 S. 57 f.). Die Gesuchstellerin unterlässt es, in der Berufung, glaubhaft zu machen, dass der Gesuchsteller die Zustimmung zur Erhöhung der Hypothek in E._____ verweigert (Urk. 1 S. 13). Die Aufstellung einer Behauptung allein genügt nicht zu deren Glaubhaftmachung. Es wäre ein Leichtes gewesen, zumindest ein entsprechendes an den Gesuchsteller oder dessen Rechtsvertreter gerichtetes Schreiben ins Recht zu legen. Es kann denn offen bleiben, inwieweit der nunmehr von der Gesuchstellerin im Berufungsverfahren gestellte Antrag, mit welchem die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses nur noch als Even- tualantrag und in einem gegenüber dem vorinstanzlichen Verfahren erhöhten Um- fang verlangt wird, überhaupt eine in der Berufung noch zulässige Klageänderung darstellt. Der Haupt- sowie der Eventualantrag auf Zusprechung eines Vorschus- ses von Fr. 100'000.– sind abzuweisen. Für das Berufungsverfahren beantragt die Gesuchstellerin keinen Prozesskostenvorschuss. Das Gesuch wäre sodann zufolge Aussichtslosigkeit der Berufungsanträge der Gesuchstellerin ohne Weite- rungen abzuweisen gewesen.
5.5. Wie bereits erwähnt, hat die Vorinstanz mit Urteil vom 19. Dezember 2011 das Massnahmebegehren der Gesuchstellerin auf eine alternierende Benüt- zungsregelung der Liegenschaft der Parteien in F._____ abgewiesen (Urk. 5/23). Mit Urteil vom 20. August 2012 hat die Vorinstanz nun die "Zuteilung der Liegen- schaft materiell neu beurteilt". Dies geschah gestützt auf Art. 268 Abs. 1 ZPO. Die Vorinstanz hat die Liegenschaft für die Dauer des Verfahrens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benutzung zugewiesen (Urk. 2 S. 68 und S. 73 Dispositivziffer 5). Das Urteil vom 20. August 2012 stellt somit, insoweit eine (neue) Regelung mit Bezug auf die Liegenschaft der Parteien in F._____ getroffen wurde, einen "Ab- änderungsentscheid" dar. Der Entscheid ist ein vom Urteil vom 19. Dezember 2011 zu unterscheidender, eigenständiger Entscheid, welcher, wie dies die Ge- suchstellerin denn auch getan hat (Urk. 1 S. 2 Rechtsbegehren Ziffer 2), selb- ständig mit einem Rechtsmittel anzufechten ist. Mithin kann das vorliegende Ver- fahren nicht "als Fortsetzung des Verfahrens LY110047" anhand genommen wer- den, wie dies die Gesuchstellerin mit dem Berufungsantrag Ziffer 8 verlangt (Urk. 1 S. 3). Gründe, welche für eine Vereinigung des Verfahrens LY110047 mit dem vorliegenden Berufungsverfahren sprechen würden, liegen sodann nicht vor. Die vorliegend angefochtene Anordnung sieht keine Rückwirkung vor. Mithin ist in der Berufung LY110047 über die Zeitspanne bis zum 20. August 2012 zu entschei- den, während im vorliegenden Berufungsverfahren die zukünftige Nutzung der Liegenschaft zu regeln gewesen wäre, wenn auf den entsprechenden Berufungs- antrag hätte eingetreten werden können. Die Gefahr sich widersprechender Ent- scheide besteht somit nicht. Das Berufungsbegehren Ziffer 8 ist ebenfalls abzu- weisen. 6.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei bzw. die Partei, welche das Rechtsmittel erhoben hat, als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten sind der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Für die Bemessung der Kosten gelangen § 2, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 und § 8 Abs. 1 GebV OG vom 8. September 2010 zur Anwen- dung.
6.2. Mangels wesentlicher Umtriebe ist dem Gesuchsteller für das Beru- fungsverfahren keine Entschädigung zuzusprechen.
Es wird beschlossen: 1. Die (prozessualen) Berufungsanträge Ziffer 8 (Fortsetzung/Vereinigung LY110047) und 9 (Ansetzung einer Nachbesserungsfrist) werden abgewie- sen. 2. Auf die Berufungsanträge Ziffer 1 (persönlicher Unterhaltsbeitrag der Ge- suchstellerin) und 2 (Benützungsregelung F._____) wird nicht eingetreten. 3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für diesen Beschluss erfolgt mit dem nachfolgenden Erkenntnis. 4. Die Mitteilung sowie die Rechtmittelbelehrung erfolgen mit dem nachfolgen- den Erkenntnis.
und sodann erkannt: 1. Die Berufungsanträge Ziffer 6 (Edition) und 7 (Zustimmung zur Erhöhung der Hypotheken, eventualiter Zusprechung eines Prozesskostenvorschus- ses) werden abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuch- stellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Dem Gesuchsteller wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteient- schädigung zugesprochen.
Zürich, 29. Oktober 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. L. Stünzi
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