Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY120029-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. E. Iseli Beschluss und Urteil vom 9. August 2013
in Sachen
A._____, Beklagter und Berufungskläger
vertreten durch Vertreter Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____
betreffend Abänderung eines ausländischen Scheidungsurteils (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 20. Juli 2012 (FP120101)
Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 16. Mai 2012 stellte die Klägerin und Berufungsbe- klagte (fortan: Berufungsbeklagte) vor Vorinstanz ein Begehren um Abänderung eines Scheidungsurteils der C._____ Courts vom 11. Januar 2010 und beantragte superprovisorisch (dieser Antrag wurde später zurückgezogen, Urk. 5/4) die Zu- weisung der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut über die beiden Kinder D., geboren tt.mm.2005, und E., geboren tt.mm.2007, sowie die Ver- pflichtung des Beklagten und Berufungsklägers (fortan: Berufungskläger), die jün- gere Tochter E._____ unverzüglich zur Berufungsbeklagten in die Schweiz zu- rückzubringen (Urk. 5/1 S. 2 f.). Die jüngere Tochter E._____ befindet sich in den F., wo der Berufungskläger eine Stelle inne hat (Urk. 5/15, Urk. 5/66/1); die ältere Tochter D. hält sich bei der Berufungsbeklagten in G._____ auf. Ge- mäss dem Berufungskläger wurde sie von der Berufungsbeklagten von H._____ [Staat in Südosteuropa] in die Schweiz entführt (Prot. I S. 7, Urk. 1 S. 4). Die Par- teien hatten vor dem Scheidungsgericht in C._____ die gemeinsame elterliche Sorge für die beiden Kinder vereinbart (Urk. 5/3/3 Ziff. 3.1). 2. Mit Verfügung [recte: Urteil] vom 20. Juli 2012 erliess die Vorinstanz im Rahmen vorsorglicher Massnahmen folgende Anordnung (Urk. 2): "1. Die beiden gemeinsamen Kinder D., geboren tt.mm.2005, und E., geboren tt.mm.2007, werden unter die alleinige elterliche Obhut der Klägerin gestellt. 2. Dem Beklagten wird befohlen, das Kind E._____, geboren tt.mm.2007, bis spätestens 31. August 2012 in die Schweiz zu bringen und gleichzeitig den Reisepass und allfälli- ge weitere gültige Personalausweise des Kindes der Klägerin zu übergeben. Eine Unterlassung hätte eine Bestrafung mit Busse bis zu Fr. 10'000.– gemäss Art. 292 StGB zu Folge. Dieser lautet wie folgt : "Wer der von einer zuständigen Be- hörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Ar- tikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." 3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid befunden. 4. [Mitteilung] 5. [Rechtsmittel]"
HKÜ (Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen vom 25. Oktober 1980) an die urteilende Kammer und teilte mit, das Justizministerium H.s habe dem Bundesamt für Justiz im Auftrag des Kindesvaters das widerrechtliche Verbringen respektive Zurückhalten von D., geboren am tt.mm2005, gemeldet und das Bundesamt für Justiz darum gebeten, entsprechende Schritte zur raschen und sicheren Rückführung nach H._____ einzuleiten. Gestützt auf Art. 16 HKÜ werde das Obergericht des Kan- tons Zürich darum gebeten, das Berufungsverfahren zu sistieren, bis über die Rückführung des Kindes nach H._____ im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 7 Abs. 2 lit. f HKÜ entschieden worden sei. Der Kindsvater werde dieses Verfahren nach Information des Bundesamts für Justiz demnächst beim Obergericht des Kantons Zürich einleiten (Urk. 8 f.). 5. Am 19. September 2012 wurde der Berufungsbeklagten telefonisch Kenntnis vom Eingang des Schreibens des Bundesamts für Justiz gegeben (Prot. S. 5). Gleichentags ging die Berufungsantwort der Berufungsbeklagten vom 17. September 2012 ein, worin sie auf Abweisung der Berufung schliesst. Zudem beantragte die Berufungsbeklagte, es seien Dispositiv Ziff. 1 und 2 für rechtskräf- tig zu erklären und dem Berufungskläger zu befehlen, die Tochter E._____ unver- züglich zur Berufungsbeklagten zurückzubringen (Urk. 10 S. 2). Mit Eingabe vom 18. September 2012 stellte die Berufungsbeklagte zudem ein Gesuch um Bewilli- gung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (Urk. 13 S. 2). 6. Mit Beschluss vom 20. September 2012 wurde den Parteien Frist an- gesetzt, um zum Sistierungsgesuch des Bundesamts für Justiz Stellung zu neh- men. Mit gleichem Beschluss wurde der Berufungskläger aufgefordert, zum sinn- gemässen Gesuch der Berufungsbeklagten auf Vollstreckbarerklärung von Dispo- sitivziffern 1 und 2 der angefochtenen vorinstanzlichen Verfügung vom 20. Juli 2012 Stellung zu nehmen. Weiter wurde das Gesuch des Berufungsklägers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgeltli- chen Rechtsbeistandes abgewiesen und der Berufungsbeklagten Frist angesetzt, um Belege zu ihrer Einkommens- und Vermögenssituation einzureichen (Urk. 15
Dispositiv-Ziffern 1 bis 4). Die Stellungnahme der Berufungsbeklagten zum Sistie- rungsgesuch datiert vom 1. Oktober 2012 (Urk. 16 bis 18/1-8). Die Berufungsbe- klagte schloss darin auf Nichteintreten bzw. Abweisung des Sistierungsgesuchs des Bundesamtes für Justiz (Urk. 16 S. 2). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 reichte die Berufungsbeklagte eine Urkunde zu ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach (Urk. 20 f.). Der Berufungskläger reichte seine Stellungnahme nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 19) mit Eingabe vom 15. Oktober 2012 ein (Urk. 22). Er beantragte darin, dem Sistierungsgesuch sei stattzugeben (Urk. 22 S. 2) und das sinngemässe Gesuch auf Vollstreckbarerklärung von Dispositivzif- fern 1 und 2 der angefochtenen vorinstanzlichen Verfügung vom 20. Juli 2012 sei abzuweisen. Gleichzeitig verlangte der Berufungskläger den Aufschub der Voll- streckbarkeit von Dispositivziffern 1 und 2 der angefochtenen vorinstanzlichen Verfügung vom 20. Juli 2012 (Urk. 22 S. 2 f.). 7. Mit Beschuss vom 29. Oktober 2012 (Urk. 23) wurde auf den pro- zessualen Antrag des Berufungsklägers, es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, nicht eingetreten (Dispositiv-Ziffer 1). Ebenso wurde auf den prozessualen Antrag der Berufungsbeklagten auf Vollstreckbarerklärung von Dis- positivziffern 1 und 2 des angefochtenen vorinstanzlichen Entscheides vom 20. Juli 2012 nicht eingetreten (Dispositiv-Ziffer 2). Zudem wurde das Verfahren bis zum Entscheid über die Rückführung von D._____ nach H._____ sistiert, und das Bundesamt für Justiz darum ersucht, der urteilenden Kammer vom weiteren Verlauf des Rückführungsverfahrens ungesäumt Mitteilung zu machen (Disposi- tiv -Ziffern 3 und 4). Schliesslich wurde der Berufungsbeklagten für das Beru- fungsverfahren bis zum 31. März 2013 die unentgeltliche Prozessführung ge- währt, und es wurde ihr für die gleiche Zeitspanne in der Person von Rechtsan- wältin Dr. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Dispositiv- Ziffer 5). 8. Am 7. Januar 2013 forderte die II. Zivilkammer des Obergerichts die Akten des vorliegenden Berufungsverfahrens an (Urk. 24), da der Berufungsklä- ger bei dieser mit Eingabe vom 4. Januar 2013 ein Gesuch um Rückführung der gemeinsamen Tochter D._____ eingereicht hatte (Urk. 25 S. 2). Die
II. Zivilkammer entschied mit Beschluss vom 14. Februar 2013, auf das Gesuch des Berufungsklägers um Rückführung von D._____ nach H._____ nicht einzutre- ten (Urk. 25 Dispositiv-Ziffer 1). In der Folge erhob der Berufungskläger gegen diesen Entscheid Beschwerde ans Bundesgericht. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 18. April 2013 ab, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 27 Dispositiv- Ziffer 1). Nachdem sich die Akten wieder bei der beschliessenden Kammer be- fanden, wurde die Sistierung des Verfahrens mit Beschluss vom 4. Juni 2013 auf- gehoben (Urk. 28 Dispositiv-Ziffer 1). 9. Da dem Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 14. Februar 2013 zu entnehmen war, dass der Berufungskläger beim Gerichtshof für ... in C._____ ein Verfahren angestrengt habe mit dem Begehren, die elterli- che Sorge der Berufungsbeklagten über ihre beiden Töchter zu löschen und ihm zu übertragen, welchem Ersuchen der Gerichtshof offenbar mit Entscheid vom 17. Januar 2013 nachgekommen sei (Urk. 25 S. 6 E. 2.2), wurde dem Berufungs- kläger Frist angesetzt, um eine Übersetzung dieses Entscheides einzureichen (Urk. 28 Dispositiv-Ziffer 2). Nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 29) reichte der Berufungskläger mit Eingabe vom 26. Juni 2013 den entsprechenden Entscheid zu den Akten (Urk. 30 ff.). Mit Verfügung vom 27. Juni 2013 wurde der Beru- fungsbeklagten Frist angesetzt, um zum Entscheid des Gerichtshofs für ... in C._____ vom 17. Januar 2013 Stellung zu nehmen (Urk. 33). Diese Stellungnah- me erfolgte mit Eingabe vom 10. Juli 2013 (Urk. 34 ff.). Gleichzeitig stellte die Be- rufungsbeklagte ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 37 und 38/1-2). Das Doppel der Stellungnahme der Berufungsbeklagten wurde der Gegenpartei mit Verfügung vom 16. Juli 2013 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 39 Disposi- tiv -Ziffer 1).
II. 1. Umstritten ist vorliegend primär die internationale Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Abänderung des Scheidungsurteils der C._____ Courts. Die Vorinstanz bejahte ihre örtliche und sachliche Zuständigkeit für die vorsorgliche Regelung der Kinderbelange (elterliche Obhut) für beide Kinder der Parteien (Urk. 2 S. 6 bis 8). Alsdann erklärte sie schweizerisches Recht für an- wendbar (Urk. 2 S. 9). Weiter führte die Vorinstanz aus, der Berufungskläger habe zwei Einreden erhoben: Einerseits sei in C._____ bereits ein Prozess rechtshän- gig, es stelle sich deshalb die Frage nach der Sistierung des vorliegenden Mass- nahmenverfahrens. Andererseits habe die Berufungsbeklagte die Tochter D._____ entführt, und er habe ein Rückführungsbegehren gemäss HKÜ gestellt. Die Vorinstanz verwarf die beiden Einreden. Dass in C._____ ein Prozess über den gleichen Streitgegenstand rechtshängig sei, treffe nicht zu. Einerseits sei nicht davon auszugehen, dass das Verfahren den gleichen Streitgegenstand be- treffe, andererseits fehle es wohl an der Anerkennungsfähigkeit eines entspre- chenden Entscheides. Was das Rückführungsbegehren gemäss HKÜ betreffe, hätten Erkundigungen beim Bundesamt für Justiz zwar ergeben, dass der Beru- fungskläger ein Rückführungsbegehren gestellt habe, doch sei fraglich, ob darauf eingetreten werde (Urk. 2 S. 9 bis 14). In der Sache kam die Vorinstanz zum Schluss, dass eine Gesamtwürdigung der massgeblichen und im Entscheidzeit- punkt beurteilbaren Zuteilungskriterien ergebe, dass die Erziehungsfähigkeit, die Möglichkeit und der Wille zur persönlichen Betreuung der Töchter sowie die Mög- lichkeit und der Wille zur Einräumung des Kontaktrechtes des Berufungsklägers für eine Obhutszuteilung an die Berufungsbeklagte sprechen würden. Demzufolge seien die Kinder D._____ und E._____ unter die alleinige elterliche Obhut der Be- rufungsbeklagten zu stellen (Urk. 2 S. 15 bis 24). In Bezug auf die Neuregelung des Besuchsrechts sei kein entsprechender Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen gestellt worden. Hinzu komme, dass die jüngere Tochter E._____ zunächst vom Berufungskläger von I._____ [Stadt in den F._____] in die Schweiz zu bringen und derzeit unklar sei, was diese neue Betreuungssituation für konkre- te Auswirkungen auf den zukünftigen Wohnort des Berufungsklägers haben wer-
de. Je nach Ausgangslage werde bei der zukünftigen Besuchsrechtsregelung die grosse räumliche Distanz zu berücksichtigen oder aber eine den Verhältnissen angemessene Wochenend- und Ferienbesuchsrechtsregelung festzulegen sein. Auch sei die Anordnung einer Beistandschaft für beide Kinder gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB im Sinne einer vorsorglichen Massnahme noch nicht angezeigt, da sich einerseits E._____ noch nicht in der Schweiz befinde und andererseits dem Beistand erst in Zukunft die Überwachung und Organisation des Besuchs- und Ferienrechtes zukommen werde (Urk. 2 S. 24 f.). Schliesslich rechtfertige es sich, die Zuweisung der elterlichen Obhut über die jüngere Tochter mit dem Befehl an den Berufungskläger zu verbinden, das Kind E._____ innert Frist in die Schweiz zu bringen und dem Berufungskläger für den Widerhandlungsfall ein Vorgehen nach Art. 292 StGB anzudrohen. Als Frist für die Rückführung von E._____ wurde der 31. August 2012 festgesetzt. In Anwendung der Offizialmaxime sei der Beru- fungskläger zudem zu verpflichten, der Berufungsbeklagten den Reisepass und allfällige weitere noch gültige Personalausweise des Kindes zu übergeben (Urk. 2 S. 25). 2. Der Berufungskläger macht geltend, er habe vor Vorinstanz ausge- führt, es sei in C._____ ein Verfahren betreffend die elterliche Gewalt anhängig gemacht worden, und zwar bevor die Berufungsbeklagte beim Bezirksgericht Zü- rich ihr eigenes Begehren eingebracht habe. Die Klage sei am 19. April 2012 ein- geleitet worden (Urk. 1 S. 3). Gleichzeitig sei geltend gemacht worden, dass der Berufungskläger ein Rückführungsverfahren bezüglich der sich bei der Beru- fungsbeklagten befindlichen Tochter D._____ in die Wege geleitet habe, welches dem Verfahren vor Vorinstanz vorgehe. Der vorinstanzliche Entscheid vom 20. Juli 2012 berücksichtige beide Gegebenheiten nicht (Urk. 1 S. 4). Weiter sei es als rechtsmissbräuchlich zu betrachten, wenn die Berufungsbeklagte, entge- gen den gesetzlichen Vorgaben und entgegen dem privat Abgemachten, schwei- zerische Gerichte anrufe (Urk. 1 S. 5 unter Verweis auf Ziff. 4.3.2. der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention). Der Berufungskläger reichte mit der Beru- fung neue Urkunden ins Recht (Urk. 4/3-7) und machte geltend, daraus sei er- sichtlich, dass ein Verfahren in C._____ hängig sei und zwar gerade an dem Ge- richt, welches die Parteien für Fragen der hier anstehenden Art für zuständig be-
zeichnet hätten (Urk. 1 S. 6). Der Berufungskläger reichte zudem mit Eingabe vom 26. Juni 2013 einen übersetzten Entscheid der C._____ Courts vom 17. Januar 2013 zu den Akten (Urk. 30 und 32) und machte geltend, das Gericht habe dahingehend entschieden, dass die "elterliche Gewalt" (oder Obhut) über das Kind D._____ der Berufungsbeklagten entzogen und die Tochter dem Beru- fungskläger zugeteilt worden sei (Urk. 30 S. 2). 3. Die Berufungsbeklagte erwidert im Wesentlichen, das Urteil vom 17. Januar 2013 der C._____ Courts sei für sie unbeachtlich. Sie sei in diesem Verfahren weder angehört worden, noch habe sie je in der Schweiz eine Vorla- dung durch ein Gericht erhalten. Dem Gericht in C._____ sei bekannt gewesen, dass die Berufungsbeklagte nicht mehr in C., sondern in der Schweiz ge- wohnt habe, habe es doch zutreffend ihre Schweizer Adresse angegeben. Trotz- dem habe das Gericht sämtliche Korrespondenz nur an den Berufungskläger ge- richtet. Die Urk. 4/5 und 4/6 seien an die letzte Adresse der Berufungsbeklagten in C. geschickt worden, obschon der Berufungskläger gewusst habe, dass die Berufungsbeklagte in der Schweiz Wohnsitz gehabt habe (Urk. 10 S. 8 f. und Urk. 34 S. 2). Die Berufungsbeklagte habe am 7. September 2012 durch den Rechtsvertreter des Berufungsklägers die Kopie einer Vorladung erhalten, die in J._____ [Stadt in H.] aufgegeben worden sei (Urk. 36/1). Im Umschlag ha- be die sogenannte "Vorladung" vom 9. August 2012 auf den 23. August 2012 auf englisch übersetzt und ein ... Text [Sprache in den F.] gelegen (Urk. 36/2+3). Die Berufungsbeklagte sei nicht auf dem Rechtshilfeweg vorgela- den worden. Das habe sich mit dem Entscheid des Gerichtshofs für ... in C._____ vom 17. Januar 2013 (Urk. 32/1) wiederholt. Sie habe in diesem Verfahren auch nie an einer Verhandlung teilnehmen können, weshalb ihr rechtliches Gehör ver- letzt worden sei. Die F._____ (F.) seien nicht Vertragsstaat des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15. November 1965 (HZÜ 65) und hätten das Übereinkommen auch nicht zur Anwendung gebracht. Es bestünden auch keine bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und den F. (Urk. 34 S. 3). Abgesehen von den Zustellungsmodalitäten des ausländi- schen Entscheides werde ein im Ausland ergangener Entscheid in der Schweiz
nicht anerkannt, wenn die Anerkennung mit dem schweizerischen Ordre Public of- fensichtlich unvereinbar wäre. Die Verweigerungsgründe ergäben sich im Einzel- nen aus den Vorschriften von Art. 27 Abs. 2 lit. a bis c IPRG. Erstens sei die Beru- fungsbeklagte an ihrem Wohnsitz in G., wo sie sich seit anfangs 2012 auf- halte, nach schweizerischem Recht nicht gehörig geladen worden. Sie habe sich auch nie vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Zweitens sei die Entschei- dung unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrens- rechts zustande gekommen. Der Berufungsbeklagten sei das rechtliche Gehör verweigert worden, indem ihr nie Gelegenheit gegeben worden sei, sich zu dem vom Berufungskläger anhängig gemachten Verfahren zu äussern. Drittens sei der Rechtsstreit zwischen denselben Parteien und über denselben Gegenstand zu- erst in der Schweiz eingeleitet und betreffend vorsorgliche Massnahmen in der Schweiz entschieden worden (Urk. 34 S. 4). Die Anerkennung des ausländischen Entscheides sei zu verweigern (Urk. 34 S. 5). 4.1. Der Berufungskläger macht betreffend die Zuständigkeit zuerst sinn- gemäss geltend, die Berufungsbeklagte habe sich nicht an die in der Scheidungs- konvention vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung gehalten. Die Parteien vereinbarten in ihrer vor den C. Courts geschlossenen Scheidungskonven- tion, das Sorgerecht für ihre zwei Kinder gemeinsam auszuüben (beide Eltern müssen für ihre Kinder entscheiden, einschliesslich ihrer Reisen und ihrer Bewe- gungen). Bei Uneinigkeit über das Sorgerecht soll (sinngemäss) das Gericht han- deln und einen Kompromiss zu erreichen versuchen oder einen Mediator zur Be- ratung verwenden (vgl. Urk. 5/4/2 Ziff. 4.3.1 und 2; Urk. 25 E. III.1). Eine internati- onale Gerichtsstandsvereinbarung ist nach IPRG – dass dieses auf den vorlie- genden Sachverhalt anzuwenden ist, wird unter E. 4.2 zu zeigen sein – jedoch nur zulässig, wenn ein Rechtsstreit über vermögensrechtliche Ansprüche betrof- fen ist (Art. 5 Abs. 1 IPRG). Daraus folgt, dass sich der Berufungskläger zu Un- recht auf die sinngemässe Gerichtsstandvereinbarung zwischen den Parteien be- ruft, da es vorliegend bereits an der Voraussetzung eines vermögensrechtlichen Anspruchs fehlt.
4.2. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit ist als Prozessvorausset- zung von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). Vorliegend handelt es sich un- zweifelhaft um einen internationalen Sachverhalt. Die Parteien und ihre zwei Kin- der sind Schweizer Staatsangehörige, der Berufungskläger und die Kinder zusätz- lich auch ... Staatsbürger [des Staates H.], die Berufungsbeklagte zusätz- lich ... Staatsbürgerin [des südeuropäischen Staates K.] (Urk. 5/3/11+12 und Urk. 5/21). Die Parteien sind vom Gerichtshof für ... in C./F. am 11. Januar 2010 geschieden worden. Dieses Urteil wurde hinsichtlich der Status- frage in der Schweiz anerkannt und die Ehescheidung im Zivilstandsregister ein- getragen (Urk. 5/3/3, Urk. 5/3/4 und Urk. 5/21). D._____ hält sich bei der Mutter in G., E. beim Vater in I._____ (Urk. 25 S. 4) auf. Damit richtet sich so- wohl die Zuständigkeit als auch das anwendbare Recht – vorbehältlich staatsver- traglicher Regelungen – nach dem IPRG (Art. 2 ZPO, Art. 1 IPRG). Die schweize- rischen Gerichte sind für Klagen auf Ergänzung oder Abänderung von Entschei- dungen über die Scheidung oder die Trennung zuständig, wenn sie diese selbst ausgesprochen haben oder wenn sie nach Art. 59 oder 60 IPRG zuständig sind. Wobei die Bestimmungen über den Minderjährigenschutz gemäss Art. 85 IPRG vorbehalten sind (Art. 64 Abs. 1 IPRG). Nach Art. 59 lit. b IPRG sind die hiesigen Gerichte für die Ergänzung oder Abänderung eines Scheidungsurteils grundsätz- lich zuständig, da die Berufungsbeklagte Schweizer Bürgerin mit Wohnsitz in G._____ ist (Urk. 5/3/4). Im jetzigen Verfahrensstadium ist indessen nur über die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte für die Anordnung der beantragten vor- sorglichen Massnahmen zu entscheiden. Die schweizerischen Gerichte sind zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen zuständig, wenn sie in der Hauptsache zuständig sind (Art. 10 lit. a IPRG). Hinsichtlich der Neuregelung der Kinderbelan- ge im Sinne der alleinigen Zuteilung der elterlichen Obhut kommt gestützt auf den Verweis in Art. 64 Abs. 1 IPRG Art. 85 IPRG zur Anwendung. Art. 85 Abs. 1 IPRG behält dabei die Anwendung der Bestimmungen des Haager Übereinkommens vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die An- erkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterliche Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (HKsÜ) vor. Die- ses Abkommen ist am 1. Juli 2009 für die Schweiz in Kraft getreten, gilt aber nur
im Verhältnis zwischen der Schweiz und den weiteren Vertragsstaaten. Die F._____ sind nicht Vertragsstaat (http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/topics/intla/intrea/ dbstv/data44/e_20061344.html; besucht am 31.07.2013), weshalb die Bestim- mungen des Abkommens im Verhältnis zwischen der Schweiz und den F._____ nicht unmittelbar anwendbar sind. Das HKsÜ als solches hat keine "erga omnes"- Wirkung (Andrae, in: IPRax 2006, S. 83 f.). Die F._____ als Aufenthaltsstaat der Tochter E._____ können damit gestützt auf das HKsÜ keine Zuständigkeit zur Regelung der Kinderbelange im Abänderungsverfahren des ausländischen Scheidungsurteils beanspruchen. Mit dem Inkrafttreten des HKsÜ wurde gleich- zeitig Art. 85 Abs. 2 des IPRG in der Fassung vom 18. Dezember 1987 aufgeho- ben, welcher das Vorgängerabkommen (Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, MSA) kraft einer nationalrechtlichen Bestimmung auch auf Kinder mit Aufenthalt in einem Nichtvertragsstaat als an- wendbar erklärt hatte (BGE 124 III 176, E. 4; BSK IPRG-Schwander, Art. 85 N 62 ff., 104; Schwander, Das Haager Kindesschutzübereinkommen, ZVW 2009, S. 4). Damit können vorliegend die F._____ als Aufenthaltsstaat von E._____ auch nicht mehr aufgrund einer eigenständigen Anwendung des MSA als nationa- les Schweizer Recht ihre Zuständigkeit beanspruchen. Da im Übrigen die F._____ auch nicht Vertragsstaat des immer noch in Kraft stehenden MSA sind (http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/topics/intla/intrea/dbstv/data14/ e_19610214.html; besucht am 31.07.2013), finden dessen Bestimmungen zum Vorrang der Rechtsordnung des Aufenthaltsstaates auch keine unmittelbare An- wendung als staatsvertraglich vereinbartes Recht. Damit bestimmt sich die Zu- ständigkeit für vorsorgliche Kindesschutzmassnahmen vorliegend alleine nach den Zuständigkeitsvorschriften des IPRG. Die Zuständigkeit der Zürcher Gerichte leitet sich aus den Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 59 lit. b IPRG, Art. 85 IPRG und Art. 62 IPRG ab (BSK IPRG-Bopp, Art. 64 N 22). Die Vorinstanz hat zusammen- fassend ihre Zuständigkeit betreffend die vorsorgliche Regelung der Kinderbelan- ge (elterliche Obhut) für beide Kinder zu Recht bejaht. Ebenso wurde die sachli-
che Zuständigkeit des Einzelgerichts im summarischen Verfahren zutreffend be- jaht (Urk. 2 S. 8). 4.3. Die Ergänzung oder Abänderung eines Trennungs- oder Scheidungs- urteils untersteht dem auf die Scheidung anwendbaren Recht. Die Bestimmun- gen des IPRG über den Minderjährigenschutz (Art. 85 IPRG) sind vorbehalten (Art. 64 Abs. 2 IPRG). Ebenso unterstehen die vorsorglichen Massnahmen schweizerischem Recht (Art. 62 Abs. 2 IPRG). Auch hier sind die Bestimmungen des IPRG über den Minderjährigenschutz (Art. 85 IPRG) vorbehalten (Art. 64 Abs. 3 IPRG). Neben der Regelung der internationalen Zuständigkeit enthält das HKsÜ in Kapitel III Bestimmungen zum anwendbaren Recht. Danach wenden die nach dem Abkommen zuständigen Behörden auch ihr eigenes materielles Recht an (Art. 15 Abs. 1 HKsÜ). Zwar sieht Art. 16 HKsÜ hinsichtlich der Kinderbelange als Ausnahme dazu die Anwendbarkeit des (materiellen) Rechts im Aufenthalts- staat des Kindes vor, welche Bestimmung in dem Sinne als "erga omnes" an- wendbar gilt, als es zur Anwendung des materiellen Rechts auch eines Nichtver- tragsstaates durch eine Vertragsstaatsbehörde führen kann (BSK IPRG- Schwander Art. 85 N 112; Schwander, a.a.O., S. 8). Die Ausnahmebestimmung von Art. 16 HKsÜ bezieht sich jedoch bereits nach ihrem klaren Wortlaut nur auf die Kinderbelange und die Eltern-Kind-Beziehung, wie sie kraft Gesetz gelten, nicht aber auf die Neugestaltung des Kindesverhältnisses durch gerichtliche An- ordnungen, wie sie im vorliegenden Abänderungsverfahren vorzunehmen ist (Schwander, a.a.O., S. 21). Damit findet auf den vorliegenden Sachverhalt schweizerisches Recht Anwendung. 4.4.1. In seiner Berufungsschrift bringt der Berufungskläger betreffend seine Einreden der anderweitigen Rechtshängigkeit lediglich vor, er reiche der Übersichtlichkeit halber zwei Entscheide der C._____ Courts vom 9. Juli 2012 (mit Übersetzung ins Englische vom 4. Juni 2012) und vom 26. Mai 2012 (Urk. 4/5 und 4/6) ins Recht. Daraus sei ersichtlich, dass Verfahren in C._____ hängig seien, und zwar gerade an dem Gericht, welches die Parteien für Fragen der hier anste- henden Art als zuständig bezeichnet hätten (Urk. 1 S. 5 f.).
Der Berufungskläger ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO die Berufung eine Begründung enthalten muss. Dies bedeutet, dass sich der Be- rufungskläger substantiiert mit den angefochtenen Urteilserwägungen auseinan- dersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen. Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid von sich aus auf alle denkba- ren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu Tage (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO- Komm., Art. 311 N 36). Vorliegend ist bereits unklar, welche Urkunden der vorinstanzlichen Akten den Urk. 4/5 und Urk. 4/6 entsprechen sollen. Urk. 4/5 entspricht weitestgehend Urk. 5/16/1, auch wenn einige Details (z.B. "Date of last judgment" oder der Titel des Dokuments) voneinander abweichen, obschon beide Dokumente zur gleichen Zeit von der gleichen Person erstellt worden sein sollen ("Typed by L._____ on 04/06/2012 10:37"). Die Vorinstanz führte zutreffend aus, dass es sich beim dies- bezüglichen Verfahren in C._____ offenbar um die Vollstreckung des Schei- dungsurteils und mithin um die ursprüngliche Regelung handle, während die Be- rufungsbeklagte hierorts Anträge auf Abänderung des Scheidungsurteils stelle (Urk. 2 S. 12). Der Berufungskläger hat sich mit diesen Argumenten der Vo- rinstanz mit keinem Wort auseinandergesetzt. Es ist für die Berufungsinstanz nicht ersichtlich, was an den vorinstanzlichen Erwägungen mangelhaft sein soll. Urk. 4/6 wurde vor Berufungsinstanz zum ersten Mal eingereicht. Aufgrund der im Sinne von Art. 311 Abs. 1 ZPO ungenügenden Vorbringen des Berufungsklägers bleibt jedoch unklar, ob es sich bei dieser Urkunde – in welcher ohne Angabe von Prozessnummern Prozesshandlungen zwischen Mai bis Juli 2012 aufgeführt sind – um ein Dokument betreffend denjenigen Prozess handelt, welcher schliesslich zum Urteil vom 17. Januar 2013 führte.
Als Zwischenfazit kann damit festgehalten werden, dass die mit der Berufung ein- gereichten Urk. 4/5 und Urk. 4/6 und die unsubstantiierten Vorbringen des Beru- fungsklägers nicht geeignet sind, die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend die Einrede der anderweitigen Rechtshängigkeit eines Verfahrens in C._____ in Zwei- fel zu ziehen. 4.4.2.1. Später im Berufungsverfahren reichte der Berufungskläger die Übersetzung des Entscheids vom 17. Januar 2013 betreffend "Demand for forfei- ture of custody of both daughters, (...)" ein (Urk. 32/1). Daraus sei ersichtlich, dass das Gericht in C._____ entschieden habe, die "elterliche Gewalt" (oder Ob- hut) über das Kind D._____ werde der Berufungsbeklagten entzogen und die Tochter dem Berufungskläger zugeteilt. Von Interesse sei weiter, dass dieses Verfahren am 27. März 2012 beim Gericht registriert und unter der Verfahrens- nummer 53/2012 geführt worden sei (Urk. 30 S. 2). Bereits vor Vorinstanz hatte der Berufungskläger zusätzlich zu den anfänglich eingereichten Urkunden betreffend die Vollstreckung des Scheidungsurteils am 16. Juli 2012 eine weitere Hängigkeitsanzeige der C._____ Courts eingereicht (Urk. 5/59/1-2). Er machte geltend, dass diese Urkunden das vom Berufungsklä- ger initiierte Verfahren betreffend elterliche Gewalt über die beiden Kinder aus der geschiedenen Ehe der Parteien dokumentiere (Urk. 5/58). Die Vorinstanz kam je- doch zum Schluss, dass es sich beim zweiten Verfahren zwar um ein anderes Gerichtsverfahren als dasjenige betreffend Vollstreckung handle und jenes Ver- fahren bereits am 27. März 2012 anhängig gemacht worden sei. Damit bleibe aber bereits unklar, weshalb der Berufungskläger diese Urkunde erst so spät ins Verfahren eingebracht habe, wenn die Rechtshängigkeit seit Ende März 2012 be- stehen und bereits eine erste Verhandlung am 24. Juni 2012 stattgefunden haben solle. Ebenso bleibe im Dunkeln, welches der ausländischen Verfahren denn nun dazu führen solle, dass die Vorinstanz ihr Verfahren sistieren solle. Die am 16. Juli 2012 neu zu den Akten gereichte Urkunde spreche zwar von "request to revoke the custody of two daughters (...)", indessen habe der Berufungskläger keine weiteren Ausführungen zu den konkreten Anträgen gemacht. Hinzu komme, dass die Frage der Anerkennung eines entsprechenden Urteils der C._____
Courts vor dem Hintergrund der eingeschränkten Informations- und Teilnahme- rechte der Berufungsbeklagten fraglich sei. Dazu lasse sich wenig aus der vom Berufungskläger eingereichten Email-Mitteilung ableiten, wonach die Berufungs- beklagte die Annahme einer Postsendung per FedEx International aus C._____ verweigert habe, gehe doch daraus nicht hervor, dass es sich dabei um offizielle Dokumente der C._____ Courts bzw. – wie behauptet – um Vorladungen handle (Urk. 2 S. 11 f.). 4.4.2.2. Das schweizerische Gericht weist die Klage zurück, sobald ihm eine ausländische Entscheidung vorgelegt wird, die in der Schweiz anerkannt werden kann (Art. 9 Abs. 3 IPRG). Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz anerkannt: a. wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem die Entscheidung ergangen ist, begründet war; b. wenn gegen die Entschei- dung kein ordentliches Rechtsmittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist, und c. wenn kein Verweigerungsgrund im Sinne von Art. 27 IPRG vorliegt (Art. 25 IPRG). Eine im Ausland ergangene Entscheidung wird in der Schweiz nicht anerkannt, wenn die Anerkennung mit dem schweizeri- schen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre (Art. 27 Abs. 1 IPRG). Eine im Ausland ergangene Entscheidung wird ebenfalls nicht anerkannt, wenn eine Par- tei nachweist: a. dass sie weder nach dem Recht an ihrem Wohnsitz noch nach dem am gewöhnlichen Aufenthalt gehörig geladen wurde, es sei denn, sie habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen; b. dass die Entscheidung unter Verletzung wesentlicher Grundsätze des schweizerischen Verfahrensrechts zu- stande gekommen ist, insbesondere dass ihr das rechtliche Gehör verweigert worden ist; c. dass ein Rechtsstreit zwischen denselben Parteien und über den- selben Gegenstand zuerst in der Schweiz eingeleitet oder in der Schweiz ent- schieden worden ist oder dass er in einem Drittstaat früher entschieden worden ist und dieser Entscheid in der Schweiz anerkannt werden kann (Art. 27 Abs. 2 IPRG). Im Übrigen darf die Entscheidung in der Sache selbst nicht nachgeprüft zu werden (Art. 27 Abs. 3 IPRG). Das Vorliegen einer Verletzung des verfahrensrechtlichen Ordre public ist durch die betroffene Partei nachzuweisen (BSK IPRG-Berti/Däppen, Art. 27 N 9). Han-
delt es sich indes – wie vorliegend – um ein Abwesenheitsurteil, findet bezüglich der Frage der gehörigen Ladung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 lit. c IPRG eine Um- kehr der Nachweisverpflichtung statt (ZR 101 Nr. 3 E. 4.2.a; ZK IPRG-Volken, Art. 29 N 62). Zu beweisen ist die gehörige und zeitgerechte Ladung des säumig gebliebenen Beklagten. Dieser Beweis ist mittels Urkunden zu führen. Praktisch bedarf es eines Exemplars der ursprünglichen Ladung sowie der Zustellungsbe- scheinigung durch die zuständige Behörde im Wohnsitzstaat des säumig geblie- benen Beklagten (ZK IPRG-Volken, Art. 29 N 63). Das Erfordernis der effektiven Ladung gebietet es, dass der Beklagte sich erst auf einen Prozess einlassen muss, wenn er von dessen Einleitung formell Kenntnis erhalten hat. Geschieht dies zufällig oder auf einem anderen als dem vorgeschriebenen Weg, bleibt eine etwaige Kenntnis unbeachtlich (BSK IPRG-Berti/Däppen, Art. 27 N 11; SJZ 1993 S. 401). Gehörige Ladung setzt daher voraus, dass der ausserhalb des Urteils- staates wohnende Beklagte zumindest eine diesen Rechtsstreit betreffende La- dung oder Verfügung erhält, wobei mit "Ladung" die Vorladung an die erste Ge- richtsverhandlung zu verstehen ist. Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG verlangt, dass diese Vorladung nach dem in lit. a genannten Wohnsitz- bzw. Aufenthaltsrecht der be- klagten Person zur Zeit der Klageeinleitung erfolgt sein muss (BSK IPRG- Berti/Däppen, Art. 27 N 11 mit weiteren Hinweisen). Zudem muss dem Beklagten die Ladung so rechtzeitig zugegangen sein, dass er sich verteidigen konnte (Wal- ter/Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Auflage, S. 437). Eine Ladung ist nur dann "gehörig", wenn auch die erforderliche Form gewahrt ist. Hierzu zu zählen sind Vorschriften über die Sprache, in der das zuzustellende Dokument abgefasst sein muss, sowie der vorgeschriebene Zustellungsweg und die korrekte Aushändigung der Vorladung an die beklagte Person (BSK IPRG- Berti/Däppen, Art. 27 N 12). Wo – wie im vorliegend zu beurteilenden Fall – Staatsverträge fehlen, wird eine Form zu wählen sein, die einerseits unter dem Recht des Urteilsstaates den Anforderungen genügt, welche dieses Recht an die Vornahme von Ladungen stellt, und die andererseits auch den Anforderungen Rechnung trägt, die das Recht des Zustellungsstaates für die Zustellung auslän- discher Prozessdokumente aufstellt – Zustellung auf dem Rechtshilfeweg, letztlich konsularischer oder diplomatischer Weg (ZK IPRG-Volken, Art. 27 N 87;
http://www.eda.admin.ch/eda/de/home/topics/intla/intrea/dbstv/data22/ e_19650222.html, besucht am 02.08.2013; http://www.eda.admin.ch/eda/de/ ho- me/topics/intla/intrea/dbstv/data_c/c_325.html, besucht am 02.08.2013). Denn der Souveränitätsgrundsatz verbietet das Setzen von Hoheitsakten auf fremdem Staatsgebiet. Für die Völkerrechtswidrigkeit der Vornahme oder Durchsetzung von Hoheitsakten auf fremdem Staatsterritorium kommt es nicht darauf an, ob mit dem Hoheitsakt eine unmittelbare Zwangsausübung verbunden ist oder nicht; auch nicht darauf, ob unmittelbar ein Staatsorgan handelt oder ob der ausländi- sche Staat sich für die Ausübung der hoheitlichen Tätigkeit Privater bedient (Zu- stellung durch Post oder Zustellungsbeauftragte; Schwander, in: AJP 2010, S. 111; Walter/Domej, a.a.O., S. 358 f.). Eine Zustellung des verfahrenseinleiten- den Schriftstückes in die Schweiz per Post leidet nach Auffassung des Bundesge- richts unter einem Mangel, welcher der Anerkennung des in der Folge ergange- nen Urteils entgegen steht (BGE 135 III 623; Walter/Domej, a.a.O., S. 437; Schwander, a.a.O., S. 110 ff. und insbesondere 114 f.). 4.4.2.3. Aus der Feststellung im Urteil des Gerichts in C._____ vom 17. Januar 2013, wonach die Berufungsbeklagte "trotz Benachrichtigung per DHL" nicht erschienen sei, lässt sich nicht ableiten, dass dieser eine Vorladung effektiv zugestellt worden ist, handelt es sich dabei doch nicht um eine Zustel- lungsbescheinigung und fehlt auch jeglicher Hinweis auf das Datum der Zustel- lung (Urk. 32/1 Blatt 2 des übersetzten Urteils). Abgesehen davon verletzt eine Zustellung per DHL die Souveränität in oben umschriebener Weise und damit den formellen Ordre public gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG. Das Gleiche gilt für das vom Berufungskläger eingereichte Email-Schreiben des Kurrierdienstes Fedex vom 6. Juli 2012, wonach eine Sendung der C._____ Courts von der Berufungs- beklagten nicht entgegen genommen worden sei ("Refused by recipient"; act. 50/3). Denn dieses Email-Schreiben erlaubt bereits keinen (zuverlässigen) Rückschluss auf den Inhalt der offenbar am 4. Juli 2012 an die Berufungsbeklagte verschickten Sendung (act. 50/3). Was die von der Berufungsbeklagten anerkann- termassen erhaltene und in J._____ aufgegebene "Vorladung" vom 9. August 2012 auf den 23. August 2012 betrifft, welche die Berufungsbeklagte am 7. September 2012 erhalten haben will (gemäss Abholavis kann ihr diese frühes-
tens am 31. August 2012 zur Abholung auf der Poststelle gemeldet worden sein, Urk. 36/1), so wurde diese einerseits in völkerrechtswidriger Weise zugestellt. An- dererseits und vor allem fehlt es dieser "Vorladung" jedoch augenfällig an der Rechtzeitigkeit. Für alle hier erwähnten "Vorladungen" gilt zudem, dass sie nicht Ladungen an die erste Gerichtsverhandlung waren bzw. nicht zur Zeit der Klage- einleitung erfolgten, fand doch gemäss den bereits vor Vorinstanz eingereichten "Summary of case Details" die erste Verhandlung im Abänderungsprozess (Case No. 53/2012) bereits am 24. Juni 2012 statt (act. 59/2). Zusammenfassend gelingt es damit dem Berufungskläger nicht, die gehörige und zeitgerechte Ladung der Berufungsbeklagten nachzuweisen. Dieser Beweis wäre von ihm mittels eines Exemplars der ursprünglichen und auf die erste Verhandlung vom 24. Juni 2012 rechtzeitig und ordnungsgemäss erfolgten Ladung zu erbringen gewesen. Dass sich die Berufungsbeklagte auf den Prozess vor den C._____ Courts eingelassen hätte, geht selbst aus dem Urteil der C._____ Courts vom 17. Januar 2013 (Urk. 32/1) nicht hervor. Dem Urteil der C._____ Courts vom 17. Januar 2013 fehlt es damit aufgrund der Verletzung von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG an der Anerken- nungsfähigkeit, weshalb dieses Urteil der Zuständigkeit der hiesigen Gerichte nicht entgegensteht (Art. 9 Abs. 3 IPRG). Ob dem Urteil weitere Anerkennungs- hindernisse im Wege stehen, kann hier offen bleiben. 4.4.3.1. Wie bereits erwähnt, erhob der Berufungskläger vor Vorinstanz eine zweite Einrede der anderweitigen Rechtshängigkeit, indem er geltend machte, es sei beim Bundesamt für Justiz ein Rückführungsverfahren nach HKÜ betreffend die ältere, sich bei der Berufungsbeklagten befindende, Tochter D._____ hängig, weshalb das hiesige Abänderungsverfahren bis zur Erledigung des Rückfüh- rungsverfahrens zu sistieren sei (Urk. 2 S. 12 f.). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass Erkundigungen beim Bundesamt für Justiz (BJ) zwar ergeben hät- ten, dass der Berufungskläger im damaligen Zeitpunkt aufgrund unklarer Eintre- tensvoraussetzungen vom BJ an die zuständige Zentralbehörde in H._____ ver- wiesen worden sei. Seither habe man beim BJ betreffend den Antrag nichts mehr vernommen. Demzufolge sei nicht von einem pendenten Rückführungsverfahren betreffend die Tochter D._____ auszugehen (Urk. 2 S. 13 f.).
4.4.3.2. Das Berufungsverfahren wurde in Anwendung von Art. 16 HKÜ vom 29. Oktober 2012 bis zum 4. Juni 2013 sistiert (Urk. 23 und 28). Da sich die Grundlagen für eine Obhutszuteilung im Falle einer Rückführung der Tochter D._____ nach H._____ völlig neu präsentiert hätten, war auch das Verfahren be- treffend die Obhutszuteilung von E._____ im gleichen Zeitraum sistiert (Urk. 23 S. 8). Unterdessen wurde das Rückführungsbegehren des Berufungsklägers nach HKÜ höchstrichterlich beurteilt. Das Bundesgericht kam in seinem Urteil vom 18. April 2013 zusammengefasst zum Schluss, dass der Berufungskläger keine Willkür mit Bezug auf die Beweiswürdigung darzutun vermochte, wonach ein ge- wöhnlicher Aufenthalt von D._____ in H._____ vor dem Verbringen in die Schweiz nicht nachgewiesen sei. Ergänzend sei festzuhalten, dass der Berufungskläger zwar eine Vielzahl von (...) höchst zweifelhaften und teilweise tatsachenwidrigen Bestätigungen vorgelegt habe, aber gerade keine Aufenthaltsbestätigung für das Kind selbst, obwohl es bei tatsächlicher Niederlassung in H._____ nach allgemei- ner Lebenserfahrung eine solche geben müsste. Ferner sei (...) festgehalten, dass es bei effektiver Niederlassung der Familie in H._____ im Sommer 2011, wie der Berufungskläger dies behaupte, wenig einsichtig wäre, wieso er am 6. Januar 2012 (also drei Tage vor dem Flug der Berufungsbeklagten und D._____ in die Schweiz) mit der jüngeren Tochter nach I._____ zurückgereist wäre, um dort wie- derum seine Arbeit aufzunehmen. (...) Nichts helfe vorliegend darüber hinweg, dass eine Kette von Ungereimtheiten bestehe und kein Beleg vorhanden sei, wel- cher direkt auf einen gewöhnlichen Aufenthalt von D._____ anfangs 2012 in H._____ schliessen lassen müsse. Das HKÜ finde damit vorliegend keine An- wendung (Urk. 27 E. 3.4 f.). 4.4.3.3. Damit steht auch der Ausgang des Rückführungsverfahrens nach HKÜ einer Zuständigkeit der Zürcher Gerichte nicht entgegen. 4.4.4. Beide Einreden der anderweitigen Rechtshängigkeit (bzw. der abgeur- teilten Sache im Sinne von Art. 9 Abs. 3 IPRG) erweisen sich zusammenfassend als unbegründet. 4.5.1. Der Berufungskläger stellt betreffend die Obhutszuteilung das Be- gehren, es sei subeventualiter vorzumerken, dass er den Antrag stelle, beide Kin-
der seien unter seine elterliche Sorge und Obhut zu stellen, und es sei die Beru- fungsbeklagte zu verpflichten, das Kind D._____ unverzüglich zum Berufungsklä- ger zurückzubringen, unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB im Unterlas- sungsfall (Berufungsbegehren Nr. 2.5). Weiter verlangt der Berufungskläger, es sei das Besuchsrecht neu zu regeln (Berufungsbegehren Nr. 2.6). Er unterliess jedoch jegliche Begründung dieser beiden Anträge (Urk. 1). 4.5.2. Der Berufungskläger ist an das bereits oben unter E. 4.4.1. Erwähnte betreffend die Anforderungen an die Begründung einer Berufung zu erinnern. Die Pflicht zur Begründung der Berufung gilt auch in Verfahren, in welchen die Unter- suchungsmaxime gilt (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 37 mit Hinweis auf BGer 5C.14/2005 vom 11. April 2005, E. 1.2.3 und ZR 110 Nr. 80). Wird eine Berufung überhaupt nicht – d.h. nicht einmal ansatzweise – begründet, so wird auf diese nicht eingetreten; a maiore ad minus ist es auch möglich, dass lediglich auf ein- zelne (unbegründete) Vorbringen bzw. Rügen nicht eingetreten wird (während- dem auf die Berufung als solche eingetreten werden kann). Dies ergibt sich dar- aus, dass die Begründung eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung dar- stellt, welche in Art. 311 Abs. 1 ZPO explizit genannt ist. Diese explizite Nennung im Gesetzestext kann dabei vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass auch gewisse Minimalanforderungen an die Begründungsdichte gestellt werden können, andernfalls der Terminus "begründet" in Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht hätte aufgenommen werden dürfen. Insofern unterscheidet sich die ZPO etwa von § 264 Abs. 2 ZPO/ZH, wonach bei fehlender Begründung aufgrund der Akten ent- schieden wurde. Da eine Bestimmung, welche Derartiges erlauben würde, in der ZPO fehlt, hat folglich die Nichteinhaltung der in Art. 311 Abs. 1 ZPO statuierten Begründungspflicht stets Nichteintreten auf die Berufung zur Folge, und zwar – in- folge der Natur dieser Zulässigkeitsvoraussetzung als von Amtes wegen zu be- achtende Prozessvoraussetzung für das Rechtsmittelverfahren – selbst dann, wenn der Berufungsbeklagte keinen entsprechenden Antrag stellt (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 38). Auf den sinngemässen Berufungsantrag des Berufungs- klägers, es seien beide Kinder unter seine elterliche Sorge und Obhut zu stellen, und es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, das Kind D._____ unverzüglich zum Berufungskläger zurückzubringen, unter Strafandrohung gemäss Art. 292
StGB im Unterlassungsfall, ist deshalb nicht einzutreten. Ebenso ist auf den Beru- fungsantrag, es sei das Besuchsrecht neu zu regeln, nicht einzutreten. 4.5.3. Selbst wenn auf die entsprechenden Berufungsanträge einzutreten gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, was an der Begründung der Vorinstanz man- gelhaft wäre. Falsch – jedoch für die Frage der Abänderbarkeit des Scheidungsur- teils bzw. die vorsorgliche Neuregelung der Obhut ohne Auswirkungen – ist einzig die Erwägung, dass die Parteien im Zeitpunkt der Ehescheidung offenbar nicht davon ausgegangen seien, dass sie zukünftig nicht am gleichen Ort oder gar nicht mehr im selben Staat leben werden und die Kinderbelange entsprechend anders zu regeln wären (Urk. 2 S. 18). Ausgehend von ihrer Vereinbarung, welche dem Scheidungsurteil vom 11. Januar 2010 zugrunde liegt, steht den Parteien die el- terliche Sorge über ihre beiden Töchter gemeinsam zu, inklusive gemeinsame Entschlussfassung über Reisen und Bewegung (Urk. 4/2 Ziff. 4.3.1). Geregelt ha- ben die Parteien sodann den Aufenthalt der Kinder bei einem Verbleib beider Par- teien in C._____ (Urk. 4/2 Ziff. 4.3.3.), bei einem Umzug der Berufungsbeklagten mit den Kindern nach H._____ (Urk. 4/2 Ziff. 4.3.4.-7), wobei für diesen Fall für den Berufungskläger ein Besuchsrecht festgelegt wurde (Urk. 4/2 Ziff. 4.3.9), und bei einem Wegzug der Berufungsbeklagten mit den Kindern aus H._____ in die Schweiz oder irgendein anderes Land (Urk. 4/2 Ziff. 4.3.10). Ein tatsächlicher Aufenthalt der Kinder beim Berufungskläger ist einzig für den Fall vorgesehen, dass die Parteien und die beiden Kinder weiterhin in C._____ leben und ihr wirt- schaftlicher Status es ihnen nicht erlaubt, über ein zweites Haus zu verfügen. Nur dann sollen die Kinder beim Berufungskläger leben, währendem die Berufungs- beklagte unlimitierten Zugang zu den Kinder haben soll (Urk. 4/2 Ziff. 4.3.3.). Nach dieser Vereinbarung liegt damit die tatsächliche Obhut über die Kinder bei einem Wohnsitz ausserhalb C.s bei der Beklagten. Bereits in der damaligen Vereinbarung erwogen die Parteien also die mögliche Wohnsitznahme der Beru- fungsbeklagten (allein) mit den Kindern in der Schweiz, auch wenn sie vorsahen, dass sie sich hierüber verständigen bzw. einen gerichtlichen Entscheid herbeifüh- ren sollen (Urk. 4/2 Ziff. 4.3.10). Die Vorinstanz schloss jedoch trotzdem zurecht auf veränderte Verhältnisse, nachdem die Parteien nicht mehr zusammen in C. wohnen und für die jetzige Situation der Uneinigkeit zwischen den Par-
teien betreffend den Aufenthalt der Kinder ungenügende Regelungen – es sei im Falle der Uneinigkeit das Gericht am gewöhnlichen Aufenthaltsort beider Kinder anzurufen (Urk. 4/2 Ziff. 4.3.2) – festgelegt wurden (Art. 134 Abs. 1 ZGB; BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 134 N 4). Die Vorinstanz hat im Folgenden die Hierarchie der hauptsächlich massgeblichen Zuteilungskriterien (Erziehungsfähigkeit, zeitliche Verfügbarkeit bzw. Kontinui- tät/Stabilität der Verhältnisse und schliesslich Kindeswille; vgl. BGE 115 II 206 E. 4a; BGE 115 II 317 E. 2; BGE 117 II 353 E. 3; BGE 136 I 178 E. 5.3) beachtet. Sie hielt in nachvollziehbarer Weise im Wesentlichen fest, dass die Erziehungsfä- higkeit der Berufungsbeklagten gegeben sei (Urk. 2 S. 19 f.); sie im Gegensatz zum Berufungskläger die Möglichkeit habe, beide Kinder persönlich zu betreuen (Urk. 2 S. 21); D._____ anlässlich der Kinderanhörung ausgeführt habe, bei der Berufungsbeklagten in G._____ wohnen bleiben zu wollen (Urk. 2 S. 22) und schliesslich ein wichtiges weiteres Zuteilungskriterium die Möglichkeit sei, dass Geschwister gemeinsam aufwachsen könnten. Hierzu führte die Vorinstanz aus, einem vom Berufungskläger eingereichten "Certificate" könne entnommen wer- den, dass E._____ stark unter der plötzlichen Trennung von der Mutter und ihrer Schwester leide (Urk. 5/50/4). Vor diesem Hintergrund komme der Zusammenfüh- rung der beiden Kinder höchste Priorität zu, was von beiden Parteien grundsätz- lich auch anerkannt werde. Da die F._____ für beide Parteien ursprünglich weder Teil ihrer Herkunft noch ihrer Identität gewesen seien – die Parteien seien im Jahr 2008 berufsbedingt dorthin übersiedelt – und somit weder in Bezug auf den Beru- fungskläger noch die Kinder von einer starken Bindung an das Leben in den F._____ auszugehen sei, stünden der Zuteilung der elterlichen Obhut an die Be- rufungsbeklagte und einem zukünftigen Leben der Kinder in der Schweiz auch un- ter diesem Aspekt keine Bedenken gegenüber (Urk. 2 S. 22 f.). Schliesslich spre- che auch die Möglichkeit und der Wille zur Einräumung des Kontaktrechtes des Berufungsklägers für eine Obhutszuteilung an die Berufungsbeklagte (Urk. 2 S. 23 f.). Zusammenfassend wäre somit der vorinstanzliche Entscheid, die Obhut über D._____ und E._____ der Berufungsbeklagten alleine zuzuteilen, auch im Falle des Eintretens auf das Berufungsbegehren 2.5 nicht zu beanstanden. Glei-
ches gilt für die vorinstanzlichen Ausführungen (s. E. 1 oben) betreffend das Be- suchsrecht, eine Beistandschaft und die Vollstreckungsanordnung. 4.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der vorstehenden Erwägungen die Berufung des Berufungsklägers vollständig abzuweisen ist. III. 1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Ent- scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ausdrücklich dem Endent- scheid vorbehalten. Diesbezüglich gilt es keine Anordnungen zu treffen. 2.1. Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Verfahren insbesondere aufgrund der verschiedenen zu fassenden Zwischenbe- schlüsse (Urk. 15, 23, 28) und der Internationalität des Sachverhalt als aufwändig, obschon lediglich die Obhut über die beiden Kinder der Parteien strittig war. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich daher in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 5'500.–. 2.2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens gemäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Pro- zessentschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem Gesichts- punkt der Interessen des Kindes gute Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Solche Gründe werden den Parteien vorliegend nicht abgesprochen, weshalb die Kosten für das Berufungsverfahren den Parteien je zur Hälfte aufzu- erlegen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind. 3.1. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 wurde der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren bis zum 31. März 2013 die unentgeltliche Prozessfüh- rung gewährt, und es wurde ihr für die gleiche Zeitspanne in der Person von
Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Urk. 23 Dispositiv-Ziffer 5). Ihr enger Notbedarf wurde auf Fr. 1'950.– festgesetzt. Dass sie als Nichterwerbstätige ihren höher zu veranschlagenden prozessualen Notbedarf nicht zu decken vermochte, war offensichtlich. Es wurde jedoch für die Berufungsbeklagte als zumutbar erachtet, eine ihr gehörende Ferienwohnung im Wert von Fr. 50'000.– in .../... bis Ende März 2013 zu veräussern. Nach Rückzah- lung eines Kredits in der Höhe von Fr. 20'000.– sei die Berufungsbeklagte damit in der Lage, nebst ihrem aktuellen Bedarf für die Kosten des Berufungsverfahrens aufzukommen (Urk. 23 S. 9 f.). 3.2. Die Berufungsbeklagte stellt mit Eingabe vom 10. Juli 2013 erneut das Gesuch, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren. Zur Begründung führte sie einzig an, ihre finanzi- elle Situation habe sich seit dem Beschluss vom 29.Oktober 2012 nicht geändert. Sie habe weder Einkommen noch Vermögen. Ihr Vater, bei dem sie und ihre Tochter D._____ lebten, zahle den vollen Mietzins und das Essen. Vom Beru- fungskläger habe sie für den Monat März 2013 Fr. 500.– sowie für die Monate Mai und Juni 2013 total Fr. 1'000.– erhalten. Daraus habe sie die Krankenkassenprä- mien bezahlen müssen (Urk. 37 S. 2 unter Hinweis auf Urk. 38/1+2). 3.3. Die Berufungsbeklagte hat in ihrem erneuten Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die Ferienwohnung in .../... mit keinem Wort er- wähnt. Die gesuchstellende Partei hat ihre Einkommens- und Vermögensverhält- nisse darzulegen (Art. 119 Abs. 2 ZPO). Soweit das Gesuch inhaltlich ungenü- gend erscheint (z.B. fehlende Unterlagen), gebietet der (beschränkte) Untersu- chungsgrundsatz, die (nicht vertretene) Partei zur Ergänzung der fehlenden An- gaben aufzufordern (Huber, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 119 N 8). Verweigert die gesuchstellende Person die zur Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen er- forderlichen Angaben oder Belege, so kann die Bedürftigkeit verneint und der An- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege verweigert werden. Immerhin setzt eine Verweigerung des prozessualen Armenrechts wegen Verletzung der Mitwirkungs- pflicht in der Regel voraus, dass insbesondere die nicht vertretene, prozessuner- fahrene gesuchstellende Person, wenn sie die notwendigen Angaben nicht von
sich aus macht, zuvor vom Gericht zur Darlegung ihrer finanziellen Verhältnisse aufgefordert wird (Huber, a.a.O., Art. 119 N 19 mit weiteren Hinweisen). Anderes gilt nur (aber immerhin), wenn der gesuchstellenden Partei beispielsweise aus früheren Verfahren oder – wenn sich ihr Gesuch auf das Rechtsmittelverfahren bezieht – aus dem Verfahren vor der unteren Instanz bekannt ist, welche Anforde- rungen an den Nachweis ihrer Mittellosigkeit gestellt werden (ZR 104 Nr. 14). Diese zur zürcherischen Zivilprozessordnung ergangene Rechtsprechung behält ihre Gültigkeit auch unter der eidgenössischen Zivilprozessordnung, handelt/e es sich doch sowohl bei § 84 Abs. 2 ZPO/ZH als auch bei Art. 119 ZPO um Konkreti- sierungen des Grundrechts auf unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 29 Abs. 3 BV. Die Berufungsbeklagte wurde mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 auf ihre Obliegenheit, ihre Ferienwohnung zu verkaufen, hingewiesen (Urk. 23 S. 9 f.). Zudem musste sie davor bereits mit Beschluss vom 20. September 2012 aufgefordert werden, Belege zu ihrer Einkommens- und Vermögenssituation ein- zureichen (Urk. 15 Dispositiv-Ziffer 4). Die nach wie vor durch dieselbe Anwältin vertretene Berufungsbeklagte weiss damit aus dem vorliegenden Berufungsver- fahren selbst, welche Anforderungen an den Nachweis ihrer Mittellosigkeit gestellt werden. Die Anforderungen sind deshalb als bekannt vorauszusetzen. Es kann von einer Fristansetzung zur Ergänzung der Vorbringen im Zusammenhang mit dem neuesten Armenrechtsgesuch abgesehen werden. Im Übrigen macht die Gesuchstellerin geltend, ihre finanzielle Situation habe sich nicht verändert. Dies impliziert, dass sie ihre Ferienwohnung nicht verkauft hat. Sie kam damit ihrer Ob- liegenheit, die Ferienwohnung bis zum 31. März 2013 zu verkaufen, nicht nach und kann damit seit dem 1. April 2013 nicht mehr als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO gelten. Das Gesuch der Berufungsbeklagten vom 10. Juli 2013, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel- len, ist deshalb abzuweisen. Da der Berufungsbeklagten jedoch bis zum 31. März 2013 die unentgeltliche Pro- zessführung gewährt worden war, rechtfertigt es sich, die Hälfte der ihr auferleg- ten Gerichtskosten vorerst auf die Gerichtskasse zu nehmen, zumal bereits vor
diesem Datum verschiedene Zwischenentscheide ergingen und entsprechende Kosten entstanden. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Berufungsbeklagten vom 10. Juli 2013, es sei ihr die un- entgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsan- wältin Dr. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen, wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die beiden gemeinsamen Kinder D., geboren tt.mm.2005, und E., geboren tt.mm.2007, werden für die Dauer des Abänderungsver- fahrens betreffend das Scheidungsurteil der C._____ Courts vom 11. Januar 2010 unter die alleinige elterliche Obhut der Berufungsbeklagten gestellt. 2. Dem Berufungskläger wird befohlen, das Kind E._____, geboren tt.mm.2007, bis spätestens 31. August 2013 in die Schweiz zu bringen und gleichzeitig den Reisepass und allfällige weitere gültige Personalausweise des Kindes der Berufungsbeklagten zu übergeben. Eine Unterlassung hätte eine Bestrafung mit Busse bis zu Fr. 10'000.– ge- mäss Art. 292 StGB zu Folge. Dieser lautet wie folgt: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt.
Zürich, 9. August 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. E. Iseli
versandt am: mc