Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LY110007-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. G. Pfister und Ober- richterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen
Beschluss und Urteil vom 4. April 2013
in Sachen
A._____, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Uster vom 7. März 2011 (FE100017)
Rechtsbegehren: (Vi Urk. 8 und Vi Urk. 18) 1. Es sei in Abänderung von Ziffer 1/3 des obergerichtlichen Beschlusses vom 18. März 2009, damit in Abänderung von Ziffer 3 der eheschutzrichterlichen Verfügung des Bezirksgerichtes Uster vom 3. November 2008, dem Kläger für die Kinder C._____ und D._____ mit sofortiger Wirkung folgendes erwei- tertes Besuchsrecht einzuräumen:
a) Jeweils jedes zweite Wochenende eines jeden Monats, begin- nend am Samstag zwischen 9.00 und 10.00 Uhr morgens und endend am Sonntag, 20.00 Uhr;
b) Alternierend jedes Jahr an Ostern respektive Pfingsten, sowie am 25. und 26. Dezember eines jeden Jahres;
c) Ein Ferienrecht von zwei Wochen Sommer-Schulferien, einer Woche Frühlingsferien und einer Woche Herbstferien.
Es sei in Abänderung von Ziffer 2/7 des Beschlusses des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 18. März 2009 (Geschäfts-Nr. LP080097), die gesamte monatliche Unterhaltszahlungsverpflichtung des Klägers von derzeit Fr. 3'900.–, inkl. Kinderzulagen, auf neu Fr. 1'900.–, inkl. Kinderzulagen, zu reduzieren, mithin auf Fr. 750.– pro Kind und Monat, zu- züglich der erhaltenen Kinderzulagen, und keinen persönlichen Unterhalt für die Beklagte selber.
Es seien die Kosten dieses Massnahmebegehrens mit dem Endentscheid zu verlegen.
Verfügungen des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. März 2011: (Urk. 1) Erstverfügung 1. Das Begehren der Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 10'000.– durch den Kläger wird abgewiesen. 2. Der Beklagten wird die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt.
C._____ und D._____ wird für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens weitergeführt. 3. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 2 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 18. März 2009 wird der Kläger ver- pflichtet, der Beklagten ab 1. August 2010 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unerhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 2'665.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, zu bezahlen, nämlich Fr. 1'165.– für die Beklagte persönlich und Fr. 750.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, für jedes Kind, zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Darüber hinaus wird der Kläger verpflichtet, allfällige von seiner Arbeitgebe- rin an ihn ausbezahlte Provisions- und Gratifikationszahlungen innert 10 Ta- gen nach deren Erhalt unaufgefordert in vollem Umfang an die Beklagte zu überweisen und der Beklagten den entsprechenden Auszahlungsbeleg zur Einsicht zukommen zu lassen. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten jährlich seinen Lohnausweis un- aufgefordert innert 30 Tagen nach Erhalt zur Einsicht zukommen zu lassen. 4. Der Unterhaltsregelung gemäss Dispositivziffer 3 liegen folgende finanziel- len Verhältnisse des Klägers zugrunde: - Erwerbseinkommen: Fr. 5'664.– (netto, exkl. Kinderzulagen, ohne Gratifikation/Provisionen) - Notbedarf Kläger: Fr. 2'999.– (ohne Lebensversicherung, ohne Steuern) 5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt. 6. [Mitteilungssatz] 7. [Rechtsmittel].
Berufungsanträge: der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 2):
"1. Es sei Dispositiv Ziff. 1 des Beschlusses des Obergerichtes des Kantons Zü- rich, I. Zivilkammer, vom 18. März 2009 hinsichtlich des Kinderbesuchsrech- tes nicht abzuändern und mithin Dispositiv Ziff. 1 der hier angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichtes Uster aufzuheben.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Beru- fungsbeklagten."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 5):
"1. Es sei die mit Eingabe vom 18. März 2011 (Urk. 2) eingereichte Berufung vollumfänglich abzuweisen.
Es sei demzufolge die Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfah- ren des Bezirksgerichtes Uster vom 7. März 2011 in allen Punkten zu bestä- tigen.
Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind verheiratet und die Eltern der beiden Kinder C., ge- boren am tt.mm.2003, und D., geboren am tt.mm.2006. Seit Januar 2010 ist vor dem Bezirksgericht Uster der Scheidungsprozess zwischen den Parteien hängig (Vi Urk. 1). Ein vorangegangenes Eheschutzverfahren wurde mit Be-
schluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 18. März 2009 rechtskräftig erledigt (Vi Urk. 36/29). Soweit vorliegend massgebend, wurde der Kläger und Berufungsbeklagte (nachfolgend Kläger) gestützt auf eine Parteiver- einbarung für berechtigt erklärt, die Kinder C._____ und D._____ jeweils jeden dritten Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Vi Urk. 36/29 S. 9 Dispositiv-Ziffer 1). Im Weiteren wurde der Kläger zu monatlichen Unterhaltszahlungen an die Beklagte und Beru- fungsklägerin (nachfolgend Beklagte) von Fr. 3'900.– (davon Fr. 750.– zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen für jedes Kind) rückwirkend ab 28. Oktober 2007 bis 31. Januar 2009 sowie von Fr. 3'500.– (davon Fr. 750.– zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen für jedes Kind) ab 1. Februar 2009 für die weitere Dauer des Getrenntlebens verpflichtet (Urk. 36/29 S. 9 Dispositiv-Ziffer 2). Im Verlauf des Scheidungsverfahrens verlangte der Klä- ger mit Eingabe vom 23. April 2010 im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen die Festsetzung eines erweiterten Besuchsrechts (Vi Urk. 8) und mit Eingabe vom 8. Juli 2010 die Reduktion seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklag- ten und den beiden Kindern (Vi Urk. 18). Die Beklagte liess die Abweisung der beiden Massnahmebegehren beantragen (Vi Urk. 29; Prot. I S. 5 ff.). Mit Zweitver- fügung vom 7. März 2011 hiess das Einzelgericht im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster die Massnahmebegehren des Klägers teilweise gut und re- gelte sowohl das Besuchsrecht als auch die Unterhaltspflichten gemäss dem ein- leitend wiedergegebenen Dispositiv neu (Vi Urk. 60 = Urk. 1). 2. Dagegen reichte die Beklagte mit Eingabe vom 18. März 2011 rechtzeitig Berufung ein und stellte die eingangs erwähnten Rechtsmittelanträge (Urk. 2). Mit Beschluss vom 15. April 2011 wurde der Beklagten für das Berufungsverfahren antragsgemäss die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (Urk. 4). In seiner am 9. Mai 2011 erstatteten Berufungsantwort schloss der Kläger auf Abweisung der Berufung (Urk. 5). Mit Beschluss vom 23. Juni 2011 wies die Kammer einen von der Beklagten gestellten Antrag auf einstweilige Sistierung des Besuchsrechts beziehungsweise auf Anordnung einer Besuchsbegleitung ab und ordnete die Anhörung der Tochter C._____ an (Urk. 19). Am 29. Juni 2011 fand die Kinderan- hörung von C._____ statt (Urk. 22). Mit Eingabe vom 18. Juli 2011 beziehungs-
weise vom 28. Juli 2011 nahmen die Parteien zum Ergebnis der Kinderanhörung Stellung (Urk. 25 und Urk. 26). In der Folge wurden Bemühungen um eine ver- gleichsweise Erledigung des Verfahrens unternommen, welche sich aufgrund neuerer Entwicklungen verzögerten (Prot. II S. 7-14). Anlässlich der schliesslich am 19. Oktober 2012 durchgeführten Vergleichsverhandlung einigten sich die Parteien in den Grundzügen über die Ausgestaltung des Besuchsrechts. Ferner wurde vorgesehen, dass der Kläger bezüglich der Regelung der Unterhaltspflicht weitere Unterlagen zu seinem Einkommen einreichen werde (Prot. II S. 17). An- schliessend reichte der Kläger zahlreiche Belege zu seinem Einkommen ein, wel- che der Beklagten zugestellt wurden (Urk. 40-42; Prot. II S. 20). Betreffend die Unterhaltsfrage scheiterten die Vergleichsbemühungen (Prot. II S. 18 und S. 19), weshalb den Parteien mit Schreiben vom 28. Februar 2013 ein ausformulierter Vereinbarungstext über die Regelung des persönlichen Verkehrs zugestellt wurde (Urk. 43 und Urk. 44). Mit Eingabe vom 8. März 2013 beziehungsweise vom 19. März 2013 reichten die Rechtsvertreter die von den Parteien unterzeichnete Teilvereinbarung ein (Urk. 46 und Urk. 47; Urk. 48 und Urk. 49). Aufgrund der von den Parteien erzielten Vereinbarung über das Besuchsrecht wurde der von der damaligen Vormundschaftsbehörde der Stadt E._____ am 20 Juni 2012 gestellte Antrag auf Bestellung eines Prozessbeistandes für die Tochter C._____ (Urk. 34) seitens der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Kreises E._____ zu- rückgezogen (Prot. II S. 21). II. 1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. De- zember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Gemäss de- ren Übergangsbestimmungen untersteht das Rechtsmittelverfahren vor Oberge- richt der Schweizerischen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 404 ZPO). Die Vorinstanz hatte dagegen noch die Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des zürcherischen Gerichtsverfassungsgeset- zes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) sowie die Verfahrensvorschriften von Art. 135 bis 149 ZGB in der bis 31. Dezember 2010 gültigen Fassung anzuwenden. Soweit
im Berufungsverfahren Rügen verfahrensrechtlicher Natur erhoben werden, ist zu deren Beurteilung ebenso das bisherige Prozessrecht heranzuziehen. 2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefoch- tenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefoch- ten wurden neben der gesamten vorinstanzlichen Erstverfügung auch die Disposi- tiv -Ziffern 2 (Weiterführung der Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB für die Kinder C._____ und D._____) und 5 (Regelung der Kosten- und Entschä- digungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten) der vorinstanzlichen Zweitverfü- gung. In diesem Umfang sind die Verfügungen des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. März 2011 in Rechtskraft erwachsen, was vorab vorzumerken ist. Umstritten sind demnach noch die Festsetzung des Besuchsrechts und die vom Kläger an den Unterhalt der Kinder und an denjeni- gen der Beklagten persönlich zu bezahlenden Beiträge. Soweit in familienrechtli- chen Angelegenheiten Kinderbelange zu regeln sind, gilt gemäss Art. 296 ZPO zudem der uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialgrundsatz. Nach Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht in diesem Bereich ohne Bindung an die Parteianträge und erforscht den Sachverhalt nach Art. 296 Abs. 1 ZPO von Amtes wegen. Die Festlegung der zwischen den Parteien persönlich geschulde- ten Unterhaltsbeiträge unterliegt schliesslich der Dispositionsmaxime. Dieser Ver- fahrensgrundsatz bedeutet, dass die Parteien über den Streitgegenstand verfü- gen können und das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zuspre- chen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO; vgl. Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 6 ff. zu Art. 58 ZPO). 3. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Beru- fungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträge rechtfertigen. Aus der Be- gründung eines Rechtsmittels muss hervorgehen, weshalb der erstinstanzliche
Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll. Der Berufungskläger hat sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinan- derzusetzen. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denk- baren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Ba- sel/Genf 2013, N 36 zu Art. 311 ZPO). Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Beru- fungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den Umfang der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz umschreibt. Die Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen und sie muss sie auch überprüfen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 5 f. zu Art. 310 ZPO). Dabei ist sie auf- grund der umfassenden Überprüfungsbefugnis nicht an die mit den Rügen vorge- brachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Sie kann Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen. Im Beru- fungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz. Eine ana- loge (sinngemässe) Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, welcher das erstin- stanzliche Verfahren betrifft, im Berufungsverfahren ist ausgeschlossen (BGE 138 III 626 f. E. 2.1. und 2.2; vgl. auch Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 22 zu Art. 317 ZPO). Vielmehr regelt Art. 317 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit der Parteien, neue Tatsachen und Beweis- mittel vorzubringen, abschliessend. 4. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist.
III. 1. Die vorliegende Auseinandersetzung betrifft die gerichtliche Änderung von Massnahmen im Sinne von Art. 179 ZGB. Verändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 Satz 1 ZGB). Obwohl dies im Gesetzeswortlaut nicht zum Ausdruck gebracht wird, geht die Lehre davon aus, dass die nachträgliche Veränderung nicht nur erheblich bezie- hungsweise wesentlich, sondern auch dauerhaft sein muss (Bachmann, Die Re- gelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und Art. 179 ZGB sowie nach zürcheri- schem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 226; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Bern 1999, N 10 zu Art. 179 ZGB; BSK ZGB I-Hasen- böhler/Opel, N 3 zu Art. 179 ZGB). Eine Abänderung ist auch möglich, wenn sich herausstellt, dass das Eheschutzgericht irrtümlich von falschen tatsächlichen An- nahmen ausgegangen ist, sodass die erlassene Eheschutzverfügung bereits an- fänglich ohne Rechtfertigung war. Eine hinsichtlich der Kinderbelange getroffene Regelung ist dann zu ändern, wenn das Kindeswohl eine Neuregelung als zwin- gend erscheinen lässt (Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Bern 1980, N 443 zu Art. 145 aZGB und N 77 zu Art. 157 aZGB). Änderungsbedarf mit Bezug auf das Recht auf persönlichen Verkehr zwischen dem Kind und dem nicht obhutsberech- tigten Elternteil kann sich aus äusseren Umständen ergeben, die bei den Eltern liegen oder durch die Bedürfnisse des Kindes bedingt sind (vgl. zum Ganzen Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Zürich 1997, N 23 zu Art. 179 ZGB). 2.1 Die Berufung der Beklagten wendet sich als Erstes gegen die vorinstanzli- che Regelung des Besuchsrechts zwischen dem Kläger und den gemeinsamen Kindern C._____ und D._____. Die Vorinstanz hat den Kläger für berechtigt er- klärt, die beiden Kinder an jedem zweiten Wochenende von Samstagmorgen bis Sonntagabend und jährlich alternierend über die Oster- beziehungsweise über die Pfingstfeiertage sowie jährlich am 26. Dezember und am 2. Januar von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr und während zwei Ferienwochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch beziehungsweise in die Ferien zu nehmen (Urk. 1 S. 19 Dispositiv-Ziffer 1). Am 6. März 2013 beziehungsweise am 14. März 2013
unterzeichneten die Parteien im Rahmen des Berufungsverfahrens folgende Ver- einbarung über das Besuchsrecht (Urk. 47 und Urk. 49):
"1. Die Parteien beantragen übereinstimmend, es sei der Kläger für berechtigt zu erklä- ren, die Kinder C._____ und D._____ wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: - jeden dritten Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr; - jährlich jeweils am 26. Dezember und am 2. Januar von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr. Der Kläger erklärt ausdrücklich, dass er nicht gegen den Willen der beiden Kinder und insbesondere nicht gegen den Willen der Tochter C._____ auf einer Durchfüh- rung dieses Besuchsrechts bestehen wird. Demgegenüber bleiben weitergehende Besuchskontakte unter Berücksichtigung der Interessen der beiden Kinder und nach gegenseitiger Absprache der Parteien vorbe- halten. 2. Die Beklagte zieht die für den Berufungsprozess gestellten Verfahrensanträge (Ein- holung eines Berichts der Vormundschaftsbehörde E./Einholung einer Auskunft bei Dr. med. F./Anordnung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens/diverse Editionsanträge) sowie ihren Antrag um Erlass vorsorglicher Massnahmen für das Berufungsverfahren zurück." 2.2 Das Gericht hat in Kinderbelangen auch bei Vorliegen einer Vereinbarung stets die Wahrung der Kindesinteressen zu überprüfen (BGE 128 III 411 E. 3.1). Einer Vereinbarung der Parteien kommt damit die Bedeutung eines übereinstim- menden Parteieantrages zu. Das Verfahren muss diesbezüglich immer durch ein Urteil erledigt werden (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenber- ger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 39 zu Art. 296 ZPO). Als oberste Richtschnur für die Gewährung, den Umfang und die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt stets das Kindeswohl (BGE 130 III 588 f. E. 2.2.1; BGE 131 III 212 E. 5; BGer vom 7. April 2006, 5C.243/2005 E. 4.2, publiziert in FamPra.ch 2006 S. 760). Das eheschutz- richterlich vereinbarte Besuchsrecht sollte bis zum Abschluss des damals hängi- gen Strafverfahrens gegen den Kläger betreffend sexuelle Handlungen mit Kin-
dern gelten (Urk. 36/25). Diese Strafuntersuchung wurde inzwischen rechtskräftig eingestellt (Urk. 7/1 und Urk. 7/2). Eine weitere Strafuntersuchung konnte die von der Beklagten neuerlich gegen den Kläger erhobenen Vorwürfe ebenfalls nicht bestätigen (Urk. 2 S. 4 ff.; Urk. 38). Bis zum Beweis des Gegenteils hat jede Per- son als anständig und ehrbar zu gelten. Auch das von der Beklagten im vorin- stanzlichen Verfahren thematisierte angebliche elterliche Fehlverhalten des Klä- gers (vgl. Prot. I S. 11 f., S. 20 und S. 30; Vi Urk. 47/2) rechtfertigt - wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat (Urk. 1 S. 7) - keine Einschränkung des Besuchsrechts. Gleichwohl muss davon ausgegangen werden, dass sich das persönliche Verhältnis zwischen dem Kläger und insbesondere der Tochter C._____ nicht in einem Ausmass verbessert oder entspannt hat, das eine sub- stantielle Erweiterung des Besuchsrechts im jetzigen Verfahrensstadium veran- lassen müsste. C._____ hat anlässlich ihrer Anhörung im Berufungsprozess durchaus authentisch geschildert, dass sie sich bei den Besuchsaufenthalten von ihrem Vater nicht sonderlich beachtet fühle und den Eindruck habe, er würde D._____ bevorzugt behandeln. C._____ hat auch ausdrücklich erklärt, dass sie nicht mehr als einmal pro Monat zum Vater gehen und auch nicht bei ihm über- nachten wolle (Urk. 22 S. 2 ff.). Diese Ausführungen der Tochter C._____ spre- chen ebenso gegen eine erhebliche Ausdehnung des Besuchsrechts wie der Um- stand, dass sie wie auch D._____ durch die Auseinandersetzungen der Eltern auf der prozessualen Ebene (Strafverfahren; Eheschutz- und Scheidungsverfahren) nach wie vor belastet wird. Überdies besteht angesichts des bisher praktizierten Besuchsrechts Grund zur Annahme, die beiden Kinder würden durch die erhebli- che Umstellung auf ein zweimaliges Wochenendbesuchsrecht pro Monat und die längere Abwesenheit von der Beklagten als Hauptbezugsperson während der Fe- rienbesuche überfordert. Insgesamt erscheint es daher sachgerecht, das Be- suchsrecht für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens grundsätzlich ent- sprechend der eheschutzrichterlichen Regelung weiterzuführen und durch je ei- nen Besuchstag an Weihnachten und Neujahr zu erweitern. 2.3 Zusammenfassend ist die von den Parteien am 6. März 2013 beziehungs- weise am 14. März 2013 unterzeichnete Vereinbarung über die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs genehmigungsfähig. Der Kläger ist demnach in Abän-
derung von Dispositiv-Ziffer 1 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zü- rich, I. Zivilkammer, vom 18. März 2009 für die weitere Dauer des Scheidungsver- fahrens für berechtigt zu erklären, die Kinder C., geboren am tt.mm.2003, und D., geboren am tt.mm.2006, an jedem dritten Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr sowie jährlich jeweils am 26. Dezember und am 2. Januar von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Es ist von der Erklärung des Klägers Vormerk zu nehmen, dass er nicht gegen den bei einzelnen Besuchskontakten jeweils konkret zum Ausdruck ge- brachten Willen der beiden Kinder und insbesondere nicht gegen den Willen der Tochter C._____ auf einer Durchführung dieses Besuchsrechts bestehen wird. Demgegenüber bleiben weitergehende Besuchskontakte unter Berücksichtigung der Interessen der beiden Kinder und nach gegenseitiger Absprache der Parteien vorbehalten. Die Beklagte hat die für den Berufungsprozess gestellten Verfah- rensanträge allesamt zurückgezogen. Das Begehren der Beklagten um Anord- nung vorsorglicher Massnahmen im Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 241 Abs. 3 ZPO zufolge Rückzuges abzuschreiben. 3.1 Streitig ist schliesslich, ob die im Eheschutzverfahren zwischen den Parteien vereinbarten Unterhaltsbeiträge abzuändern sind. Das entsprechende Begehren wurde vom Kläger mit einer ab August 2010 eingetretenen Lohnreduktion bei der G._____ AG begründet (Urk. 26 S. 15 f. und S. 23). Die Vorinstanz hat das Vor- liegen eines Abänderungsgrundes bejaht. In der angefochtenen Verfügung erwog sie, der Kläger habe durch die Vorlage eines Arbeitsvertrages und von Lohnab- rechnungen glaubhaft machen können, dass die Lohnreduktion aufgrund einer Änderungskündigung aus wirtschaftlichen Gründen erfolgt sei und dass diese ei- ne dauerhafte Verminderung seiner Unterhaltsleistungsfähigkeit bedeute, die ihn berechtige, die Anpassung der Unterhaltsbeiträge an die neuen Verhältnisse zu beantragen. Den Einwand der Beklagten, es handle sich um ein missbräuchliches Abänderungsbegehren, hat die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Einzelnen ging sie von einem monatlichen Nettoeinkommen des Klägers von Fr. 5'664.– (exklusiv Kinderzulagen) aus, welches dem Kläger ab 1. August 2010 ausbezahlt werde. Diesen Einkünften stellte die Vorinstanz einen Notbedarf des Klägers in der Höhe von Fr. 2'999.– gegenüber und folgerte daraus, dass der Kläger lediglich noch
monatliche Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 2'665.– zu leisten imstande sei. Auf der Grundlage einer solchen Leistungsfähigkeit beliess die Vorinstanz zwar die Kinderunterhaltsbeiträge auf je Fr. 750.– pro Monat für jedes Kind, reduzierte aber die Unterhaltsbeiträge an die Beklagte auf Fr. 1'170.– pro Monat. Schliess- lich verpflichtete die Vorinstanz den Kläger, allfällige zusätzliche Einkommensbe- standteile wie Provisionen oder Gratifikationen in vollem Umfang der Beklagten zu überweisen (Urk. 1 S. 9 ff.). Die Beklagte wendet in ihrer Berufungsschrift ein, die vom Kläger behauptete Verminderung seines Einkommens sei in keiner Weise glaubhaft gemacht worden. Indem die Vorinstanz unkritisch auf die vom Kläger eingereichten Unterlagen abgestellt und nur noch von einem Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 5'664.– monatlich ausgegangen sei, habe sie ihrem Entscheid einen offensichtlich unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt und an den Beweis des Glaubhaftmachens klarerweise ungenügende Anforderungen gestellt (Urk. 2 S. 6 ff.). 3.2 Der von den Parteien vor Obergericht abgeschlossenen Eheschutzvereinba- rung lag ein klägerisches Einkommen von Fr. 6'886.40 (inklusive Kinderzulagen von Fr. 400.–) zugrunde (Vi Urk. 36/25 S. 2). Im vorinstanzlichen Massnahmever- fahren hat der Kläger das ab August 2010 erzielte Einkommen auf Fr. 6'063.70 (inklusive Kinderzulagen von Fr. 400.–) beziffert (Vi Urk. 26 S. 17; Urk. 27/2). Ver- langt der Unterhaltsschuldner in einem Abänderungsprozess die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge, hat nicht die Unterhaltsgläubigerin die Anspruchsgrundla- gen glaubhaft zu machen, sondern es obliegt dem Unterhaltsschuldner, die tat- sächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen, aus denen auf die Abänder- barkeit des rechtskräftigen Entscheides beziehungsweise auf den (teilweisen) Un- tergang des Unterhaltsanspruchs der Berechtigten geschlossen werden muss (BGer vom 5. März 2010, 5A_117/2010 E. 3.4; BGer vom 21. Juni 2012, 5A_299/2012 E. 3.1.2). Die notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft das Ge- richt in einem Verfahren summarischer Natur. Das summarische Verfahren nach zürcherischem Prozessrecht zeichnet sich - wie die Vorinstanz zutreffend ausge- führt hat (Urk. 1 S. 5) - durch geringere Anforderungen an die Beweisstrenge be- ziehungsweise Beweisintensität aus. Die tatsächlichen Verhältnisse sind damit nicht bis in alle Einzelheiten zu klären, vielmehr genügt deren Glaubhaftmachung.
Art. 8 ZGB kommt daher in seinem eigentlichen Ausmass nicht zum Tragen (BGE 118 II 377 E. 3). Die Grundregel, wonach jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, die aus ihr Rechte ableitet, gilt jedoch mutatis mutandis auch in summarischen Verfahren, freilich mit der Abweichung, dass es nicht um einen eigentlichen Beweis, sondern um Glaubhaftmachung geht (BGer vom 21. Juni 2012, 5A_299/2012 E. 3.1.2). Der Kläger stellt zu Recht nicht in Frage, dass es an ihm als Abänderungskläger lag, eine wesentliche und dauer- hafte Einkommensverminderung glaubhaft zu machen. 3.3 In seinen Ausführungen vor Vorinstanz gab der Kläger an, sein bisheriges Arbeitsverhältnis bei der G._____ AG in H._____ sei ihm aus betrieblichen Grün- den auf den 31. Juli 2010 gekündigt worden. Da ein Autoverkäufer per Ende Mai 2010 bei der G._____ AG gekündigt habe, sei ihm diese Arbeitsstelle mit den gleichen Konditionen angeboten worden. Diese Arbeitsstelle habe er angenom- men, da es derzeit schwierig sei, eine ganz neue Stelle zu finden (Vi Urk. 18 S. 3). Er habe - fuhr der Kläger fort - diese Chance wahrnehmen müssen, da er bei der heutigen Wirtschaftslage im Alter von 41 Jahren gegenüber den billigeren, jüngeren Konkurrenten auf dem freien Arbeitsmarkt keine Chance gehabt hätte. Ab August 2010 werde er daher noch Fr. 6'600.– brutto verdienen (Vi Urk. 26 S. 15 und 16). Betreffend das neue Arbeitsverhältnis hat der Kläger einen Ar- beitsvertrag sowie eine Vielzahl von Lohnbelegen eingereicht (Vi Urk. 19/1+2; Vi Urk. 27/2; vgl. auch Urk. 7/3+4). Im Berufungsverfahren hat der Kläger seine Dar- stellung dahingehend ergänzt, dass die G._____ AG ihren Sitz nach H._____ ver- legen werde, weshalb das Arbeitsverhältnis mittlerweile aufgelöst worden sei und er bei der I._____ AG eine neue Stelle als Fahrzeugverkäufer angetreten habe (Urk. 37; Urk. 40; Urk. 41/2). Nach dem Dafürhalten der Beklagten handelte es sich bei der ursprünglich behaupteten Lohnkürzung nicht um eine zufolge schlechten Geschäftsganges erforderliche Massnahme. Sie weist im Berufungs- verfahren darauf hin, dass die Autobranche in den letzten Jahren einen nie da gewesenen Boom erlebt habe. Aufgrund dieser allgemein bekannten Tatsache und aufgrund des Umstandes, dass der Kläger nach wie vor ein sehr erfolgreicher Autoverkäufer sei, sei schlicht unverständlich, dass sich sein Einkommen erneut deutlich reduziert habe. Ebenso unverständlich sei schliesslich, dass die Vo-
rinstanz davon ausgegangen sei, der Kläger erziele kein zusätzliches Einkommen aus Provisionszahlungen (Urk. 2 S. 5 ff.; Urk. 14 S. 4 f.). 3.4 Ob die Einkommensreduktion des Klägers - was von der Vorinstanz ange- nommen wurde und von der Beklagten hauptsächlich bestritten wird - auf wirt- schaftliche Umstände bei der G._____ AG zurückzuführen war, kann dahin ge- stellt bleiben. Um erfolgreich die Abänderung seiner Unterhaltsverpflichten zu ver- langen, müsste der Kläger - wie gesagt (vgl. Erwägung III./3.2 hiervor) - zunächst glaubhaft machen, dass sein Einkommen unwiederbringlich gesunken ist. Die ge- setzliche Unterhaltspflicht hat zur Folge, dass der Pflichtige alles Zumutbare un- ternehmen muss, um das erforderliche Einkommen zu generieren. Gegenüber unmündigen Kindern sind besonders hohe Anforderungen an die Leistungsfähig- keit beziehungsweise die Ausnützung der Erwerbsfähigkeit durch den Unterhalts- pflichtigen zu stellen. Insbesondere ist auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht leichthin zu verzichten (Spycher/Hausheer, in: Haus- heer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, Rz. 09.43). Der Kläger hat sämtliche Umstände glaubhaft zu machen, aus denen abgeleitet werden müsste, dass es ihm tatsächlich nicht möglich ist, gleichviel zu verdienen wie bisher. Vom Kläger darzulegen war demnach auch, dass er sich nach der lohnmässigen Herabstufung gehörig um eine entsprechend der früheren Stelle entlöhnte Anstellung bemüht hat und dennoch nicht an die ehemaligen Lohnverhältnisse anknüpfen konnte. Die allgemeinen Ausführungen des Klägers zu den sich allenfalls bei der Arbeitssuche negativ auswirkenden Faktoren (Vi Urk. 18 S. 3; Vi Urk. 26 S. 16) genügen dafür nicht. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde der Kläger darüber hinaus gefragt, ob er sich nach der Änderungskündi- gung für eine andere Stelle im angestammten Beruf interessiert habe. Die Frage hat der Kläger bejaht und darauf hingewiesen, dass das Personal im Verkauf heu- te lediglich noch zwischen Fr. 5'000.– und Fr. 5'500.– verdiene (Prot. I S. 28). Diese Vorbringen wurden nicht belegt. Mehr oder anderes zu seinen Stellensuch- bemühungen hat der Kläger nicht behauptet. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dem Kläger wäre es nach der Einkommensredukti- on unmöglich gewesen, bei einem anderen Arbeitgeber eine Anstellung mit dem ursprünglichen Salär zu finden. An dieser Schlussfolgerung vermag mangels
Nachweises konkreter Stellenbemühungen auch die Tatsache nichts zu ändern, dass der Kläger inzwischen eine neue Stelle bei der I._____ AG angetreten hat und dort nach eigenen Angaben ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 6'300.– erzielt (Prot. II S. 17; Urk. 41/2; Urk. 42/2). Anzumerken wäre bezüg- lich der aktuellsten Anstellung immerhin, dass gemäss Vorsorgeausweis ein Jah- reslohn von Fr. 88'400.– brutto gemeldet wurde (Urk. 42/3), was annähernd den Einkommensverhältnissen entspricht, auf denen die seinerzeitige Eheschutzver- einbarung beruhte. 4. Nach den vorstehenden Erwägungen hat der Kläger nicht glaubhaft machen können, dass ihm die Erzielung des im Eheschutzverfahren angerechneten Ein- kommens nicht mehr möglich gewesen wäre. Da der Kläger vor Obergericht nicht behauptet, sich bei Dritten für Stellen beworben und ausschliesslich Absagen er- halten zu haben, braucht er auch nicht in Nachachtung der bei Kinderbelangen grundsätzlich auch zugunsten des Unterhaltspflichtigen zu beachtenden Untersu- chungsmaxime zur Einreichung von Stellenbewerbungen aufgefordert zu werden. Weil der Kläger sich mit einer nur ungenügend einträglichen Erwerbstätigkeit be- gnügt hat, hat er sich auch im Falle einer unfreiwilligen Herabstufung bei der G._____ AG anrechnen zu lassen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte. Es ist dem Kläger daher ein hypothetisches Einkom- men in der bis zur Salärreduktion bei der G._____ AG erzielten Höhe anzurech- nen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liegt damit bezüglich des Einkommens des Klägers keine zur Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge berechtigende Ände- rung vor. Den von der Vorinstanz auf Fr. 2'999.– pro Monat bestimmten Bedarf (Urk. 1 S. 13) ficht der Kläger im Berufungsverfahren nicht an. Wird weiterhin auf ein monatliches Einkommen von rund Fr. 6'500.– abgestellt, ist der Kläger nach wie vor in der Lage, die eheschutzrichterlich festgelegten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. In Bezug auf den Unterhaltspunkt ist die Berufung der Beklagten dem- nach im Ergebnis begründet und gutzuheissen. Die Dispositiv-Ziffer 3 und mit ihr die Dispositiv-Ziffer 4 (Feststellung der finanziellen Verhältnisse des Klägers) der Zweitverfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. März 2011 sind aufzuheben. Das mit Eingabe vom 8. Juli 2010 vom Kläger gestellte Unterhaltsherabsetzungsbegehren ist mangels Vorliegens eines
rechtserheblichen Abänderungsgrundes abzuweisen. Mit dem Entscheid in der Sache wird das von der Beklagten hinsichtlich der geschuldeten Unterhaltsbeiträ- ge gestellte und nie begründete Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung (Urk. 11 S. 2; Urk. 14 S. 5) gegenstandslos und ist abzuschreiben. IV. Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beru- fungsverfahren zu regeln (Art. 106 ZPO). Anlass zum vorliegenden Rechtsmittel- verfahren gaben die Regelung des Besuchsrechts zwischen dem Kläger und den gemeinsamen Kindern sowie die Festsetzung der Kinder- und Ehegattenunter- haltsbeiträge. Bei der Bemessung von Obsiegen und Unterliegen sind die beiden Streitpunkte gleich zu gewichten. Was den persönlichen Verkehr anbelangt, konn- te das Verfahren durch eine genehmigungsfähige Vereinbarung der Parteien er- ledigt werden, sodass die Parteien diesbezüglich je zur Hälfte als obsiegende Partei zu betrachten sind. Hinsichtlich der verlangten Herabsetzung der Unter- haltsbeiträge unterliegt der Kläger vollumfänglich. Die Beklagte hat demgegen- über für die Kosten der von ihr im Berufungsverfahren gestellten Massnahmebe- gehren (Urk. 19 S. 2; Urk. 25 S. 4) aufzukommen. Insgesamt rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zu 65 % dem Kläger und zu 35 % der Be- klagten aufzuerlegen. Der Anteil der Beklagten ist zufolge Gewährung der unent- geltlichen Prozessführung unter Vorbehalt der in Art. 123 ZPO statuierten Nach- zahlungspflicht einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die zweitinstanzli- che Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 GerGebV und § 6 Abs. 1 AnwGebV in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GerGebV auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Als Folge der Kostenverteilung hat der Kläger die anwaltlich vertretene Beklagte im Umfang von drei Zehnteln für deren Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen. Bei der Bemessung der Parteientschädigung sind aufgrund der er- forderlichen Stellungnahme zur Kinderanhörung sowie der am Obergericht durch- geführten Vergleichsverhandlung zwei Zuschläge zur Grundgebühr zu berechnen. In Anwendung von § 13 Abs. 1 AnwGebV, § 6 Abs. 1 AnwGebV in Verbindung mit § 5 Abs. 1 AnwGebV und § 11 Abs. 2 AnwGebV ergibt sich damit eine volle Par-
teientschädigung von Fr. 4'000.–. Mangels eines entsprechenden Antrags ist zur Parteientschädigung kein Mehrwertsteuerzusatz zuzusprechen (vgl. das Kreis- schreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006). Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die beiden Verfügungen des Einzelgerichts im or- dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. März 2011 im nachfol- genden Umfang in Rechtskraft erwachsen sind:
"A. Erstverfügung 1. Das Begehren der Beklagten um Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 10'000.– durch den Kläger wird abgewiesen. 2. Der Beklagten wird die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt. 3. Der Beklagten wird in der Person von Rechtswalt lic. iur. X._____ ein unent- geltlicher Rechtsvertreter bestellt. 4. [Mitteilungssatz]. B. Zweitverfügung 1. [...] 2. Die mit Beschluss der Sozialbehörde E._____ vom 4. August 2009 errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB für die Kinder C._____ und D._____ wird für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens weitergeführt. 3. [...] 4. [...] 5. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt. 6. [...] 7. [...]".
und sodann erkannt: 1. Die Dispositiv-Ziffer 1 sowie die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Zweitverfü- gung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. März 2011 werden aufgehoben. 2. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 1 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 18. März 2009 wird der Kläger für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens für berechtigt erklärt, die Kin- der C., geboren am tt.mm.2003, und D., geboren am tt.mm. 2006, wie folgt auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu neh- men:
Zürich, 4. April 2013
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. S. Clausen
versandt am: js