Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LT100003-O/U (damit vereinigt: Geschäfts-Nr. LT100004-O)
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. G. Pfister und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. K. Vogel
Beschluss vom 10. November 2011
in Sachen
A._____, Klägerin sowie Erst- und Zweit-Rekurrentin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____, Beklagter sowie Erst- und Zweit-Rekursgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Nichteintreten auf Revisionsbegehren, Kosten- und Entschädi- gungsfolgen sowie Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege
Rekurse gegen Verfügungen des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 27. November 2008 bzw. 7. Mai 2010 (BR080001-E)
Erwägungen: I. Prozessverlauf 1. Die Parteien durchliefen im Sommer 2005 ein Eheschutzverfahren vor der Vorinstanz (Geschäfts-Nr. EE050070-E), das gestützt auf eine Parteiverein- barung am 15. Juli 2005 erledigt wurde (Urk. 10/5/11). Seit dem 27. April 2007 stehen die Parteien in einem Scheidungsprozess vor dem Einzelrichter im ordentlichen Verfahren (heute Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen) des Bezirkes Hinwil (Geschäfts-Nr. FE070109-E). Nachdem sie sich über die Folgen der Scheidung vollständig geeinigt hatten, blieb in der Folge sei- tens der Klägerin sowie Erst- und Zweit-Rekurrentin die Bestätigung in Bezug auf die Scheidungsfolgen aus (Art. 111 Abs. 2 aZGB; Urk. 29/21). Anlässlich der Hauptverhandlung über die Scheidungsfolgen stellte die Klägerin ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen (Urk. 29/31) bzw. um Abänderung der Eheschutzmass- nahmen gemäss Verfügung vom 15. Juli 2005 (Urk. 10/2/2). Nach erfolglosen Vergleichsverhandlungen darüber stellte die Klägerin mit Eingabe vom 28. Juli 2008 ein Revisionsbegehren betreffend die Eheschutzver- fügung vom 15. Juli 2005 (Urk. 10/1). 2. Auf das Revisionsbegehren der Klägerin trat die Vorinstanz mit vorerst unbegründeter Verfügung vom 27. November 2008 nicht ein (Urk. 10/19). Die ver- langte Begründung für diesen Entscheid wurde erst am 8. März 2010 versandt (Urk. 10/25 S. 11). Die Klägerin, die damals von Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ vertreten war, erhob dagegen rechtzeitig, mit Eingabe vom 26. März 2010 Rekurs. Sie stellte folgende Anträge (Urk. 2 S. 11 ff.; später modifiziert, siehe hinten S. 6): "Anträge: '1. In Gutheissung des vorliegenden Rekurses sei die angefochtene Verfü- gung wie folgt vollumfänglich aufzuheben: 1.1. Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 27. November 2008 sei aufzuheben und es sei auf das Revisionsbegehren betreffend die Verfügung vom 15. Juli 2005 vollumfänglich einzutreten.
1.2. In Gutheissung des hiermit gestellten Ablehnungsbegehrens gegen Be- zirksrichter C._____ und Gerichtssekretärin D._____ sei das Verfahren nicht mehr an das Bezirksgericht Hinwil zurückzuweisen. 1.3. Es sei vor Obergericht im vorliegenden Rekursverfahren eine mündliche Verhandlung im Ablehnungsverfahren zur weiteren Feststellung des die Ablehnung begründenden Sachverhalts durchzuführen, in der Bezirks- richter C., Gerichtssekretärin D., Staatsanwalt E._____ und F._____ zum Geheimgespräch vom 9. Oktober 2008 und ihren weiteren Kontakten in dieser Angelegenheit als Zeugen befragt werden. Der Re- kurrentin sowie der Rechtsvertreterin der Rekurrentin sei die Möglichkeit zu geben, Ergänzungsfragen zu stellen und zum Beweisergebnis Stel- lung zu nehmen. 1.4. Es seien die Strafakten des Verfahrens gegen Bezirksrichter C._____ sowie die Unterlagen betreffend die Einstellung im Amt von Bezirksrich- ter C._____ beizuziehen und der Rekurrentin sei nach erfolgter Ein- sichtnahme, eine Frist zur Ergänzung des vorliegenden Rekurses anzu- setzen. 1.5. Dispositivziffern 2, 3 und 4 der angefochtenen Verfügung seien aufzu- heben. 2 Das am 26. Juli 2008 gestellte Revisionsbegehren sei einer/einem unbe- fangenen, ausserordentlichen Ersatzrichterin/einem ausserordentlichen Ersatzrichter zur materiellen Beurteilung und Durchführung einer münd- lichen Verhandlung im Revisionsverfahren zuzuweisen. 3 Eventuell seien in Gutheissung des Revisionsbegehrens Dispositivzif- fern 2 und 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 15. Juli 2005 und Ziff. 2 und 3 der dieser zugrunde liegenden Vereinbarung aufzuhe- ben und das Eheschutzverfahren sei zur Wiederholung in den aufgeho- benen Punkten und Durchführung einer mündlichen Verhandlung einer unbefangenen, erstinstanzlichen, ausserordentlichen Ersatzrichte- rin/einem ausserordentlichen Ersatzrichter zuzuteilen. 4 Es sei die Einleitung eines Strafverfahrens gegen Bezirksrichter C._____ und Gerichtssekretärin D._____ zu prüfen. 5 Es sei eine Administrativuntersuchung gegen Bezirksrichter C._____ und Gerichtssekretärin D._____ durchzuführen. 6 Der Ehemann der Rekurrentin sei zu verpflichten, ihr für die Führung des vorliegenden Verfahrens einen angemessenen Prozesskostenvor- schuss von Fr. 10'000.00 und weitere Fr. 3'589.55 für die Führung des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Hinwil zu bezahlen, falls er dazu in der Lage ist. Seine finanziellen Verhältnisse seien von Amtes wegen ab- zuklären. Die Institute, mit denen er eine Geschäftsbeziehung pflegt, seien zur Edition detaillierter Kontoauszüge seine sämtlichen Konti zu Handen der Rekurrentin zu verpflichten. Der Rekurrentin sei nach erfolg- ter Einsichtnahme Frist zur Ergänzung des vorliegenden Rekurses an- zusetzen. 7 Der Rekurrentin sei eine angemessene Entschädigung für die Führung des vorliegenden Verfahrens wie auch für des Verfahrens vor der Vo- rinstanz zuzusprechen.
8 Es seien die Vorakten sowie die Akten sämtlicher Verfahren beizuzie- hen, die infolge der Befangenheit von Bezirksrichter C._____ und Ge- richtssekretärin D._____ sowie der Absprache zwischen Bezirksrichter C._____ und Staatsanwalt G._____ in Wahrung der anwaltlichen Sorg- faltspflicht anhängig gemacht werden mussten: - Untersuchungsakten Staatsanwaltschaft See / Oberland, B-5/B-1/2008/ ...; - Akten Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, RKS / 2008 / ...; - Akten Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Nr. ..., insbe- sondere act. 9 und 11. - Akten des Bezirksgerichts Hinwil betreffend Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Geschädigtenvertretung, BU090051; - Akten des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, betreffend Abweisung der unentgeltlichen Geschädigtenvertretung, UK090231; - Akten des Bundesgerichts in den Strafsachen: - Akten des Sozialversicherungsgerichts im Opferhilfeverfahren; - Akten der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich, Geschäfts-Nr. VV080040; - Akten des Bundesgerichts betreffend Urteil vom 15. Mai 2009, II. zivilrecht- liche Abteilung sowie Revision dieses Urteils, 5A_177/2009 sowie betreffend das Revisionsverfahren gegen diesen Entscheid; - Akten des Ablehnungsverfahrens beim Bezirksgericht Hinwil betreffend Ge- richtssekretärin lic.iur. D., Ablehnungsbegehren vom 20. August 2009, Geschäfts-Nr.: BV090010; - Akten des Ablehnungsverfahrens beim Bezirksgericht Hinwil betreffend Be- zirksrichter lic.iur. C., Ablehnungsbegehren vom 27. Juli 2009; - Akten des Ablehnungsverfahrens bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend Bezirksrichter lic.iur. C., Geschäfts-Nr.: VV090031; - Akten des Ablehnungsverfahrens gegen Gerichtssekretärin D. beim Kassationsgericht. - Akten des Verfahrens über vorsorgliche Massnahmen am Bezirksgericht Hinwil, FE070109; - Akten des Verfahrens über vorsorgliche Massnahmen betreffend Anordnung von Sicherungsmassnahmen beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivil- kammer, LQ080097, act. 6: Akten des Revisionsverfahrens betreffend Ab- änderung der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 15. Juli 2005 beim Be- zirksgericht Hinwil, BR080001. - Akten des Verfahrens vor dem Bundesgericht. [...] Gesuche [...]: '1. Der Rekurrentin sei gemäss § 29 Abs. 2 ZPO in der Person der Unter- zeichneten [RAin Z.] eine Vertreterin einzusetzen. 2. Der Rekurrentin sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und die Unterzeichnete [RAin Z.] sei ihr als unentgeltliche Rechtsver- treterin beizugeben, falls vom Ehemann der Rekurrentin kein angemes- sener Prozesskostenvorschuss erhältlich gemacht werden kann.
Soweit durch die Entschädigung bzw. den Prozesskostenvorschuss ge- mäss Anträgen 6 und 7 vorstehend die Kosten für die Bemühungen der Unterzeichneten [RAin Z._____] zur Interessenwahrung der Rekurrentin nicht gedeckt werden, sei die Unterzeichnete als unentgeltliche Rechts- vertreterin aus der Staatskasse zu entschädigen. 4. Auf die Erhebung von Kosten für das vorliegende Verfahren sei jeden- falls zu verzichten.' "
Mit Verfügung vom 3. Mai 2010 wurde der Vorinstanz Frist angesetzt, um eine ergänzende Verfügung betreffend Zusprechung eines Prozesskosten- vorschusses bzw. unentgeltliche Rechtspflege zu erlassen (Urk. 11). Dem kam der Vorderrichter mit Verfügung vom 7. Mai 2010 nach: Er wies das von der Klä- gerin im Revisionsverfahren gestellte Gesuch um Zusprechung eines Prozess- kostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge, ab (Urk. 14). Während der diesbezüglichen Rechtsmittelfrist zeigte Rechtsanwältin Z._____ mit Eingabe vom 21. Mai 2010 (Urk. 15) an, dass sie ihr Mandat nieder- lege – sie ersuche im Hinblick auf den gegen die vorgenannte Verfügung vom 7. Mai 2010 noch einzureichenden Rekurs um Zusprechung von folgenden Prozess- kostenbeiträgen direkt an sie selbst: Fr. 3'589.55 für das Verfahren BR080001-E vor Bezirksgericht Hinwil, Fr. 6'025.60 für das Rekursverfahren LT100003-O für Leistungen bis 29. März 2010 und Fr. 568.65 für Leistungen ab 11. Mai 2010 bis 21. Mai 2010, damit insgesamt Fr. 10'183.80. Mit Eingabe vom 25. Mai 2010 wies sich Rechtsanwalt Dr. X._____ als neu bestellten Rechtsvertreter der Klägerin aus. Er erhob im Namen der Klägerin (rechtzeitig) Rekurs auch gegen die vorgenannte Verfügung vom 7. Mai 2010. Die gestellten Zweit-Rekursanträge lauten wie folgt (Urk. 30/2 S. 2): "1. Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei der Rekurrentin ein Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– zuzuspre- chen, eventuell sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihr bis zum 18. Mai 2010 in der Person von RAin lic. iur. Z._____, ...strasse ..., Postfach, ..., eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu be- stellen.
Der Rekurrentin sei für das Rekursverfahren die unentgeltliche Pro- zessführung zu gewähren und neu in der Person von RA Dr. X., ...weg ..., Postfach, ..., ab 25. Mai 2010 ein unentgeltlicher Rechtsver- treter zu bestellen." Überdies beantragte Rechtsanwalt Dr. X., es seien die beiden Rekurse zu vereinen, und die Frist zur Begründung des Rekurses sei zu erstrecken (Urk. 30/2 S. 2). Innert erstreckter Frist ging die Rekursbegründung am 8. Juni 2010 hier ein (Urk. 30/7). 4. Mit Verfügungen vom 9. bzw. 10. Juni 2010 wurde dem Beklagten Frist zur Beantwortung der Rekurse angesetzt (Urk. 19, Urk. 30/9). Mit Eingaben vom 28. Juni 2010 nahm Rechtsanwalt Dr. Y._____ namens des Beklagten Stellung: Er schloss auf Abweisung beider Rekurse und um Abweisung der Begehren um Prozesskostenvorschüsse; bezüglich weiterer Rekursanträge (Armenrecht, Pro- zessvereinigung) enthielt er sich eines Antrags (Urk. 21, Urk. 30/12). 5. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung zu den Rekursen verzichtet (Urk. 13; Urk. 30/10). 6. Mit Eingabe vom 30. August 2010 wurden die klägerischen Erst-Rekurs- anträge von Rechtsanwalt Dr. X._____ teils zurückgezogen, teils neu formuliert; an einigen Anträgen wurde unverändert festgehalten (Urk. 25). Zur besseren Übersichtlichkeit werden die klägerischen Schlussbegehren und -anträge noch- mals aufgeführt: Materiell: "1. Die angefochtene Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Das Revisionsbegehren sei als begründet zu erklären und der angefoch- tene Eheschutzentscheid vom 15. Juli 2005 sei samt Kosten- und Ent- schädigungsfolgen aufzuheben. 3. Das Bezirksgericht Hinwil sei anzuweisen, das Eheschutzverfahren zwi- schen den Parteien, Geschäftsnr. EE050070 wieder aufzunehmen alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Rekursbeklag- ten." Prozessual: (1.5/6) "Der Ehemann der Rekurrentin sei zu verpflichten, ihr für die Führung des vorliegenden Verfahrens einen angemessenen Prozesskosten- vorschuss von Fr. 10'000.00 und weitere Fr. 3'589.55 für die Führung
des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Hinwil zu bezahlen, falls er dazu in der Lage ist. Seine finanziellen Verhältnisse seien von Amtes wegen abzuklären. Die Institute, mit denen er eine Geschäftsbezie- hung pflegt, seien zur Edition detaillierter Kontoauszüge seine sämtli- chen Konti zu Handen der Rekurrentin zu verpflichten, Der Rekurren- tin sei nach erfolgter Einsichtnahme Frist zur Ergänzung des vorlie- genden Rekurses anzusetzen." (1.5/8) "Es seien die Vorakten sowie die Akten sämtlicher Verfahren beizu- ziehen, die infolge der Befangenheit von Bezirksrichter C._____ und Gerichtssekretärin D._____ sowie der Absprache zwischen Bezirks- richter C._____ und Staatsanwalt G._____ in Wahrung der anwaltli- chen Sorgfaltspflicht anhängig gemacht werden mussten: - ... [spezifiziert bereits vorn auf S. 4]" "1. Der Rekurrentin sei gemäss § 29 Abs. 2 ZPO in der Person der Unter- zeichneten [RAin Z.] eine Vertreterin einzusetzen. 2. Der Rekurrentin sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und die Unterzeichnete [RAin Z.; ab 25. Mai 2010 RA Dr. X., vgl. Urk. 30/2 S. 2] sei ihr als unentgeltliche Rechtsvertreterin beizugeben, falls vom Ehemann der Rekurrentin kein angemessener Prozesskosten- vorschuss erhältlich gemacht werden kann. 3. Soweit durch die Entschädigung bzw. den Prozesskostenvorschuss ge- mäss Anträgen 6 und 7 vorstehend die Kosten für die Bemühungen der Unterzeichneten [RAin Z.] zur Interessenwahrung der Rekurrentin nicht gedeckt werden, sei die Unterzeichnete als unentgeltliche Rechts- vertreterin aus der Staatskasse zu entschädigen. 4. Auf die Erhebung von Kosten für das vorliegende Verfahren sei jeden- falls zu verzichten."
Teilweise parallel zum vorliegenden Verfahren liefen weitere gerichtliche Auseinandersetzungen zwischen den Parteien, namentlich zum Thema Ausstand von Justizbeamten. Im Dezember 2008 und im Juli 2009 stellte die Klägerin je ein Ablehnungsbegehren gegen den Vorderrichter lic. iur. C._____ (Urk. 10/24 S. 2 und 14). Ein solches stellte sie im August 2009 auch gegen die vorinstanzliche juristische Sekretärin, lic. iur. D._____ (Urk. 10/23 S. 3 und 10). All diese Ab- lehnungsbegehren wurden abgewiesen, soweit auf sie überhaupt eingetreten wurde. Ebenso wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin betreffend die Ablehnung der Gerichtssekretärin D._____ ab, soweit es darauf eintrat (Kass.- Nr. AA100025, Urk. 26).
Bis zum Abschluss des soeben erwähnten kassationsgerichtlichen Ver- fahrens war das vorliegende Rekursverfahren sistiert (Beschluss vom 1. Septem- ber 2010, Urk. 24; vgl. auch Urk. 28). Der Prozess ist spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist insoweit ein- zugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist. II. Prozessuale Vorfragen 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessord- nung (ZPO, SR 272) in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits rechtshängig waren, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor Obergericht weiterhin die bisherigen Verfahrensbe- stimmungen (ZPO/ZH, GVG) anzuwenden. 2. Da die Klägerin bereits anwaltlich vertreten ist, besteht kein Grund, ihr einen Rechtsvertreter gemäss § 29 Abs. 2 ZPO/ZH zu bezeichnen. Auf diesen Antrag ist daher nicht einzutreten. Abgesehen davon ist auch in Fällen, in denen eine Person im Sinne von § 29 Abs. 2 ZPO offensichtlich unfähig ist, ihre Sache selbst gehörig zu vertreten, nur dann die unentgeltliche Prozessführung zu ge- währen und ein unentgeltlicher Prozessbeistand beizugeben, wenn die Klage nicht (von vornherein) als aussichtslos zu qualifizieren ist (Kass.-Nr. AA050093 vom 18. Oktober 2005). 3. Die Klägerin beantragt, es seien nebst der Vorakten auch die Akten der erwähnten Verfahren betr. Ablehnung und weiterer, angeblich damit zusammen- hängender Verfahren beizuziehen (Urk. 2 S. 25). Die I. Zivilkammer ist weder für die Durchführung einer Straf- noch einer Administrativ untersuchung zuständig. Es geht vorliegend im Wesentlichen um die Frage, ob die Frist zur Einreichung des Revisionsbegehren nach § 295 Abs. 1 ZPO/ZH eingehalten wurde oder nicht. Die Ablehnungsbegehren wurden rechts-
kräftig abgewiesen, womit sie für das vorliegende Verfahren ohnehin ohne Belang sind. Insoweit ist der entsprechende Antrag deshalb abzuweisen. Demgegenüber sind die Akten des erstinstanzlichen Revisionsverfahrens (Nr. BR080001-E, samt den darin beigezogenen Akten des Eheschutzverfahrens Nr. EE050070-E) als Urk. 10 und jene des hängigen Scheidungsprozesses (Nr. FE070109-E, samt Akten des Massnahmeverfahrens) als Urk. 29 beigezo- gen. Diese Akten sind für die Überprüfung des angefochtenen Entscheids von Bedeutung (vgl. § 279 ZPO/ZH). 4. Da sich die beiden Rekurse der Klägerin gegen zwei Verfügungen der Vorinstanz im selben Verfahren richten (Geschäfts-Nr. BR080001-E), sind sie zu vereinigen (§ 58 Abs. 2 Satz 2 ZPO/ZH). Das Rekursverfahren LT100004-O ist als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten sind als Urk. 30 zu den Akten des vorliegenden Verfahrens LT100003-O zu nehmen. III. Nichteintreten auf Revisionsbegehren 1.1. Vorauszuschicken ist, dass an eine Revision eines Gerichtsentschei- des allgemein hohe Anforderungen gestellt werden. Dies liegt u. a. daran, dass neben der Forderung nach einem 'richtigen' Entscheid auch das Bedürfnis der Rechtsordnung nach Rechtssicherheit steht. Zur Rechtsstaatlichkeit gehört nicht nur die materielle Gerechtigkeit, sondern auch die Rechtssicherheit (Rechtsbe- ständigkeit). Entscheide als Feststellung eines rechtsgemässen Zustandes müs- sen davor verschont werden, immer wieder in Frage gestellt werden zu können. Nur in Fällen, in denen die Ungerechtigkeit allzu krasse Formen annehmen wür- de, erheischt einerseits die Billigkeit der betroffenen Partei gegenüber und ande- rerseits das Ansehen und die Würde des Gerichts die Beseitigung eines (allen- falls) ungerechten und die Ausfällung eines neuen, richtigen Entscheids (Balz Rust, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 14 m.w.H.). 1.2. Nach § 293 Abs. 2 ZPO/ZH kann gegen einen Endentscheid, der auf- grund eines Vergleichs ergangen ist, Revision verlangen, wer nachzuweisen ver- mag, dass die Parteierklärung zivilrechtlich unwirksam ist. Bei summarischen Ver-
fahren kommen zu den in § 293 ZPO/ZH genannten noch weitere Revisionsgrün- de hinzu: irrtümliche tatsächliche Annahmen, die dem Entscheid zugrunde gelegt sind, sowie formelle oder materielle Unrichtigkeit (§ 299 ZPO/ZH). 1.3. Im Rahmen des Eheschutzes ist eine richterliche Genehmigung einer Vereinbarung weder erforderlich noch zulässig, soweit es sich – wie im hier inte- ressierenden Verfahren zwischen den Parteien (Urk. 10/5: Prot. S. 3 f.) – um Be- lange handelt, welche der freien Disposition der Parteien unterliegen. Auch eine Prüfung auf Angemessenheit entfällt in diesen Fällen. Eine solche Parteiverein- barung hat somit den Charakter eines gerichtlichen Vergleichs und ist daher unter dem Gesichtspunkt der zivilrechtlichen Unwirksamkeit (namentlich Willensmän- gel) zu prüfen (ZR 103 Nr. 22; ZR 91/92 Nr. 93). Vorliegend wird denn auch eine absichtliche Täuschung (Art. 28 OR) resp. ein wesentlicher Irrtum (Art. 23 i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) geltend gemacht (Urk. 2 S. 3, Rz 21; Urk. 10/1 S. 14). 2.1. Das Schicksal eines Revisionsbegehrens hängt zunächst aber davon ab, ob es überhaupt rechtzeitig gestellt wurde. Damit auf das Begehren ein- getreten werden kann, muss es im summarischen Verfahren innert 30 Tagen "von der Entdeckung des Revisionsgrundes an" eingereicht werden (§ 299 ZPO/ZH). Es liegt am Revisionskläger, die Einhaltung dieser Frist in seinem Be- gehren nachzuweisen (§ 296 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO/ZH). 2.2. Die Vorinstanz trat auf das Revisionsbegehren der Klägerin nicht ein und begründete dies zusammengefasst damit, dass die 30-tägige Revisionsfrist gemäss § 299 ZPO/ZH verpasst worden sei (Urk. 3 S. 6 ff.). Bei der Prüfung der Frage des Fristenlaufbeginns fasste der Vorderrichter zunächst die Argumentation der Klägerin vor Vorinstanz zusammen (Urk. 3 S. 7 f., E. 3.2), sinngemäss wie folgt: Laut Rechtsanwältin Z._____ habe sie selbst kurz nach der Übernahme der Rechtsvertretung der Klägerin im Oktober 2007 Einsicht in die Scheidungsakten genommen (Urk. 10/1 S. 3 f., Urk. 29/24). Dabei habe sie durch eine Eingabe ihres Vorgängers, Rechtsanwalt lic. iur. H._____ (Urk. 10/5/17), vom 19. Juni 2007 (Urk. 30/14 i.V.m. Urk. 30/ 15/2) Kenntnis da- von erhalten, dass im Eheschutzverfahren von einer zu geringen monatlichen
Steuerlast der Klägerin ausgegangen worden sei. Bereits dies stelle einen Revisi- onsgrund dar (Urk. 10/1 S. 4). In Bezug auf die Einkommenssituation des Beklag- ten habe sie, Rechtsanwältin Z., erst mit der am 27. Juni 2008 erfolgten Zu- stellung des Klientendossiers von Rechtsanwältin lic. iur. I. (ihrer Vor-Vor- gängerin als Rechtsvertreterin der Klägerin, Urk. 10/5/7) Kenntnis davon erhalten, dass der Beklagte am 3. Februar 2005 eine Zahlung von Fr. 75'500.– erhalten, am 25. Juli 2005 einen Bonus von Fr. 18'815.50 bezogen und im Jahr 2004 Ein- künfte von Fr. 179'850.– erzielt habe. Diesbezüglich sei – so Rechtsanwältin Z._____ – der 27. Juni 2008 "der frühest mögliche Zeitpunkt der Kenntnisnahme" gewesen (Urk. 10/1 S. 5). Ausgehend von diesen Vorbringen erwog die Vorinstanz, dass es nicht auf die Kenntnisse von Rechtsanwältin Z., sondern auf diejenigen der Klägerin ankomme. Rechtsanwältin I. habe bekanntermassen noch einige Monate über den Abschluss des Eheschutzverfahrens hinaus die Klägerin vertreten; ihre Kenntnisse dürften auch bei der Klägerin vorausgesetzt, müssten ihr aber zumin- dest angerechnet werden. Die an Rechtsanwältin Z._____ mit dem Dossier wei- tergegebenen Urkunden und Kenntnisse habe Rechtsanwältin I._____ (als Vertre- terin der Klägerin) schon während Monaten, wenn nicht Jahren, besessen. Im Fal- le der Eingabe von Rechtsanwalt H._____ komme hinzu, dass Rechtsanwältin Z._____ vom Zeitpunkt ihrer Mandatierung an Gelegenheit gehabt habe, diese bei den Scheidungsakten liegenden Urkunden zur Kenntnis zu nehmen. Wie hoch die Steuerlast im Jahr 2005 der Revisionsklägerin war, hätten die Klägerin und ihre Anwältin schon seit langem gewusst. Auch allfällige weitere geltend gemachte Revisionsgründe seien schon lange bekannt (Urk. 3 S. 8 f., E. 3.2). Ergänzend wies die Vorinstanz darauf hin, dass auch aus dem Handprotokoll der Eheschutz- verhandlung sowie aus der bei den Scheidungsakten liegenden E-Mail-Korres- pondenz hervorgehe, dass schon seit langem von Optionen und von Boni gespro- chen worden sei – es scheine, dass den Parteien die Tragweite der Diskussion durchaus bewusst gewesen sei (Urk. 3 S. 9, E. 3.3). 2.3. Rechtsanwältin Z._____ macht in ihrer Rekursschrift (namens der Klä- gerin) geltend, das Revisionsbegehren könne nicht verspätet sein: Noch nicht
einmal bei Einreichung des Revisionsbegehrens habe sie selbst ein 'aktives Wis- sen' betreffend einen Revisionsgrund gehabt, sie habe nicht mit Sicherheit sagen können, dass ein solcher vorläge (Urk. 2 S. 14, Rz 85; vgl. auch Urk. 10/1 S. 12 unten). Ihre Vor-Vorgängerin, Rechtsanwältin I., habe ebenso wenig einen Revisionsgrund entdeckt, jedenfalls habe sie der Klägerin keine entsprechende Mitteilung gemacht (Urk. 2 S. 14, Rz 86). Ausserdem hätte – so Rechtsanwältin Z. – ein Beweisverfahren darüber durchgeführt werden müssen, bevor man von einem diesbezüglichen Wissen der damaligen Rechtsvertreterin hätte ausge- hen dürfen. Und selbst wenn ein diesbezügliches Wissen bei Rechtsanwältin I._____ bejaht würde, sei dies der Klägerin nicht zuzurechnen, da sie davon nicht in Kenntnis gesetzt worden sei (Urk. 2 S. 15, Rz 87). Weiter lässt die Klägerin ausführen, dass sie an der Eheschutzverhandlung vom 15. Juli 2005 verhand- lungsunfähig gewesen sei. Sie habe gar nichts gewusst und gar nichts verstan- den, sie sei zuvor mehrfach in Kliniken eingewiesen worden, und ab ca. Novem- ber 2005 habe sie sich für viele Monate im stationären Alkoholentzug befunden. Die Klägerin habe nur gewusst, dass der Beklagte schon Optionen erhalten habe; die Höhe des leistungsabhängigen Lohnanteils sei ihr aber unbekannt gewesen, und überdies habe er behauptet, es sei alles in das Haus investiert und nun nichts mehr davon da (a.a.O., Rz 90). Damit habe "kein aktives früheres Wissen" der Klägerin von einem Revisionsgrund bestanden (a.a.O., Rz 91) 2.4. Der Beklagte hält dem im Wesentlichen und sinngemäss zusammen- gefasst was folgt entgegen: Die Klägerin habe sich das Wissen und die Kenntnis- nahme ihrer (damaligen) Rechtsvertreterin (Rechtsanwältin I.) anrechnen zu lassen, unabhängig davon, ob diese ihr etwas von ihrem Wissen gesagt habe. Zu Beginn des Scheidungsprozesses, im April 2007, sei die Klägerin bereits von Rechtsanwalt H. und nicht mehr von RAin I._____ vertreten gewesen. Wenn nun Rechtsanwältin Z._____ – neu im Rekursverfahren – ausführe, sie ha- be die Steuererklärung 2004 (enthaltend die zusätzliche Lohnzahlung von Fr. 75'500.–) mit dem Klientendossier von Rechtsanwältin I._____ am 27. Juni 2008 erhalten, so folge daraus, dass Rechtsanwältin I._____ spätestens im Frühjahr 2007 die fragliche Steuererklärung besessen haben müsse, weil die Klägerin be- reits am 28. April 2007 neu durch H._____ vertreten worden sei (Urk. 21 S. 4 f.).
Es sei allen Beteiligten im Eheschutzverfahren bekannt gewesen, dass der Be- klagte von seinem Arbeitgeber (früher) zusätzliche Leistungen erhalten habe. Auch Rechtsanwältin Z._____ selbst sei dies mehr als 30 Tage vor Einreichen des Revisionsgesuches bekannt gewesen, habe sie doch anlässlich der Schei- dungsverhandlung vom 25. Februar 2008 darauf hingewiesen (Urk. 21 S. 6, mit Verweis auf Urk. Urk. 10/17 S. 4, wo auf Urk. 29/32, Rz 126, verwiesen wird). Die Klägerin sei mit ihrer Behauptung, sie sei an der Eheschutzverhandlung am 15. Juli 2005 verhandlungsunfähig gewesen, nicht zu hören, zumal sie anwaltlich ver- treten gewesen sei und nicht geltend mache (und auch nicht geltend machen könne), sich der Tragweite anwaltlicher Vertretung nicht bewusst gewesen zu sein (Urk. 21 S. 5 f.). Wenn die entsprechenden Akten im Besitz der früheren Vertreter der Klägerin gewesen seien, so sei davon auszugehen, dass diese auch Kenntnis davon hätten (Urk. 21 S. 9). Selbst wenn in der Eheschutzverhandlung die ge- naue Höhe des Bonus bzw. des Ausübungspreises der Optionen nicht erwähnt worden wäre, habe die damalige Vertreterin der Klägerin, Rechtsanwältin I._____, spätestens mit der E-Mail des Beklagten im Dezember 2005 (Urk. 29/69) davon Kenntnis erhalten, womit spätestens dann die 30-tägige Frist ihren Anfang ge- nommen habe (Urk. 21 S. 9). 2.5. Revisionsgründe sind gemäss § 293 Abs. 1 ZPO/ZH nach Fällung des rechtskräftigen Endentscheids entdeckte Tatsachen oder Beweismittel, welche den Entscheid für den Revisionskläger günstiger gestaltet hätten und die er auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt nicht rechtzeitig hätte beibringen kön- nen. Unter Tatsachen sind Geschehnisse zu verstehen, die für den vom Gericht rechtlich zu beurteilenden Tatbestand von Bedeutung sind (BGE 88 II 63 E. 2). Beweismittel sind Erkenntnisquellen (Objekte), welche vom Gesetz als tauglich bezeichnet werden, Beweis zu liefern – nebst anderen namentlich Urkunden (§§ 183 ff. ZPO/ZH). Beweismittel bilden damit Grundlage der Entscheidung über Tatsachen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 320). Neue Beweismittel sind nach der Praxis zur ZPO/ZH sowohl solche, die im Zeitpunkt der Urteilsfällung bereits bestanden, dem Revisionskläger damals
aber nicht zugänglich waren, als auch solche, die erst später vorhanden waren und nun rückwirkend geeignet erscheinen, eine vor der Urteilsfällung behauptete Tatsache zu beweisen (ZR 64 Nr. 12 E. 2; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 293 N 6). Bei der Prüfung eines Revisionsbegehrens ist von grundlegender Bedeu- tung, wann dem Revisionskläger die fragliche Tatsache (die er mit dem allenfalls neu entdeckten Beweismittel beweisen kann) bekannt wurde: Hat er die Tatsache bereits vor Fällung des angefochtenen Entscheids gekannt, liegt kein Revisions- grund vor und es kann folglich auch die Frist nach § 299 ZPO/ZH nicht zu laufen beginnen. Wenn die fragliche Tatsache (resp. das Beweismittel, mit dem die Tat- sache bewiesen werden kann) nach Urteilsfällung bekannt wird, so beginnt (vor- behältlich § 295 Abs. 2 ZPO/ZH) die 30-tägige Verwirkungsfrist mit dem Zeitpunkt, als der Revisionskläger sichere Kenntnis der neuen Tatsachen oder Beweismittel erlangt hat. Dabei genügt ein auf sicherer Grundlage fussendes Wissen über die neue erhebliche Tatsache (BGE 95 II 286; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 295 N 1). Im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen ist die Vorinstanz richtigerweise davon ausgegangen, die Kenntnisnahme der (behaupteten) erheb- lichen Tatsachen habe – wie von der Klägerin behauptet – in der Zeit nach Fäl- lung des Eheschutzentscheides stattgefunden (Urk. 3 S. 7, E. 3.2). 2.6. In Bezug auf die Kenntnisnahme fragt sich, auf wessen Kenntnis es ankommt und welcher Art bzw. Intensität diese Kenntnis sein muss. Aus den Akten geht hervor, dass die Revisionsklägerin wie folgt von Rechtsanwälten vertreten war: Ab 23. Juni 2005 (Urk. 10/5/7) bis mindestens 18. April 2006 (Urk. 10/5/13) durch Rechtsanwältin I.; ab 22. Januar 2007 (Urk. 10/5/ 17) bis 2. Oktober 2007 (Urk. 29/21) durch Rechtsanwalt H.; ab 10. Oktober 2007 (Urk. 29/23) bis 21. Mai 2010 (Urk. 15) durch Rechtsanwältin Z._____ und schliesslich seit 25. Mai 2010 durch Rechtsanwalt Dr. X._____ (Urk. 18). Aus den Anwaltsvollmachten geht sodann hervor, dass die Vertreter zu allen Rechtshandlungen eines Generalbevollmächtigten ermächtigt waren/sind. Sie fungier(t)en damit als direkte Stellvertreter im Sinne von Art. 32 Abs. 1 OR. Wenn bei Obligationen Rechtswirkungen vom Wissen oder Nichtwissen, vom Kennen
oder Nichtkennen einer Tatsache abhängig sind, ist – abgesehen von hier nicht gegebenen Ausnahmen – die Person des Vertreters massgebend. Dies gilt (zu- mindest analog) im ganzen Zivilrecht so (Art. 7 ZGB; BK-Zäch, Vorbem. zu Art. 32-40 OR N 81). Das Wissen des Vertreters wird dem Vertretenen zugerechnet, und sämtliche Rechtswirkungen treten unmittelbar beim Vertretenen ein (BK- Zäch, N 144 und 148 zu Art. 32 OR). Selbstredend gilt dies auch für den Beginn von prozessualen Fristen, was im Übrigen einer forensisch tätigen Anwältin aus ihrem beruflichen Alltag bestens bekannt sein dürfte und immer dann vor Augen geführt wird, wenn ihr ein Gerichtsentscheid zukommt, mit dem ihrer Klientschaft eine Frist angesetzt wird: Die Frist läuft auch dann schon, wenn von ihr die Klient- schaft selber tatsächlich noch keine Kenntnis hat. Aus dem Vorstehenden erhellt, dass sämtliche Kenntnisse über Revisions- gründe, die Rechtsanwältin I._____ oder Rechtsanwalt H._____ im Rahmen ihrer Mandatsführung zukamen, der Kenntnis der Revisionsklägerin gleichzusetzen sind (so auch die Vorinstanz in Urk. 2 S. 8 und der Beklagte in Urk. 21 S. 4 f.). Es ist daher in diesem Zusammenhang auch irrelevant, in welchem psychischen Zu- stand sich die Klägerin im fraglichen Zeitpunkt befunden hat, da auf das Wissen ihrer Vertreter abzustellen ist. Insoweit die Klägerin vorbringt, sie sei im Sommer 2005 nicht verhandlungs- fähig gewesen und habe daher ihre Rechtsvertreterin nicht instruieren können (Urk. 2 S. 32, Rz 54; Urk. 10/1 S. 6, Urk. 10/9 S. 7), ist es offensichtlich verspätet, wenn man sich mehr als drei Jahre nach der fraglichen Verhandlung noch darauf berufen will. 2.7. Auch das klägerische Vorbringen, Rechtsanwältin I._____ bzw. Rechtsanwalt H._____ hätten trotz Besitz der (möglicherweise) zu einer Revision berechtigenden Beweismittel keine Revisionsgründe entdeckt, hilft der Klägerin nicht weiter: Spätestens mit der E-Mail des Beklagten an Rechtsanwältin I._____ vom 11. Dezember 2005 (tatsächlich wahrscheinlich schon früher) erlangte Rechtsanwältin I._____ Kenntnis von der Tatsache, dass der Jahreslohn 2005 des Beklagten höher als zuvor angenommen ausgefallen sein musste. In der E- Mail beantwortete der Beklagte verschiedene (in die E-Mail eingefügte) Fragen,
die ihm zuvor von Rechtsanwältin I._____ gestellt sein müssen. Wörtlich heisst es (Urk. 29/69 S. 2): "3. Optionen: Offenbar wurden die Optionen in den Jahren 2004 und 2005 ausgeübt. Gibt es dazu detaillierte Belege? Im Jahre 2004 konnte ich keine Optionen ausüben da der Aktienpreis zu tief war. Die Dokumente habe ich Ihnen in den Briefkasten gelegt. Für die Optio- nen 2005 welche ich dieses Jahr ausgeübt habe, habe ich Ihnen ebenfalls die Abrechnung erstellt. 4. Steuern: Können Sie mir bitte das Warum und die Höhe des Postens "Nachsteuern auf Optionsumwandlung" bei den Passi- ven näher erläutern. Der Erlös der Optionsumwandlung wird im Lohnausweis 2005 direkt zum Jah- reslohn dazu addiert. Den entsprechenden Lohnausweis erhalte ich Anfangs 2006. Das bedeutet, dass nach Einreichen der Steuererklärung im nächsten März die Nachsteuer für dieses Jahr erhoben wird. [...]" Rechtsanwältin I._____ bestätigte den Empfang dieser Nachricht mit E-Mail- Antwort vom 13. Dezember 2005 (Urk. 29/69 S. 1). Darin heisst es: "[...] Besten Dank für die Zustellung Ihrer Unterlagen. Ich werde mich nach Rücksprache mit Frau A._____ wieder bei Ihnen melden. [...]" Nachdem die Information eines höheren Jahreslohns 2005 damit zweifelsfrei in den Machtbereich von Rechtsanwältin I._____ gelangt war, braucht nicht – noch weitergehend – erstellt zu werden, ob Rechtsanwältin I._____ tatsächlich Kenntnis von der Information genommen hat und ob sie die richtigen Schlüsse da- raus zog. Dies liegt im Risiko der Informationsempfängerin und letztlich der Kläge- rin (gl. M. der Beklagte, Urk. 21 S. 9). Man kann dies als Anwendungsfall der sog. Empfangstheorie bezeichnen (dazu BK-Kramer, N 83 f. zu Art. 1 OR, mit weiteren Hinweisen). Damit steht rechtsgenügend fest, dass Rechtsanwältin I._____ und damit (vermutungsweise) auch die Revisionsklägerin ein auf sicherer Grundlage fussendes Wissen über die fragliche Tatsache hatte, und zwar zweifelsfrei länger als 30 Tage vor Einreichung des Revisionsgesuchs. Dasselbe gilt selbstredend (mutatis mutandis) auch für Informationen, die sich aus lange zurückliegenden Eingaben des eigenen Rechtsvertreters ergeben, nämlich der effektiven Steuerbelastung, welche Rechtsanwalt H._____ am 19.
Juni 2007 in den Scheidungsprozess einreichte (Urk. 10/1 S. 3 unten i.V.m. Urk. 29/14 und 29/15/2). 2.8. Ergänzend ist die Klägerin darauf hinzuweisen, dass daraus nun kei- neswegs der Schluss gezogen werden kann, dass der Eheschutzentscheid vom 15. Juli 2005 revidiert worden wäre, wenn das Revisionsbegehren rechtzeitig gestellt worden wäre. Höchst unsicher ist dies einmal, weil es sich beim Erlös aus den Optionsumwandlungen möglicherweise um eine nicht wiederkehrende aus- serordentliche Einkunft handelte, welche bei der Festsetzung des unterhaltsrele- vanten Einkommens des Beklagten nicht (voll) berücksichtigt würde. Überdies gab die Klägerin selber an, damals (immerhin) gewusst zu haben, dass der Be- klagte leistungsabhängige Lohnanteile empfangen habe (Urk. 2 S. 15, Rz 90 a.E.). Damit muss sie sich vorwerfen lassen, der Sorgfalt nicht Genüge getan zu haben, wenn sie trotzdem, ohne weitere Erkundigungen einzuholen, einen Ver- gleich abschloss (siehe schon E. III/2.5). Anzumerken bleibt ferner, dass der Ver- bleib der Einkünfte (behauptete Investition ins Haus) möglicherweise güter- rechtliche Fragen aufwirft, für die Festsetzung des unterhaltsrelevanten Einkom- mens jedoch irrelevant ist. 2.9. Die Klägerin resp. Rechtsanwältin Z._____ irrt, wenn sie annimmt, man könne (z. B. zur Wahrung der anwaltlichen Sorgfaltspflicht) ein Revisionsbegeh- ren einmal einreichen und sich erst später im Verfahren (definitiv) festlegen, ob bzw. worin man einen Revisionsgrund sehen will (Urk. 2 S. 14, Rz 85; Urk. 10/1 S. 15). Nach § 296 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO/ZH sind mit dem Revisionsbegehren die einzelnen Revisionsgründe unter Bezeichnung der entsprechenden Beweismittel zu nennen. Auf die Revision ist nicht einzutreten, wenn das Gesuch nicht der in § 296 ZPO/ ZH vorgeschriebenen Form entspricht (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 297 N 1). Eine Fristansetzung zur Nachbesserung gebietet sich eigent- lich nicht (Spühler/ Vock, Rechtsmittel, Zürich 1999, S. 93). Dass die Vorinstanz der Klägerin dennoch Gelegenheit gab, nach Einsicht ins Handprotokoll über die Eheschutzverhandlung vom 15. Juli 2005 ihre Revisionsschrift zu ergänzen (Urk. 10/7), muss von daher als Entgegenkommen aus Gründen der Prozess-
ökonomie gewertet werden. Zu Gunsten der Klägerin lässt sich daraus jedenfalls nichts ableiten. 2.10. Die Klägerin lässt ausführen, dass eine Strafanzeige wegen Urkun- denfälschungen und Prozessbetrugs eingereicht worden sei, worauf sie schon im Revisionsbegehren hingewiesen habe (Urk. 2 S. 15, Rz 93 f; Urk. 10/1 S. 12). Nebst den erwähnten werden weitere strafbare Handlungen ins Feld geführt (Urk. 2 S. 17, Rz 111-113). Offenbar geht es der Klägerin darum darzutun, dass die Revisionsfrist vorliegend wegen § 295 Abs. 2 ZPO/ZH noch nicht habe ablau- fen können. Gesetztenfalls, es würde dereinst aus einem rechtskräftigen Strafentscheid hervorgehen, dass durch ein Verbrechen oder Vergehen auf den Eheschutzent- scheid vom 15. Juli 2005 eingewirkt wurde, so würde dann eine neue Revisions- frist zu laufen beginnen. In der heutigen Situation aber, in der niemand behauptet, dass ein solcher rechtskräftiger Strafentscheid bereits vorliege, liegt der Ausnah- metatbestand von § 295 Abs. 2 ZPO/ZH nicht vor, weshalb es zurzeit unbehelflich ist, sich darauf zu stützen. 2.11. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die 30-tägige Frist gemäss § 299 ZPO/ZH am 26. Juli 2008 (Urk. 10/1) bereits abgelaufen war. IV. Verfahrensrechtliche Rügen 1. Die Klägerin rügt, dass ihr Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt sei, da die Vorinstanz nicht alle angebotenen Beweismittel ab- genommen hat, indem bspw. darauf verzichtet wurde, Rechtsanwältin I._____ als Zeugin zu befragen (Urk. 2 S. 15, Rz 87, und S. 18 f., Rz 114 ff.). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 8 ZGB ergibt sich der Anspruch der Parteien, Beweis zu rechtlich relevanten Tatsachen zu beantragen (BGE 108 Ia 294). Daraus erwächst jedoch kein unein- geschränktes Recht auf Beweisabnahme. Art. 8 ZGB bestimmt nicht, mit welchen Mitteln Beweise zu führen und wie diese zu würdigen sind (BGE 122 III 223 f.
m.w.H.). Er schliesst insbesondere die vorweggenommene Beweiswürdigung und Indizienbeweise nicht aus. Das Gericht kann einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder Tauglichkeit absprechen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., vor § 133 ff. N 2 und 4). So darf das Gericht von beantragten Beweiserhebungen ab- sehen, weil es sie zum vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsa- chen zu beweisen oder weil es die richterliche Überzeugung bereits aus andern Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am mas- sgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (Pra 2001 Nr. 67 E. 3). Die antizipierte Beweiswürdigung ist mithin zulässig, wenn mit Sicherheit gesagt werden kann, dass die Abnahme des Beweismittels auch dann an der ric hterlichen Überzeugung nichts ändern könnte, wenn das Ergebnis die geltend gemachten Behauptungen stützen würde (ZR 87 Nr. 125 und ZR 90 Nr. 76). Fer- ner ist darauf hinzuweisen, dass es im Revisionsverfahren einer Beweisauflage- verfügung nicht bedarf, da die Beweismittel bereits im Revisionsbegehren ab- schliessend zu nennen sind (§ 296 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO/ZH; Rust, a.a.O., S. 175). Es stimmt zwar, dass auch über die Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Revisionsbegehrens bezüglich eines Summarentscheids formell Beweis erhoben werden kann. Ob dies notwendig ist, liegt bis zu einem gewissen Grad im Ermes- sen des entscheidenden Gerichts. Vorliegend gilt zu beachten, dass es inhaltlich um ein Eheschutzverfahren im Sinne von Art. 172 ff. ZGB ging, dessen Ziel es ist, möglichst rasch eine Regelung des Getrenntlebens zu ermöglichen, und wo die entscheidrelevanten Tatsachen lediglich glaubhaft zu machen sind, diese also nicht strikt bewiesen sein müssen. Dass im Sommer 2005 auch den (anwaltlich vertretenen) Parteien an einer raschen Klärung der Situation gelegen war, zeigt sich mitunter daran, dass an der Eheschutzverhandlung vom 15. Juli 2005 in Ab- sprache mit den Parteien direkt eine einvernehmliche Lösung durch Vergleich ge- sucht (und gefunden) wurde, ohne dass zuvor kontradiktorisch die Standpunkte dargelegt worden wären (Urk. 10/5: Prot. S. 3). Wenn vor diesem Hintergrund der Vorderrichter im Revisionsprozess kein Beweisverfahren mit Beweisabnahmever- fügung (analog § 141 ZPO/ZH) durchgeführt hat, steht dies im Einklang mit der summarischen Natur des Verfahrens und ist nicht zu beanstanden.
Aus dem vorliegenden Prozessstoff ergab sich bereits eindeutig, dass die Revisionsfrist schon lange abgelaufen war. An diesem Ergebnis hätte auch eine Einvernahme von Rechtsanwältin I._____ als Zeugin nichts ändern können, zu- mal es bei der Frage der Entdeckung eines Revisionsgrundes wie erwähnt nicht darauf ankommt, ob sie aus der ihr vorliegenden Information die allenfalls richti- gen Schlüsse zog, sondern bloss darauf, dass ihr die neuen Beweismittel bzw. neuen Tatsachen zur Kenntnis gebracht wurden. Der Zeitpunkt der Kenntnisnah- me aber liess sich bereits aus den vorliegenden Urkunden zweifelsfrei erstellen, weshalb es sich um eine zulässige antizipierte Beweiswürdigung handelt. 2. Es fragt sich allerdings, ob die Vorinstanz verfahrensrechtlich korrekt vorging, als sie bereits am Folgetag nach Eingang der Revisionsantwort den En- dentscheid fällte und der Klägerin das Doppel der Revisionsantwort zusammen mit dem Endentscheid zustellte (vgl. Urk. 10/17 und Urk. 10/19). Die Klägerin im- pliziert in Urk. 2 S. 18, Rz 114, dass sie sich zumindest zum Beweisergebnis vor- gängig hätte äussern können müssen. Demgegenüber vertritt der Beklagte den Standpunkt, der Vorwurf gehe fehl, da § 297 ZPO/ZH lediglich einen einfachen Schriftenwechsel vorsehe (Urk. 21 S. 7). Die Rechtsprechung leitet aus dem verfassungs- und konventionsrechtlich geschützten Anspruch auf ein faires Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK) ab, dass die Parteien einerseits Anspruch haben, von jedem Aktenstück und von jeder Stellungnahme der Gegenpartei Kenntnis zu nehmen; andererseits haben sie Anspruch darauf, sich dazu zu äussern, sofern sie es für erforderlich halten, und zwar ungeachtet davon, ob die Eingabe neue Tatsachen und Argu- mente enthält (BGE 133 I 100 E. 4.3 und E. 4.6, mit Verweis auf die Rechtspre- chung des EGMR). Den Gerichten ist es daher nicht gestattet, einer Partei das Äusserungsrecht bezüglich eingegangener Stellungnahmen abzuschneiden. Die Partei ist vom Gericht nicht nur über den Eingang solcher Eingaben zu orien- tieren; es muss ihr ausserdem die Möglichkeit zur Replik eingeräumt werden (BGE 133 I 98 E. 2.1 S. 99 m.w.H.). Dabei genügt, neu eingegangene Eingaben den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zuzustellen. Wünscht einer von ihnen, sich dazu zu äussern, hat er es ohne Verzug zu tun oder zumindest
umgehend um die Ansetzung einer entsprechenden Frist nachzusuchen; unter- lässt er dies, ist davon auszugehen, er verzichte auf weitere Äusserungen (BGE 133 I 98 E. 2.2). Diese Grundsätze gelten selbstverständlich auch für das Revi- sionsverfahren nach ZPO/ZH, unabhängig davon, ob dieses einen einfachen oder doppelten Schriftenwechsel vorsieht. Dass die Vorinstanz nach Eingang der Re- visionsantwort nicht zumindest einige Tage verstreichen liess, bevor sie ihren Entscheid fällte, stellt nach dem Gesagten einen Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens dar, weil der Klägerin dadurch verunmöglicht wurde, allenfalls unauf- gefordert im Sinne der dargelegten Grundsätze zu reagieren. Nach der Rechtsprechung kann jedoch eine nicht besonders schwerwiegen- de Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenderen Verletzung des rechtlichen Ge- hörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalisti- schen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse an einer beförderlichen Erledigung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.). Beim Rekurs nach § 271 ff. ZPO/ZH handelt es sich um ein ordentliches Rechtsmittel – der Rekursinstanz steht im Rahmen der Rekursanträge eine uneingeschränkte Überprüfung des angefochtenen Entschei- des zu. Der nicht besonders schwer wiegende Mangel des erstinstanzlichen Re- visionsverfahrens wurde deshalb durch den Umstand, dass sich die Klägerin im Rekursverfahren äussern konnte, geheilt. 3.1. Weiter rügt die Klägerin, es seien ihre Begehren und Anträge im erstin- stanzlichen Entscheid teilweise unbeurteilt und mehrere Vorbringen unberücksich- tigt geblieben (Urk. 2 S. 18 f.). 3.2. Diese Rüge war insoweit berechtigt, als sie sich darauf bezog, dass über den an die Vorinstanz gerichteten Antrag betreffend Prozesskostenvor- schuss / unentgeltliche Rechtspflege nicht formell entschieden worden war. Die Vorinstanz wurde mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2010 (Urk. 11) darauf hingewiesen, worauf diese den Entscheid darüber mit Verfügung vom 7. Mai 2010
(Urk. 30/3) nachholte (siehe bereits vorn S. 5, E. I/3). Der Mangel ist damit be- hoben. Zur Thematik Prozesskostenvorschuss / unentgeltliche Rechtspflege wird unter Ziffer V. näher eingegangen. 3.3. Aus Art. 29 Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) folgt die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen (BGE 134 I 88 E. 4.1, 129 I 232 E. 3.2, 126 I 97 E. 2b, je m.w.H.). Der Betroffene soll daraus er- sehen, dass seine Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte ergeben; es ist nicht nötig, dass sich das Gericht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Argument auseinandersetzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls stillschweigend – als unbegründet betrachtet worden sind (BGE 119 Ia 269 E. 4d, 112 Ia 109 E. 2b, je m.w.H.; G. Müller, in: Kommentar [alt]BV, Überarbeitung 1995, Art. 4 Rz 112-114; J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 535 ff., 539). Über diese Grundsätze geht auch das kantonale Verfahrensrecht nicht hinaus (ZR 81 Nr. 88 E. 2; Kass.-Nr. AA100093-P vom 8. September 2011, E. II/4). Entscheidend ist, dass der Be- troffene zu erkennen vermag, welche Erwägungen dem Entscheid zugrunde lie- gen (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 161 N 2). Vorliegend genügte es, sich mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen, nament- lich der Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens, und mit den Nebenfolgen näher auseinanderzusetzen. Dies wurde ausreichend getan, weshalb kein Grund zur Beanstandung besteht. 4. Als ungültiges Argument erweist sich auch die Rüge der Klägerin, es sei wegen einer Verletzung des Beschleunigungsgebots (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 18 Abs. 1 KV, § 53 ZPO/ZH) der angefochtene Entscheid aufzuheben (Urk. 2 S. 21, Rz 149). Zwar war die Zeit zwischen Entscheidfällung und Entscheidbe- gründung von über 15 Monaten tatsächlich aussergewöhnlich lang, was mit Fug kritisiert werden kann. Weshalb dies aber ein Grund sein soll, die angefochtene
Verfügung aufzuheben, bleibt unerfindlich, würde doch damit das Verfahren – ge- rade entgegen der Intention des Beschleunigungsgebots – noch länger dauern. Bloss weil eine Begründung spät kommt, ist sie noch nicht fehlerhaft. 5. Demzufolge ist der Rekurs der Klägerin vom 26. März 2010 abzuwei- sen und die angefochtene Verfügung vom 27. November 2008 zu bestätigen. V. Unentgeltliche Rechtspflege, Prozesskostenvorschuss 1. Die Vorinstanz hat das Gesuch der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bzw. eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verfügung vom 7. Mai 2010 abgewiesen (Urk. 30/3). Der Vor- derrichter erwog zusammengefasst, dass nach der Begründung des Revisions- begehrens keine weiteren Prozesshandlungen mehr notwendig gewesen seien, weshalb kein Anlass mehr für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses bestanden habe. Die unentgeltliche Rechtspflege sei zu verweigern, da das Revi- sionsbegehren offensichtlich verspätet gestellt worden sei und sich damit als aus- sichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 und § 87 ZPO/ZH erweise (Urk. 30/3 S. 2 f.). Die Klägerin macht in ihrer Rekursschrift geltend, das Rekursverfahren wer- de zeigen, dass der Prozess nicht aussichtslos sei, so dass dieses materiell zu beurteilen und gutzuheissen sei. Ferner ergebe sich ihre Mittellosigkeit einerseits aus den bisherigen Akten, andererseits allein schon daraus, dass ihr aus der bis- herigen Rechtsvertretung Anwaltskosten von rund Fr. 168'000.– entstanden sei- en, wovon sie erst den kleinsten Teil habe bezahlen können (Urk. 30/7 S. 3 f.). 2.1. Parteien, denen die Mittel fehlen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzubringen, wird auf Gesuch hin die unentgeltliche Prozessführung bewilligt, sofern der Prozess nicht als aussichtslos erscheint (Art. 29 Abs. 3 Satz 1 BV; § 84 Abs. 1 ZPO/ZH, neuerdings in Art. 117 ZPO geregelt). Unter den gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt werden, wobei dafür noch zusätzlich erforderlich ist, dass sie zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte einer solchen be-
darf, d. h. dass die Bestellung einer rechtskundigen Vertreterin oder eines Vertre- ters als sachlich notwendig erscheint (Art. 29 Abs. 3 Satz 2 BV; § 87 ZPO/ZH, neu in Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). 2.2. Bedürftig ist ein Gesuchsteller, wenn er die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, indem er die Mittel angreift, deren er zur Deckung des Grundbedarfs für sich und seine Familie bedarf (BGE 120 Ia 181 mit Hinweisen). Für die Bestimmung der Bedürftigkeit sind nicht nur die Mittel des Gesuchstellers selbst, sondern auch die Mittel der ihm gegenüber unterstüt- zungspflichtigen Personen zu berücksichtigen, namentlich jene des Ehepartners. 2.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss der leistungsfähi- ge Ehegatte "als Ausfluss der eherechtlichen Pflichten" seinen bedürftigen Part- ner im Rahmen des Möglichen unterstützen. Nach der konstanten Praxis der beschliessenden Kammer gründet die Pflicht zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der allgemeinen ehe- lichen Beistandspflicht nach Art. 159 Abs. 3 ZGB (ZR 85 Nr. 32 und zahlreiche unveröffentlichte Entscheide, z. B. LQ100059-O vom 2. März 2011). So oder an- ders geht der betreffende Anspruch auf Unterstützung demjenigen gegenüber dem Staat auf unentgeltliche Rechtspflege vor (Bger 5A_170/ 2011, E. 4.3). Die eheliche Beistandspflicht gilt indes nicht unbeschränkt; sie geht nur so weit, wie die Unterstützung dem pflichtigen Ehegatten möglich und zumutbar ist (vgl. statt vieler ZK-Bräm, N 110 ff. zu Art. 159 ZGB, m.w.H.). 2.4. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt in finanzieller Hinsicht einerseits Leistungsfähigkeit des angesprochenen und andererseits Be- dürftigkeit des ansprechenden Ehegatten voraus (ZK-Bräm, N 135 zu Art. 159 ZGB). Die Bedürftigkeit ist gleich zu beurteilen wie bei der unentgeltlichen Pro- zessführung. Weitere (kumulative) Voraussetzungen sind, dass der Prozess nicht als aussichtslos erscheint und dass die ansprechende Partei für die gehörige Füh- rung des Prozesses eines Rechtsvertreters bedarf (vgl. § 84 Abs. 1 und § 87 ZPO/ZH; BK-Bühler/Spühler, N 265 zu Art. 145 aZGB).
Gemäss konstanter Praxis der Kammer besteht für die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses im Endentscheid kein Raum mehr (BK-Bühler/Spüh- ler, N 280 zu Art. 145 aZGB; so schon die Vorinstanz in Urk. 10/3 S. 2). Hingegen kann die angesprochene Partei gestützt auf Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet wer- den, der ansprechenden Partei – unter den gleichen Voraussetzungen wie für den Prozesskostenvorschuss – die Aufwendungen des Verfahrens zu ersetzen (ZR 85 Nr. 32). 2.5. Begehren sind dann als aussichtslos zu betrachten, wenn bei einer summarischen Vorabbeurteilung die Gewinnaussichten erheblich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum mehr als ernsthaft bezeichnet werden können, nicht aber, wenn die Gewinnaussichten und die Verlustgefahren sich un- gefähr die Waage halten oder wenn jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 133 III 614 E. 5 = Pra 5/2008 Nr. 50 S. 339 ff.; Bger 5A_206/2009 vom 23. April 2009, E. 3.1.; Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 106). Entscheidend ist, ob sich eine Partei mit ausreichenden Mitteln bei vernünftiger Überlegung zum Prozess entschliessen würde. Massgebend für die Beurteilung der Erfolgschancen des Begehrens ist grundsätzlich der Zeitpunkt seiner Einreichung bzw. Begründung (ZR 98 Nr. 12; 96 Nr. 50, E. II/2 m.w.H.) resp. der Stellung des Armenrechtsgesuchs (ZR 106 Nr. 21, Erw. 5/c/bb; RB 1997 Nr. 76; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 84 N 21b; Meichssner, a.a.O., S. 108 f. und 112). Ein entsprechender Entscheid darf mithin nicht erst aufgrund einer ex post-Betrachtung im Rahmen des Endentscheids bzw. nach Massgabe des Prozessausgangs erfolgen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 84 N 2 und § 87 N 4; ZR 106 Nr. 21, E. 5/c/bb). Als formell aussichtslos werden Begehren bezeichnet, wenn eine oder meh- rere Prozessvoraussetzungen fehlen, wenn bspw. – wie hier – Fristen verpasst wurden (Meichssner, a.a.O., S. 101). 3. Zwar handelt es sich bei der Revisionsfrist insofern um eine spezielle Frist, als die Feststellung des Beginns des Fristenlaufs bei ihr besondere Proble- me aufwerfen kann. Wer aber mit Unterlagen, die schon erheblich länger als 30 Tage in den Händen der eigenen Partei liegen, eine Revision anstrengt, dessen
Unterfangen ist von allem Anfang an zum Scheitern verurteilt. Als chancenlos zu bezeichnen ist namentlich auch der Standpunkt, dass es bei der Entdeckung des Revisionsgrundes auf ein rein subjektives Erkennen der Rechtsvertreterin an- komme. Dass die Vorinstanz das Revisionsbegehren als aussichtslos eingestuft hat (Urk. 30/3 S. 2), ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Damit erweist sich auch der dagegen erhobene Rekurs insgesamt als von Anfang an aussichts- los. 4. Fehlt es demnach an einer der kumulativen Voraussetzungen für die Leistung eines Prozesskostenvorschusses und für die Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege, ist der Rekurs der Klägerin vom 21./25. Mai 2010 abzuweisen und die angefochtene Verfügung vom 7. Mai 2010 zu bestätigen. Die Gesuche um Leistung eines Prozesskostenvorschusses bzw. - beitrages und um unentgelt- liche Rechtspflege für die Rekursverfahren sind zufolge Aussichtslosigkeit ebenso abzuweisen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Rekursverfahren 1. Am 1. Januar 2011 sind die Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG; LS 211.11) und die Verordnung über die Anwaltsgebühren (Anw- GebV; LS 215.3), je vom 8. September 2010, in Kraft getreten. Als Folge dessen, dass das bisherige Verfahrensrecht gilt, sind indes noch die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GerGebV) und die Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren (aAnwGebV) vom 21. Juni 2006 anwendbar (§ 23 GebV OG, § 25 AnwGebV). 2. In Bezug auf die zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen ist zunächst das Streitinteresse im Rekursverfahren (sog. Rechtsmittelstreitwert, vgl. § 13 Abs. 2 GerGebV und § 12 Abs. 3 aAnwGebV) zu ermitteln. Für die Fest- setzung der Gebühren weiter relevant sind der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GerGebV, § 202 Abs. 1 GVG). Der Klägerin ging es darum, den im Eheschutzverfahren vereinbarten ehe- lichen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 1'500.– rückwirkend ab Mai 2005 auf
neu Fr. 3'334.– festsetzen zu lassen (Urk. 10/1 S. 8). Überdies wollte sie die An- ordnung der Gütertrennung rückgängig gemacht haben. Insgesamt rechtfertigt sich, von einem Streitwert von mindestens Fr. 445'160.– auszugehen (Fr. 1'834.– x 12 x 20 = [§ 21 ZPO/ZH] zuzüglich Fr. 5'000– [Prozesskostenvorschuss]). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 2 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 3, § 5 Abs. 1 und 3 sowie § 7 GerGebV auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Die Klägerin unterliegt, weshalb die Gerichtskosten ihr aufzuerlegen sind (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). 3. Entsprechend der Regel von § 68 Abs. 1 ZPO/ZH ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten für die beiden Rekursantworten eine Prozessent- schädigung zu bezahlen. Gestützt auf § 2 Abs. 2, § 12 Abs. 2 i.V.m. § 3 Abs. 1, 2 und 4, § 7 und § 6 sowie § 12 i.V.m. § 6 aAnwGebV erscheint eine Prozessent- schädigung von Fr. 4'000.– zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer angemessen. Es wird beschlossen: 1. Das Rekursverfahren LT100004 wird mit dem vorliegenden Rekursverfahren vereinigt und unter der Prozessnummer LT100003 weitergeführt. Das Re- kursverfahren LT100004 wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 2. Die Rekurse der Klägerin werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und die Verfügungen des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes Hinwil vom 27. November 2008 und 7. Mai 2010 (BR080001-E, U02 und U03) werden bestätigt. 3. Die Gesuche der Klägerin um Leistungen eines Prozesskostenvorschusses bzw. -beitrages und um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsvertretung für die Rekursverfahren werden abgewiesen. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–. 5. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Zürich, 10. November 2011 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. K. Vogel
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