Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LQ110008-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und Dr. M. Kriech sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. A. Baumgartner
Beschluss vom 17. August 2011
in Sachen
A._____, Beklagter, Massnahmekläger und Rekurrent
gegen
B._____, Klägerin, Massnahmebeklagte und Rekursgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge), Kostenfolgen
Rekurs gegen eine Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 28. Dezember 2010 (FE070029)
Erwägungen: 1. Dem vorliegenden Verfahren ging ein Eheschutzprozess der Parteien vo- raus, welcher am 27. September 2004 durch Verfügung des Bezirksgerichtes Zü- rich erledigt wurde. Das Kind C._____ wurde unter die Obhut der Klägerin, Mass- nahmebeklagten und Rekursgegnerin (fortan Klägerin) gestellt (Urk. 8/7/18 S. 2 Dispositivziffer 2). Der Beklagte, Massnahmekläger und Rekurrent (fortan Beklag- ter) verpflichtete sich sodann, der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'630.– (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, nämlich Fr. 900.– (zuzüglich Kinderzulagen) für das Kind und Fr. 730.– für die Klägerin persönlich, zahlbar im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Oktober 2004 (Urk. 8/7/18 S. 3 Dispositivziffer 3.6). 2. a) Mit Eingabe vom 14. Dezember 2010 stellte der Beklagte bei der Vo- rinstanz im seit dem 13. Februar 2007 (vgl. Urk. 8/1 S. 1) anhängigen Eheschei- dungsverfahren die folgenden Anträge (Urk. 8/92 S. 2): " 1. Es sei die Alimentenzahlung in der Höhe von 1630.– Sfr. von dem Beklagten an die Klägerin von Januar 2011 an zu beenden, da die Auszahlung von Arbeitslosengeld an den Beklagten zum 20. Janu- ar 2011 beendet wird. 2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, einen angemessenen Unter- haltsbeitrag an den Beklagten zu bezahlen. 3. Es sei die Klägerin zu verpflichten, ihre Arbeitszeit bis zu 100% zu erhöhen, da die gemeinsame Tochter C._____ in 3 Monaten das Alter von 10 Jahren erreichen wird. 4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, an Arbeitstagen der Klägerin das gemeinsame Kind C._____ zu betreuen sowie die Vorberei- tung von Schulhausaufgaben des Kindes zu kontrollieren."
b) Mit Verfügung vom 28. Dezember 2010 wies die Vorinstanz die Anträge des Beklagten vollumfänglich ab (Urk. 3 S. 7 Dispositivziffer 1) und behielt die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vor (Urk. 3 S. 7 Dispositiv- ziffer 2). 3. a) Gegen die Verfügung vom 28. Dezember 2010 erhob der Beklagte mit rechtzeitig eingegangener Eingabe vom 20. Januar 2011 Rekurs, wobei er fol- gende Anträge stellte (Urk. 2 S. 2):
" 1. Es seien die Verfügungen 1-2 des Einzelrichters vom 28. Dezem- ber 2010 aufzuheben. 2. Es seien die Alimentenzahlungen in der Höhe von Fr. 1630.– vom Beklagten an die Klägerin von Januar 2011 an zu beenden, da die Auszahlung von Arbeitslosengeld an den Beklagten am 20. Januar 2011 beendet wird. 3. Es sei das Protokoll der Gerichtsverhandlung vom 28. Oktober 2011 (recte: 2010) zu korrigieren, gemäss Tonbandaufnahmen, da dort wichtige Hinweise fehlen. 4. Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten einen angemes- senen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. 5. Es seien die Kosten des Rekurses sowie des vorinstanzlichen Ent- scheids der Gegenpartei aufzuerlegen."
b) Mit Beschluss vom 31. Januar 2011 wurde auf den Rekursantrag Ziffer 3 betreffend Protokollberichtigungsbegehren nicht eingetreten. Das Protokollberich- tigungsbegehren des Beklagten wurde zuständigkeitshalber der Vorinstanz zur Behandlung überwiesen. Sodann wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um sei- nen Rekursantrag Ziffer 4 betreffend die von ihm von der Klägerin verlangten Un- terhaltsbeiträge zu beziffern und zu begründen (Urk. 5 S. 2 f. Dispositivziffern 1 ff.). c) Innert Frist erstattete der Beklagte mit Eingabe vom 14. Februar 2011 seine Verbesserung mit folgendem Antrag (Urk. 6 S. 2): " 4. Es sei die Rekursgegnerin zu verpflichten, dem Beklagten einen Unterhaltsbetrag in der Höhe von 191 Sfr. pro Monat zu bezahlen."
Die Ferien werden hälftig geteilt. Dies entspricht der Empfehlung des Jugend- sekretariates Z._____." 3. In allen anderen Punkten ist das Begehren um Protokollberichti- gung abzuweisen. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 300.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt. 6. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen. 7. ... 8. ..."
b) Der Beklagte erhob gegen diese Verfügung am 15. Juni 2011 Beschwer- de mit folgenden Anträgen (PC110025 Urk. 1 S. 2): " 1. Es sei die Ziffer von 3 bis 6 der Verfügung vom 3. Mai 2011 für nichtig zu erklären. 2. Es sei die Kosten der Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 300 auf die Gerichtskasse zu nehmen, da die Berichtigung der Protokolls teilweise gutgeheissen wurde und die anderen Punkten wichtigen aus der Sicht des Beschwerdeführers nur aus formellen Gründen abgelehnt wurden und das Abhören der Tonbandaufnahmen haben die richtige Darstellung des Beschwerdeführers bestätigt. 3. Es sei die abgelehnten aus formellen Gründen Punkte der Berichti- gung des Protokolls zu berichtigen, da es wichtig ist für die weitere Entscheide des Obergerichts des Kantons Zürich. 4. Es sei die Kosten der Beschwerde auf die Gerichtskasse zu neh- men."
tigen, dass die Rekursgegnerin ab 1. Mai 2011 mit ihrem jetzigen Lebenspartner D._____ offiziell (er ist an dieser Adresse ab 1. Mai amtlich angemeldet) in der Wohnung ... in Y._____ wohnt und die Mietkosten für die Wohnung, sowie Internet, Telefon und Elektrizi- tätskosten zur Hälfte teilt. Ihr Einkommen deckt alleine alle Le- benskosten. Es sei auch ein Einkommensüberschuss des Paares B._____ und D._____ zu berücksichtigen. 3. Es sei auch in dem Entscheid um superprovisorische Massnahmen zu berücksichtigen, dass der RA X._____ trotz seiner Kenntnisse über das hängige Verfahren im Obergericht des Kantons Zürich dem Rekurrenten mit Strafanzeige wegen nicht Bezahlung der Un- terhaltszahlungen an die Ehefrau droht und hat bereits eine Betrei- bung eingeleitet. Alleine die Betreibung schädigt den Ruf des Re- kurrenten enorm. 4. Es sei die Kosten dieser Verhandlung auf die Gegenpartei auferle- gen."
berechnen, dass in den weiteren zwölf Monaten alle Taggelder ausbezahlt wür- den. Obwohl es aus den bereits eingereichten Unterlagen ersichtlich sei, dass die Auszahlung im Januar 2011 nicht vollständig erfolgen werde, sei auch die letzte Abrechnung der Arbeitslosenkasse E._____ vom Dezember 2010 eingereicht worden. Aus dieser sei ersichtlich, wie viele Taggelder noch vorhanden seien; es seien nur noch dreizehn Taggelder übrig. Das entspreche der Reduzierung des Lohnes um etwa Fr. 2'000.–. Das entspreche einer voraussichtlichen Zahlung von Fr. 3'500.–. Die genaue Zahl werde erst in der letzten Abrechnung im Januar er- sichtlich sein. Dazu würden noch einige Abzüge kommen. Die definitive Aussteue- rung werde erst Ende Januar vorliegen. Er begründe das Ende der Zahlungsver- pflichtung ab Januar 2011 jedoch damit, dass er die Unterhaltsbeiträge jeweils am Anfang des Monats habe bezahlen müssen. Er reiche zum Rekurs auch die letzte Abrechnung der Arbeitslosenkasse E._____ ein. Es wäre dem Vorderrichter – so der Beklagte – auch möglich gewesen, von ihm eine Nachsendung der fehlenden Unterlagen zu verlangen. Dies sei aus unverständlichen Gründen nicht gemacht worden. Verwunderlich sei zudem, dass er während der letzten Verhandlung am 28. Oktober 2010 den Richter bereits informiert habe, ab wann er keinen An- spruch mehr auf Arbeitslosenentschädigung haben werde. Nach Einsicht in das vorinstanzliche Protokoll habe er feststellen müssen, dass dieser Teil der Befra- gung komplett fehle (Urk. 2 S. 3 Ziff. 1). Die Klägerin verdiene laut den letzten Unterlagen etwa Fr. 4'000.– im Monat. Damit decke sie ihren Notbedarf und den des Kindes. Es resultiere ein Über- schuss. Diesen Überschuss könne die Klägerin an den Beklagten bezahlen. Ge- mäss der letzten Verhandlung vor Vorinstanz habe sie auch einen neuen Partner, der mehr als Fr. 6'100.– pro Monat verdiene (mit Verweis auf S. 65 unten des vor- instanzlichen Protokolls). Da dieser sich fast permanent in der Wohnung der Klä- gerin aufhalte, sei es auch logisch und angemessen, dass er einen Teil der Wohnkosten und Lebenskosten der Klägerin übernehmen würde (Urk. 2 S. 3 f. Ziff. 2). b) Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, dass Art. 9 Abs. 1 des Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG) besage, dass für den Leistungsbe- zug von Arbeitslosengeldern eine Rahmenfrist von zwei Jahren gelte. Gemäss
den vom Beklagten eingereichten Unterlagen beziehe er seit Januar 2010 Arbeits- losengelder von der Arbeitslosenkasse in der Höhe von monatlich Fr. 5'428.85 (mit Verweis auf Urk. 8/71/8). Eine frühere Arbeitslosigkeit des Beklagten und dementsprechend ein Bezug von Arbeitslosengeldern sei den Akten nicht zu ent- nehmen und werde vom Beklagten auch nicht behauptet. Demzufolge sei davon auszugehen, dass der Beklagte ein weiteres Jahr Anspruch auf finanzielle Unter- stützung durch die Arbeitslosenkasse habe. Der Beklagte habe sodann zur Be- gründung seiner Massnahmeanträge auch keinerlei Unterlagen eingereicht, wel- che belegen würden, dass er ab Februar 2011 keine Beiträge mehr von der Ar- beitslosenkasse bekomme. Der Beklagte behaupte lediglich, dass er ab Februar 2011 nicht mehr von der E._____ unterstützt werde. Diese Behauptungen seien jedoch in keiner Weise glaubhaft dargetan, weshalb auch nicht von einer dauern- den und wesentlichen Änderung der Verhältnisse ausgegangen werden könne. Im Übrigen sollte es dem Beklagten – so die Vorinstanz – aufgrund seines Alters und seiner Berufserfahrung ohne weiteres möglich sein, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Nur der Vollständigkeit halber sei zu erwähnen, dass auch Belege betref- fend seine Arbeitsbemühungen fehlen würden (Urk. 3 S. 6 Ziff. 2.2). 9. a) Bei den erstinstanzlichen Akten liegt eine Abrechnung der E._____ Ar- beitslosenkasse, aus der hervorgeht, dass die den Beklagten betreffende Rah- menfrist vom 1. Juli 2009 bis 30. Juni 2011 gelaufen ist. Am 26. Januar 2010 ver- fügte der Beklagte noch über einen Restanspruch von 252 Taggeldern (Urk. 8/71/8). Geht man von durchschnittlich 21,7 Arbeitstagen pro Monat aus, dann verblieben Ende Januar 2010 noch für knappe zwölf Monate Taggelder. Da die Vorinstanz jedoch nicht über eine neuere, diese Annahmen bestätigende Abrech- nung verfügte, wies sie zu Recht das Abänderungsbegehren des Beklagten ab. b) In Anwendung von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH reichte der Beklagte im Rekurs- verfahren eine Abrechnung der E._____ Arbeitslosenkasse vom Januar 2011 ein, aus welcher hervorgeht, dass am 28. Januar 2011 der Höchstanspruch der dem Beklagten zustehenden Taggelder aufgebraucht war (Urk. 7/4). Dem Beklagten gelang es somit im Rekursverfahren glaubhaft zu machen, dass er ab Februar 2011 keinen Anspruch mehr auf Taggelder der E._____ Arbeitslosenkasse hatte (vgl. dazu auch Urk. 10/1).
a) Der Beklagte führte sodann in seiner ergänzenden Rekursschrift vom 14. Februar 2011 aus, dass seine Situation betreffend Stellensuche dramatisch sei. Er habe das Alter von 45 Jahren überschritten. Er habe mehrere Jahre am Institut F._____ gearbeitet. Alle Stellen, welche er bis anhin gehabt habe, seien befristete Stellen und nur auf Zeitprojekte bestimmt gewesen. In der Forschung sei es generell sehr schwierig, eine Stelle ab dem Alter von 45 Jahren zu finden. Für alle Förderungspositionen gebe es eine Zeitrestriktion nach dem Doktorat von maximal neun Jahren. Er habe vor über 19 Jahren sein Doktorat abgeschlossen und für alle aufgelisteten Positionen sei er überqualifiziert. Das Gleiche gelte auch für Laborantenstellen. Diese Stellen könnten nicht durch Spezialisten mit einem Doktorat besetzt werden. Für die Forschung in der Wirtschaft gebe es auch Al- tersrestriktionen. Zusätzlich hätten in den letzten Jahren die grossen schweizeri- schen Pharmaunternehmungen wie Novartis und Roche ihre Ausgaben für die Forschung drastisch reduziert. Die Einsparnisse in der Forschung der Pharmain- dustrie habe praktisch alle Länder getroffen. Momentan würden Bayer, Pfizer und andere grosse Pharmaunternehmen in der Forschung sparen. Die Forschungs- stellen in der ganzen Welt würden abgebaut. Wann sich dieser Trend ändere, sei schwierig abzuschätzen. Für die nächsten Jahre könne man mit keinem Auf- schwung rechnen. Er unternehme alles, um eine Stelle zu finden. Leider sei er bis jetzt diesbezüglich erfolglos geblieben. Eine Verbesserung der Lage sei nicht in Aussicht (Urk. 6 S. 3 Ziff. 1). b) Die Vorinstanz machte den Beklagten in der angefochtenen Verfügung darauf aufmerksam, dass Belege betreffend seine Suchbemühungen fehlen wür- den. Trotz dieses Hinweises unterliess es der Beklagte auch im Rekursverfahren, entsprechende konkrete Bemühungen glaubhaft zu machen. Er reichte zwar Zei- tungsartikel über die allgemeine Arbeitsplatzsituation in der Pharmaindustrie ein (Urk. 7/3a-3c). Er unterliess es aber erneut, konkrete Bewerbungen und diesbe- zügliche Absagen dem Gericht vorzulegen. Der Beklagte konnte somit nicht glaubhaft machen, dass er sich konkret um eine Arbeitsstelle bemüht hat, weshalb trotz der Einstellung der Taggeldzahlun- gen von seiner bisherigen Leistungsfähigkeit auszugehen und daher eine recht- lich relevante Änderung seiner Einkommensverhältnisse zu verneinen ist.
a) Der Beklagte brachte in seiner Eingabe vom 7. Juli 2011 neu vor, dass D._____ seit 1. Mai 2011 offiziell mit der Klägerin zusammen in der Woh- nung ... in Y._____ lebe. D._____ beteilige sich im Haushalt an den Mietkosten der Klägerin sowie anderen Lebenskosten für Essen, Telefon, Internet, etc. (Urk. 9 S. 3; siehe auch Urk. 2 S. 2 f. Ziff. 2). b) Gemäss den Ausführungen des Beklagten wohnt die Klägerin noch nicht einmal drei Monate mit D._____ zusammen. Vorliegend ist aufgrund dieser kur- zen Zeitdauer und fehlender weiterer durch den Beklagten behaupteter Indizien nicht von einer engen, ausschliesslichen, auf Dauer ausgerichteten Beziehung, d.h. von einem Kosten senkenden Konkubinat auszugehen. Somit kann der Be- klagte aus seiner diesbezüglichen Behauptung im vorliegenden Rekursverfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten. 12. Unbegründet liess der Beklagte sodann, wieso die Kosten der angefoch- tenen Verfügung der Klägerin auferlegt werden sollten, weshalb darauf nicht nä- her einzugehen ist. 13. Der Rekurs und damit einhergehend auch das Massnahmebegehren des Beklagten vom 7. Juli 2011 sind somit abzuweisen. 14. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekursverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Kläge- rin für das Rekursverfahren keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Der Rekurs des Beklagten wird abgewiesen und die Verfügung des Einzel- richters im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 28. De- zember 2010 bestätigt. 2. Das Massnahmebegehren des Beklagten vom 7. Juli 2011 wird abgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 800.–. 4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
Der Klägerin wird für das Rekursverfahren keine Prozessentschädigung zu- gesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage der Doppel der Urk. 6 und 9, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf, je gegen Empfangsschein. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 17. August 2011 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. A. Baumgartner
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