Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LQ100086-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. S. Clausen Beschluss vom 19. September 2012
in Sachen
A._____, Gesuchsteller und Rekurrent
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin und Rekursgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Unterhaltsbeiträge), Entschädigungsfolgen
Rekurs gegen eine Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 5. Oktober 2010 (FE080207)
Erwägungen: I. 1. Durch Einreichung der ihr vom Friedensrichteramt ... ausgestellten Weisung leitete die Gesuchstellerin und Rekursgegnerin (nachfolgend Gesuchstellerin) am 24. September 2008 beim Bezirksgericht Meilen den Scheidungsprozess ein (Vi Urk. 1 und Vi Urk. 2). In einem dem Scheidungsverfahren vorangegangenen Ehe- schutzverfahren schlossen die Parteien eine vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Zivilkammer) mit Beschluss vom 14. November 2008 bezüglich des Kindesun- terhalts genehmigte und im Übrigen vorgemerkte Getrenntlebensvereinbarung. Darin verpflichtete sich der Gesuchsteller und Rekurrent (nachfolgend Gesuch- steller) für verschiedene Zeitabschnitte zur Zahlung von betragsmässig abgestuf- ten Kinderunterhaltsbeiträgen für die noch unmündigen Töchter C._____ und D._____ (Vi Urk. 22/25 = Vi Urk. 26/11). Am 7. Juni 2010 verlangte der Gesuch- steller im Sinne von vorsorglichen Massnahmen während des Scheidungsprozes- ses die vollständige Aufhebung der Verpflichtung zur Leistung von Kinderunter- haltsbeiträgen für die noch nicht mündige Tochter D._____ (Vi Urk. 105 S. 5/6). Zudem beantragte er, es sei die Gesuchstellerin während des Scheidungsverfah- rens zu monatlichen Unterhaltszahlungen an ihn von mindestens Fr. 4'186.45 ab 7. Juni 2010 zu verpflichten (Vi Urk. 105 S. 6). An der Verhandlung vom 5. Oktober 2010 über vorsorgliche Massnahmen änderte der Gesuchsteller sein persönliches Unterhaltsbegehren dahingehend, dass vom 1. Juni 2010 bis 30. Juni 2010 (recte wohl: 31. Juli 2010) monatlich Fr. 4'186.45, ab August 2010 bis zur Aussteuerung des Gesuchstellers durch die Arbeitslosenkasse monatlich Fr. 2'000.– und danach für die weitere Dauer des Scheidungsprozesses wiede- rum monatlich Fr. 4'186.45 zu bezahlen seien (Vi Urk. 136 S. 2). Die Gesuchstel- lerin hat die Abweisung des Massnahmegesuchs beantragt, soweit die ehelichen Unterhaltsbeiträge betreffend, hat dieses bezüglich der Aufhebung der Unter- haltspflicht des Gesuchstellers gegenüber der Tochter D._____ jedoch anerkannt (Vi Urk. 138 S. 2; Prot. I S. 98). Mit Verfügung vom 5. Oktober 2010 stellte die Vo-
rinstanz die grundsätzliche Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen fest, hob die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers ge- genüber der Tochter indessen mit Wirkung ab 1. Juli 2010 zufolge fehlender Leis- tungsfähigkeit auf (Urk. 3 S. 19 Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Soweit weitergehend, wies sie das Massnahmebegehren des Gesuchstellers ab, behielt die Kostenre- gelung dem Endentscheid vor und sprach keine Prozessentschädigungen zu (Urk. 3 S. 20 Dispositiv-Ziffern 3 bis 5). 2. Dagegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 12. November 2010 rechtzeitig Rekurs mit folgenden Anträgen (Urk. 2 S. 2 f.):
"1. Es sei in Aufhebung der Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelrich- ter im ordentlichen Verfahren, vom 5. Oktober 2010 (Geschäftsnummer FE 080207/Z12), die Massnahmebeklagte und Rekursgegnerin zu verpflichten, für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis 30. Juli 2010 dem Massnahmekläger und Rekurrenten Fr. 4'186.45 und mit Wirkung ab August 2010 demselben Fr. 2'000.– pro Monat zu bezahlen und dies, bis er von der Arbeitslosenkasse ausgesteuert sein wird und da- nach, solange der Scheidungsprozess noch pendent ist, weiterhin Fr. 4'186.45 pro Monat. 2. Es sei Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung wie obgenannt, aufzuheben und die Ent- schädigungsregelung dem Endentscheid vorzubehalten. 3. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge." Gleichzeitig ersuchte der Gesuchsteller um Erstreckung der Frist zur Ergän- zung der Rekursbegründung (Urk. 2 S. 3), welche ihm mit Verfügung vom 15. No- vember 2010 gewährt wurde (Urk. 4). Die ergänzende Rekursbegründung ging innert der dem Gesuchsteller auf Ersuchen hin gewährten Notfrist (Urk. 5) am 29. November 2010 hierorts ein (Urk. 8). Bereits zuvor hatte die Vorinstanz auf Vernehmlassung zum Rekurs verzichtet (Urk. 6). In ihrer innert erstreckter Frist am 20. Dezember 2010 erstatteten Rekursantwort schloss die Gesuchstellerin auf Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers (Urk. 13 S. 2). Mit Verfügung vom 29. Dezember 2010 wurde dem Gesuchsteller die Rekursantwortschrift zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 15). Auf Aufforderung der Kammer hin reichte die Vorinstanz am 27. Januar 2011 eine
obligatorische Vernehmlassung zum Rekurs des Gesuchstellers hinsichtlich der Entschädigungsfolgen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens ein (Urk. 16 und Urk. 17). Zur vorinstanzlichen Vernehmlassung nahm der Gesuchsteller mit Ein- gabe vom 11. Februar 2011 Stellung (Urk. 20), während die Gesuchstellerin auf Gegenbemerkungen verzichtete (Urk. 19). Mit Eingabe vom 11. Januar 2012 machte der Gesuchsteller als Noven geltend, dass die Gesuchstellerin wieder ge- heiratet habe und zudem ihr Vater verstorben sei (Urk. 23). Dazu und zu den vom Gesuchsteller in diesem Zusammenhang gestellten Editionsanträgen äusserte sich die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 29. Februar 2012 (Urk. 27). Mit Verfü- gung vom 29. Mai 2012 wurde die Gesuchstellerin zur Einreichung des Steuerin- ventars des Nachlasses ihres verstorbenen Vaters sowie der ihn betreffenden Testamentseröffnungsverfügung verpflichtet (Urk. 31). Daraufhin reichte die Ge- suchstellerin verschiedene Unterlagen zu den Akten (Urk. 33; Urk. 34). Mit Einga- be vom 6. August 2012 nahm der Gesuchsteller zu den neu eingereichten Unter- lagen Stellung (Urk. 38). II. 1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. De- zember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Das vorlie- gende Rechtsmittelverfahren wurde vorher eingeleitet, sodass bis zu dessen Ab- schluss das bisherige Verfahrensrecht gilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Für das Verfah- ren vor Obergericht gelangen daher die Bestimmungen der zürcherischen Zivil- prozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des zürcherischen Gerichtsver- fassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 135-149 aZGB weiterhin zur Anwendung. 2. In der Sache sind die Regelung des Ehegattenunterhalts für die Dauer des Scheidungsverfahrens sowie die Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Massnahmeverfahrens umstritten. Die vorliegende Auseinandersetzung unter- steht nach zürcherischer Zivilprozessordnung der Herrschaft der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime (§ 54 ZPO/ZH). Zur Verhandlungsmaxime gehört die
Pflicht der Parteien, ihre Beweismittel für bestrittene Behauptungen selber vorzu- legen oder zu bezeichnen (Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Zürich 2008, § 17 N 10). Das Gericht ist mithin nicht verpflichtet, die Par- teien zur Einreichung weiterer Beweismittel aufzufordern. Die Dispositionsmaxime bedeutet, dass das Gericht auch im Rechtsmittelverfahren an die Parteianträge gebunden ist (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro- zessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 22 zu § 54 ZPO/ZH). Das Gericht kann we- der mehr zusprechen, als eine Partei verlangt, noch weniger, als eine Partei aner- kannt hat (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH). Gemäss § 280 Abs. 1 ZPO/ZH fällt die Rekurs- instanz im Rahmen der Rekursanträge schliesslich einen neuen Entscheid. Dabei wendet sie das Recht von Amtes wegen an (§ 57 Abs. 1 ZPO/ZH). Das Gericht ist folglich weder an die im Rekurs geltend gemachten Argumente noch an die Er- wägungen der Vorinstanz gebunden. Die Rekursinstanz kann einen Rekurs aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Be- schwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begrün- dung abweisen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 1 zu § 279 ZPO/ZH; ZR 88 [1989] Nr. 2; Meyer, Der Rekurs im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1984, S. 181). 3. Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf ein Rechtsmittel einzutreten ist. Gemäss dem Rekursantrag des Gesuchstellers sollen ab 1. Juni 2010 Unterhaltsbeiträge zugesprochen werden (vgl. Urk. 2 S. 2). Dieses Begehren weicht bezüglich des Beginns der Unterhalts- pflicht von den vor Vorinstanz gestellten Anträgen ab, in welchen der Gesuchstel- ler ab 7. Juni 2010 Unterhalt für sich persönlich verlangt hat (Vi Urk. 105 S. 5/6). Im Rekursverfahren sind neue Anträge nach § 278 ZPO/ZH in Verbindung mit § 267 Abs. 1 ZPO/ZH und § 115 Ziff. 1 ZPO/ZH nur zulässig, wenn sie erst im Laufe des Prozesses veranlasst werden (vgl. dazu Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 7 zu § 115 ZPO/ZH). Dass diese Voraussetzung vorliegend erfüllt wäre und der Gesuchsteller demzufolge neue Rechtsmittelanträge stellen dürfte, ist weder er- sichtlich noch dargetan. Soweit der Gesuchsteller den Beginn der Unterhaltsver- pflichtung der Gesuchstellerin in Abweichung vom vorinstanzlichen Rechtsbegeh- ren auf den 1. Juni 2010 festgesetzt haben will, kann auf seinen Rekurs nicht ein-
getreten werden. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben demgegenüber zu keinen Bemerkungen Anlass. 4. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als es für die Rechtsfindung erforderlich ist. III. A. Unterhaltsbeiträge 1. Soweit erforderlich trifft das Gericht die für die Dauer des Scheidungsverfah- rens notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wobei die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar sind (Art. 137 Abs. 2 ZGB in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung). Mit Urteil vom 15. Dezember 2010 schied der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien und regelte die Scheidungsfolgen (Urk. 12). Der Gesuchsteller hat gegen dieses Scheidungsurteil beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung erhoben (vgl. Geschäfts-Nr. LC110003). Das vom Gesuchsteller eingelegte Rechtsmittel richtete sich alleine gegen die Scheidungs- folgen. Der Scheidungspunkt blieb unangefochten, weshalb das Urteil des Einzel- richters am Bezirksgericht Meilen insoweit in Teilrechtskraft erwachsen ist. Auch bei Vorliegen von Teilrechtskraft eines Scheidungsurteils bleibt das Massnahme- gericht zum Erlass vorsorglicher Massnahmen zuständig (Art. 137 Abs. 2 Satz 2 aZGB; FamKomm Scheidung-Leuenberger, N 12 zu Art. 137 aZGB). Die im Ur- teilszeitpunkt bereits angeordneten Massnahmen dauern sodann fort, ohne dass dies im Massnahmeentscheid ausdrücklich vorgesehen werden muss oder die Massnahmen nach Eintritt der Rechtskraft im Scheidungspunkt neu angeordnet werden müssen. 2. Die Parteien streiten im Rahmen des vorliegenden Massnahmeverfahrens hauptsächlich über den während des Scheidungsprozesses zu entrichtenden Un- terhalt. Die Vorinstanz gelangte zur Auffassung, dass die Gesuchstellerin dem Gesuchsteller für die Dauer des Verfahrens keine Unterhaltsbeiträge zu bezahlen
habe. In der angefochtenen Verfügung hat sich die Vorinstanz zunächst mit den Einkommens- und Bedarfsverhältnissen des Gesuchstellers befasst und festge- halten, dem Gesuchsteller fehle bei Einkünften in der Höhe von Fr. 2'274.– ein Betrag von rund Fr. 800.–, um seine notwendigen Lebenskosten von Fr. 3'031.– zu decken. Anschliessend wandte sich die Vorinstanz der Einkommenssituation der Gesuchstellerin zu und erwog zusammenfassend, die Gesuchstellerin habe während der Ehe kein nennenswertes Einkommen erzielt und ihren laufenden Un- terhalt mit den Unterstützungsleistungen ihrer Familie finanziert. Ob diese Zah- lungen als Erbvorbezüge, Schenkungen oder Darlehen zu qualifizieren seien, liess die Vorinstanz offen und führte dazu aus, dass Zahlungen von Familienmit- gliedern mit der herrschenden Lehre nicht als Einkommen der Gesuchstellerin zu betrachten wären, selbst wenn es sich um unentgeltliche Zuwendungen handeln würde. Im Weiteren hielt die Vorinstanz fest, dass die Parteien während Jahren in einer Ehe mit sogenannt klassischer Rollenverteilung gelebt hätten und der Ge- suchsteller während des gesamten Zusammenlebens der Parteien erwerbstätig und weitgehend allein für die finanzielle Versorgung der Familie zuständig gewe- sen sei. Es sei deshalb heute auch nicht angezeigt, die Rollen der Parteien zu vertauschen. Aus diesen Gründen - so die vorinstanzliche Schlussfolgerung - könne die Gesuchstellerin nicht zu Unterhaltsleistungen an den Gesuchsteller verpflichtet werden (Urk. 3 S. 17 ff.). 3.1 Im Rekursverfahren hält der Gesuchsteller daran fest, dass die Gesuchstel- lerin ihn für die Dauer des Scheidungsverfahrens finanziell unterstützen müsse. Er macht geltend, er sei nun in Not geraten und könne daher nicht auf der früher gelebten Rollenverteilung behaftet werden, die jetzt umso weniger Geltung haben könne, als er kein ordentliches Einkommen mehr erziele und die Kinder ausge- wachsen seien (Urk. 8 S. 6). Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren (vgl. Vi Urk. 105 S. 12; Vi Urk. 136 S. 12) beruft sich der Gesuchsteller zur Geltendma- chung seiner Unterhaltsansprüche auf die in Art. 159 Abs. 3 ZGB statuierte eheli- che Beistandspflicht. Nach dieser Gesetzesbestimmung schulden die Ehegatten einander Treue und Beistand. Die Beistandspflicht der Ehegatten kann beispiels- weise in materiellen Leistungen wie Unterhaltsbeiträgen bestehen (vgl. BSK ZGB I-Schwander, N 12 zu Art. 159 ZGB) und aktualisiert sich ihrem Wesen nach vor
allem in aussergewöhnlichen Lebenslagen, welche eine Anpassung der bisheri- gen Verständigung über die Verwirklichung der familienrechtlichen Unterhalts- pflichten als notwendig erscheinen lassen. Bei der Beurteilung der Frage, ob und inwieweit von einem Ehegatten insbesondere finanzielle Mehrleistungen verlangt werden müssen, kann es deshalb nicht primär darauf ankommen, welche Aufga- benteilung die Parteien gewöhnlich praktiziert haben oder ob der Gesuchsteller seinen Lebensunterhalt bislang aus eigener Kraft finanzieren konnte. In diesem Sinne erweist sich der Einwand des Gesuchstellers als begründet. Entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz (vgl. Urk. 3 S. 19) lässt sich auch nicht sagen, durch die vorübergehende Inanspruchnahme der Gesuchstellerin aus der eheli- chen Beistandspflicht würde die eheliche Rollenverteilung "vertauscht". Die sich aus den allgemeinen Wirkungen der Ehe ergebende Pflicht der Parteien zum ge- genseitigen Beistand hätte wohl keinen eigenständigen Anwendungsbereich mehr, wenn die ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen gemäss Art. 163 ZGB von Vornherein keinerlei Modifikationen aufgrund veränderter Lebensumstände zugänglich wäre. 3.2 Für die Zeit nach der Auflösung der Ehe können aus der ehelichen Gemein- schaft grundsätzlich keine Rechte mehr abgeleitet werden (Hausheer/Reus- ser/Geiser, Berner Kommentar, Band II Familienrecht, 1. Abteilung: Das Eherecht, 2. Teilband: Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, Art. 159-180 ZGB, Bern 1999, N 15 zu Art. 159 ZGB). Eine Ausnahme besteht einzig bei der Pflicht zur Leistung nachehelichen Unterhalts (Zeiter, in: Amstutz/Breitschmid/Furrer et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich 2007, N 15 zu Art. 159 ZGB). Im Zeitpunkt der Einreichung des hier umstrittenen Gesuchs im Juni 2010 waren die Parteien jedoch noch verheiratet, sodass sich die vom Ge- suchsteller geltend gemachten Unterhaltszahlungen - sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen - auf die eheliche Beistandspflicht als materiell- rechtliche Anspruchsgrundlage stützen lassen. Betreffend die Höhe des beantrag- ten Unterhaltsbeitrages hält der Gesuchsteller dafür, die Gesuchstellerin habe ihm bei der Deckung des "erweiterten Existenzminimums" beizustehen (vgl. Urk. 8 S. 3 ff.). Damit knüpft der Gesuchsteller für die Berechnung des beantragten Un- terhalts mit Recht nicht an der während des Zusammenlebens praktizierten Le-
benshaltung an. Nach der ehelichen Aufgabenteilung betreute die Gesuchstellerin die Kinder und den Haushalt und erzielte bis zum Jahre 2004 vereinzelt einen be- scheidenen Zusatzverdienst. Der Gesuchsteller war dagegen stets erwerbstätig, zunächst in diversen Anstellungsverhältnissen und später in selbstständiger Stel- lung. Die eheliche Aufgabenteilung sah demnach vor, dass der Gesuchsteller zu- mindest für seinen persönlichen Unterhalt aus eigener Kraft aufkommt. Ausser Streit steht alsdann, dass der Gesuchsteller nach der Trennung der Parteien und bis zum hier zu behandelnden Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen auch während des hängigen Scheidungsverfahrens seinen Lebensunterhalt ohne finanzielle Unterstützung der Gesuchstellerin bestritten hat. Im Eheschutzverfah- ren zwischen den Parteien im Jahre 2007 hat der Gesuchsteller keine Unterhalts- beiträge beansprucht, obwohl er bereits im damaligen Zeitpunkt geltend gemacht hatte, er könne seinen Notbedarf nicht mit seinen laufenden Einkünften decken (vgl. Vi Urk. 22/9 S. 25). Vor diesem und dem weiteren Hintergrund, dass die vom Gesuchsteller erwirtschafteten finanziellen Mittel nach seiner eigenen Darstellung im heutigen Zeitpunkt im Vergleich zu den während des Zusammenlebens gege- benen Verhältnissen geringer sind (vgl. die unbestritten gebliebene Zusammen- stellung der Einkünfte des Gesuchstellers im angefochtenen Entscheid [Urk. 3 S. 11 f.]), erscheint es angezeigt, hinsichtlich der Lebenshaltungskosten des Ge- suchstellers auf den Zeitpunkt nach der Aufnahme des Getrenntlebens der Par- teien und damit nicht ausschliesslich auf die eheliche Lebenshaltung abzustellen. Soweit der Gesuchsteller im Übrigen daran Anstoss nimmt, dass die Gesuchstel- lerin dank ihren nächsten Angehörigen in "Saus und Braus" beziehungsweise auf "höchstem, fremdfinanzierten Niveau" weiterlebe (Vi Urk. 105 S. 14), während er auf seinem "nackten Existenzminimum" zu "vegetieren" habe (Urk. 8 S. 5), hat er zu beachten, dass das Gesetz keinem Ehegatten einen Anspruch auf umfassen- de Gleichstellung mit dem durch die Zugehörigkeit zu einer wohlhabenden Familie oder aus anderen Gründen möglicherweise einiges komfortabler situierten Ehe- partner gibt. Berechtigterweise weist der Gesuchsteller hingegen darauf hin, dass die Parteien grundsätzlich Anspruch auf den gleichen Lebensstandard haben (vgl. Urk. 8 S. 7). Daraus folgt umgekehrt, dass sich bei beschränkten finanziellen Mit-
teln auch beide Parteien gleichermassen in ihrer Lebensführung einzuschränken haben. 4.1 Zum Einkommen des Gesuchstellers hielt die Vorinstanz im Wesentlichen fest, dass dieser seit Juni 2010 Taggelder der Arbeitslosenversicherung in der Höhe von durchschnittlich Fr. 2'274.– beziehe (Urk. 3 S. 12 f.). Der Gesuchsteller macht im Rekursverfahren geltend, sein tatsächlich erzieltes Einkommen sei ge- ringer. Im Lauf des Verfahrens wurden diverse Abrechnungen der Arbeitslosen- versicherungskasse E._____ zu den Akten gereicht (Vi Urk. 137/6; Urk. 9). Dar- aus ergibt sich, dass dem Gesuchsteller insgesamt Taggelder von monatlich Fr. 2'274.30 von Juni bis August 2010 sowie von Fr. 1'757.45 im Oktober 2010 ausbezahlt wurden. Weitere Abrechnungen hat der Gesuchsteller zwar nicht vor- gelegt, er behauptet aber auch nicht, dass er in der hier relevanten Zeitperiode keine weiteren Taggelder bezogen habe. Aus der Monatsabrechnung Oktober 2010 ist sodann ersichtlich, dass dem Gesuchsteller lediglich Taggelder für 17 (statt 22) Tage vergütet wurden und die Auszahlung der restlichen Taggelder vom Erhalt einer Kursbestätigung abhängig gemacht wurde (vgl. Urk. 9). Der Gesuch- steller hat damit grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von Fr. 2'477.20 brutto (Fr. 112.60/Tag à 22 Tage), was nach Abzug der Sozialabga- ben (Fr. 202.90) einen Taggeldanspruch von Fr. 2'274.30 ergibt. Des Weiteren geht aus den Unterlagen über das Erwerbsersatzeinkommen des Gesuchstellers hervor, dass er bei andauernder Arbeitslosigkeit noch bis zum Ablauf der Rah- menfrist am 31. Mai 2012 Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung hat (vgl. Urk. 9). Seinen Rekursanträgen zum geschuldeten Unterhalt legt der Ge- suchsteller denn auch seine allfällige Aussteuerung als feststehende Tatsache zugrunde (vgl. Urk. 8 S. 5), was letztlich auf die von ihm geäusserte Überzeugung zurückzuführen ist, er werde keine Arbeitsstelle mehr finden können (vgl. Vi Urk. 136 S. 9). Da der Leistungsbezug auch von Umständen wie Krankheit oder Unfall abhängt, lässt sich die Restbezugsdauer ungeachtet des bekannten ver- bleibenden Taggeldanspruches nicht genau vorhersagen. Dass der Gesuchsteller inzwischen tatsächlich ausgesteuert worden wäre, hat er denn auch nicht behaup- tet.
4.2 Die Gesuchstellerin hat bereits im vorinstanzlichen Verfahren die Ansicht vertreten, der Gesuchsteller sei in der Lage, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten und für sich selber aufzukommen (Vi Urk. 138 S. 2). Die Vorinstanz hat es dem- gegenüber unter Verweis auf die eingereichten Bewerbungen als glaubhaft erach- tet, dass der Gesuchsteller die nötigen Anstrengungen für die Stellensuche treffe, und hat auf die Festsetzung eines hypothetischen Einkommens verzichtet (Urk. 3 S. 13 f.). Im Rekursverfahren beharrt die Gesuchstellerin darauf, dass der Ge- suchsteller seinen Lebensunterhalt voll und ganz verdienen könnte, wenn er dies dann auch wollte. Das Gegenteil würden - so die Gesuchstellerin weiter - auch die von ihm vorgelegten Stellenbewerbungen nicht beweisen, habe der Gesuchsteller doch teilweise für Arbeit nachgefragt, für welche er nicht qualifiziert sei oder über zu wenig Erfahrung verfüge (Urk. 13 S. 3). Wie die Vorinstanz zutreffend ausge- führt hat (vgl. Urk. 3 S. 13), ist im Massnahmeverfahren grundsätzlich von den ak- tuellen Verhältnissen auszugehen. Sowohl dem auf den Unterhaltsbeitrag ange- wiesenen Ehegatten als auch dem Beitragspflichtigen kann jedoch ein hypotheti- sches Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 5 E. 4a; BGE 127 III 139 E. 2a). Im Rahmen vorsorgli- cher Massnahmen im Scheidungsverfahren ist dem Ziel der wirtschaftlichen Selb- ständigkeit bereits Rechnung zu tragen und auf die bundesgerichtlichen Richtli- nien zum Scheidungsunterhalt abzustellen (BGE 130 II 537 E. 3.2). Der Gesuch- steller stellt weder die Anwendbarkeit des im nachehelichen Unterhaltsrecht gel- tenden Prinzips der primären Eigenverantwortung noch die Zumutbarkeit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit in Frage. Hingegen verneint er die tatsächliche Möglichkeit, seinen Unterhalt mit einem eigenen Erwerbseinkommen finanzieren zu können. 4.3 Unangefochten steht fest, dass der Gesuchsteller bereits seit längerer Zeit erwerbslos ist. Zum Beleg seiner vergeblichen Arbeitssuchbemühungen hat der Gesuchsteller vor Vorinstanz eine Vielzahl von Bewerbungsschreiben eingereicht, mit welchen er sich vornehmlich um eine Anstellung als ... oder ...-Berater be- worben hat (vgl. Vi Urk. 106/7 und Vi Urk. 137/7). Die Gesuchstellerin bestreitet weder die Ernsthaftigkeit noch die Qualität der vom Gesuchsteller unternomme- nen Erwerbsbemühungen. Die bislang erfolglos getätigten Arbeitssuchbemühun-
gen geben in ihrer Gesamtheit ein gewichtiges Indiz dafür ab, dass der Gesuch- steller zumindest in seinem angestammten Berufszweig weiterhin nicht innert Kürze arbeitsmässig wird Fuss fassen können. Es mag richtig sein, dass der Ge- suchsteller überwiegend um Stellen nachgesucht hat, für welche er einschlägige Berufserfahrung vorzuweisen hat. Dies kann dem Gesuchsteller jedoch nicht ver- argt werden, bestehen doch bei solchen Bewerbungsbemühungen auch die höchsten Erfolgsaussichten. Die Gesuchstellerin weist sodann zutreffend darauf hin, dass sich der Gesuchsteller (vgl. Urk. 13 S. 3) vereinzelt auf Arbeitsstellen mit leitenden Funktionen beworben hat, für welche er als nicht genügend qualifiziert erscheint (beispielsweise "Leiter ...", "...-Leiter", "...-Leiter" oder "Senior-..."). An- gesichts der dokumentierten Bewerbungsmenge ändert diese Tatsache jedoch nichts an der Einschätzung, dass der Gesuchsteller sich redlich um ein eigenes Auskommen bemüht hat. Ob der Gesuchsteller sich bei der Arbeitssuche länger- fristig auf Stellen aus vertrauten Berufsfeldern konzentrieren darf oder eher gehal- ten sein wird, die Erwerbsbemühungen bereichsmässig zu erweitern und sich um eine einfache Anstellung bis hin zu eigentlichen Hilfsarbeitertätigkeiten zu bemü- hen, wird allenfalls im Hauptverfahren im Zusammenhang mit dem nachehelichen Unterhalt erneut zu prüfen sein. 4.4 Aufgrund der Häufigkeit und Regelmässigkeit der insgesamt unternomme- nen Bewerbungsanstrengungen lässt sich dem Gesuchsteller jedenfalls nicht der Vorwurf machen, er habe sich nicht im Rahmen seiner Möglichkeiten um eine Ar- beitsstelle bemüht. Unabhängig von der Frage, ob einem Ehegatten weitere An- strengungen bei der Arbeitssuche zugemutet werden können, ist bei der Anrech- nung eines hypothetischen Einkommens zudem konkret zu bestimmen, welcher Erwerbstätigkeit dieser nachgehen kann. Massgebend sind dabei namentlich das Alter, die Gesundheit, die Ausbildung, die persönlichen Fähigkeiten des Ehegat- ten sowie die Arbeitsmarktlage. Der Gesuchsteller weist mit Recht darauf hin, dass bei der Beurteilung seiner Erwerbsaussichten mehrere tendenziell ungünsti- ge Faktoren berücksichtigt werden müssen. So ist der Gesuchsteller im heutigen Zeitpunkt 62 Jahre alt und befindet sich damit bereits im fortgeschrittenen Alter. Auch wenn der Gesuchsteller an sich gesund und uneingeschränkt arbeitsfähig ist, dürfte dadurch das Auffinden einer neuen Arbeitsstelle angesichts der Konkur-
renz jüngerer Arbeitskräfte auch bei einfacheren und ungelernten Tätigkeiten we- sentlich erschwert werden. Es entspricht einer allgemeinen Erfahrungstatsache, dass die Anstellungschancen für Arbeitssuchende in diesem Alterssegment deut- lich geringer sind. Negativ auswirken wird sich bei der Arbeitssuche schliesslich auch die nun schon länger andauernde Abwesenheit vom Erwerbsleben des seit mehr als zwei Jahren arbeitslosen Gesuchstellers. Hinzu kommt, dass die Ar- beitsmarktlage nach wie vor angespannt ist. Andererseits hat der Gesuchsteller eine fundierte Berufsausbildung absolviert und vor seiner selbständigen Tätigkeit auch mehrere Jahre in unterschiedlichen Stellungen im erlernten Beruf gearbeitet. Da der Gesuchsteller damit zwar über langjährige, nicht aber besonders breitge- fächerte Berufserfahrung verfügt, vermag dieser Vorteil bei der Arbeitssuche die zuvor angeführten Nachteile nicht aufzuwiegen. Die Gesuchstellerin zeigt denn auch nicht in substantiierter Weise auf, in welchen Berufszweigen der Gesuchstel- ler das ihrer Ansicht nach realistische Einkommen erwirtschaften können sollte. 5.1 Nach dem Gesagten verbleiben überwiegende Zweifel, ob der Gesuchsteller auch bei Aufbietung allen guten Willens innert nützlicher Frist eine Arbeitsstelle finden und dabei ein mindestens bedarfsdeckendes Einkommen erzielen können wird. Es steht vielmehr zu befürchten, dass es dem Gesuchsteller in nächster Zu- kunft nicht möglich sein wird, sein beruflich-erwerbliches Leistungsvermögen auf dem Arbeitsmarkt zu verwerten. Folglich ist der Vorinstanz (vgl. Urk. 3 S. 13 f.) darin beizupflichten, dass die Aufrechnung eines hypothetischen Erwerbsein- kommens zu unterbleiben hat. Auf Seiten des Gesuchstellers ist stattdessen auf das bis auf Weiteres zu erreichende Erwerbsersatzeinkommen in der Höhe von rund Fr. 2'275.– pro Monat abzustellen. Die Vorinstanz hielt in einem zweiten Schritt dafür, dass der Gesuchsteller unterhaltsbedürftig sei, weil ihm bei den ver- fügbaren Einkünften ein monatlicher Betrag von rund Fr. 800.– fehle, um seine notwendigen Lebenshaltungskosten zu decken. Dabei bestimmte die Vorinstanz den massgeblichen Bedarf des Gesuchstellers auf Fr. 3'031.– (Grundbedarf Fr. 1'200.–; Wohnung Fr. 850.–; Krankenkasse Fr. 315.–; Haftpflicht- und Haus- ratversicherung Fr. 26.–; Fahrzeugkosten Fr. 400.–; TV- und Kommunikationskos- ten Fr. 140.–; Steuern Fr. 100.–) pro Monat (Urk. 3 S. 15 ff.). Der Gesuchsteller beanstandet diese Bedarfsrechnung hinsichtlich mehrerer Ausgabenpositionen
und beziffert sein Existenzminimum auf monatlich Fr. 4'186.45 (Urk. 8 S. 3 f.). Die Gesuchstellerin demgegenüber bringt vor, die Vorinstanz habe gewisse Auslagen zu Unrecht in einem zu hohen Betrag berücksichtigt (Urk. 13 S. 3). Zu den Be- darfsverhältnissen des Gesuchstellers ergibt sich im Einzelnen Folgendes: a) Eine erste Rüge des Gesuchstellers betrifft die Stromkosten, welche die Vorinstanz nach Ansicht des Gesuchstellers zu Unrecht nicht im Bedarf be- rücksichtigt hat (Urk. 8 S. 4). Nach dem für die Ermittlung des Existenzminimums massgeblichen Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich (publiziert in ZR 108 [2009] Nr. 62; nachfolgend Kreisschreiben) gehören Stromkosten - wie dies vom Gesuchsteller im Übrigen ausdrücklich aner- kannt wurde (vgl. Urk. 8 S. 4) - nicht in den Notbedarf (vgl. Kreisschreiben Zif- fer II). Als Nächstes macht der Gesuchsteller für die Radio- und Fernsehgebühren sowie für Kommunikation monatliche Auslagen von Fr. 158.50 geltend (Urk. 8 S. 4). Abgesehen davon, dass die von der Vorinstanz dafür eingesetzten Fr. 140.– nur unwesentlich von den vom Gesuchsteller behaupteten Kosten ab- weichen, ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Gesuchsteller tatsächlich auf einen höheren Betrag angewiesen wäre. Insbesondere wurde nicht plausibel dargelegt, weshalb der Gesuchsteller zur Gewährleistung der jederzeitigen Er- reichbarkeit ein Festnetzanschluss und ein Mobiltelefon benötigen würde (vgl. Urk. 8 S. 4). b) Der Gesuchsteller hat vor Vorinstanz sodann Leasingkosten von Fr. 307.– sowie Autokosten von Fr. 500.– geltend gemacht und davon insgesamt Fr. 400.– zuerkannt erhalten (Urk. 3 S. 15). Weil er verpflichtet sei, gesamt- schweizerisch eine Anstellung zu finden und deshalb in der ganzen Schweiz her- umfahre, um sich vorzustellen, hält der Gesuchsteller daran fest, dass ihm neben den Leasinggebühren Autokosten von mindestens Fr. 500.– im Bedarf anzurech- nen seien (Urk. 8 S. 4). Die Gesuchstellerin ihrerseits wehrt sich gegen die Auf- nahme von Fahrzeugkosten in den Bedarf des Gesuchstellers (Urk. 13 S. 3). Die von der Gesuchstellerin dafür gegebene Begründung, die finanziellen Mittel seien schlicht zu knapp, überzeugt angesichts des Umfangs der der Gesuchstellerin mittlerweile angefallenen Erbschaft (vgl. nachfolgende Erwägung III.A/8.2) nicht.
Die Gesuchstellerin stellt nicht in Abrede, dass die Benutzung eines Fahrzeuges grundsätzlich zum ehelichen Standard des Gesuchstellers gehört. Es wäre nun aber stossend, wenn die Gesuchstellerin dank der Erbschaft den früheren Le- bensstandard uneingeschränkt fortsetzen könnte, während der in Not geratene Gesuchsteller sich in seiner Lebensführung noch weiter einschränken müsste. Unabhängig davon, ob die betreibungsrechtlichen Voraussetzungen für den Ein- bezug von Kosten für ein Fahrzeug (vgl. Kreisschreiben Ziffer III.3.4) als erfüllt angesehen werden könnten, sind dem Gesuchsteller deshalb gewisse Auslagen für die Fahrzeugbenutzung im Bedarf anzurechnen. Hinsichtlich der konkret anfal- lenden Kosten weist die Gesuchstellerin einzig darauf hin, dass der Gesuchsteller nicht jeden Tag mit dem öffentlichen Verkehr nicht zu bewältigende Wegstrecken zurücklegen müsse (Urk. 13 S. 3). Die Gesuchstellerin legt in ihren Ausführungen indessen nicht dar, weshalb der von der Vorinstanz berücksichtigte Betrag unter diesen Umständen als ungerechtfertigt hoch betrachtet werden müsste, und sagt auch nicht, welche Ausgaben sie stattdessen als angemessen erachten würde. Die Rekursvorbringen des Gesuchstellers geben ebenso wenig Grund zu einer von derjenigen im vorinstanzlichen Entscheid abweichenden Festsetzung der an- zurechnenden Fahrtkosten. Seine daherigen Behauptungen konkretisiert der Ge- suchsteller weder in zeitlicher noch in räumlicher Hinsicht. Insbesondere zeigt er nicht auf, in welcher Häufigkeit er sich auswärts vorzustellen hat, und substantiiert die angeblichen zusätzlichen Kosten nicht, die ihm durch die Arbeitssuchbemü- hungen verursacht werden sollen (vgl. Urk. 8 S. 5). Der Gesuchsteller tut schliess- lich nicht dar, weshalb zur jeweiligen Anreise nicht auch die öffentlichen Ver- kehrsmittel benutzt werden könnten. Aus den vorgelegten Bewerbungsunterlagen (Vi Urk. 106/7 und Vi Urk. 137/7) ergibt sich jedenfalls, dass sich der Gesuchstel- ler bislang mehrheitlich innerhalb des Kantons Zürich beworben hat. Die Leasing- raten sind in der Höhe von Fr. 307.– pro Monat zwar belegt, doch enthalten sie auch einen nicht näher zu spezifizierenden Anteil für die Amortisation (vgl. Vi Urk. 106/10). Ausgewiesen ist sodann der Jahresbeitrag für die Motorfahrzeug- haftpflichtversicherung in der Höhe von Fr. 3'218.30, was einem monatlichen Be- trag von rund Fr. 270.– entspricht (vgl. Vi Urk. 106/13). An sich nicht zwingend an- fallende Auslagen sind bei der Bedarfsermittlung nur insoweit zu berücksichtigen,
als sie angemessen sind. Im Vergleich mit dem gemäss dem massgeblichen Kreisschreiben vorgesehenen Rahmen zwischen Fr. 100.– bis Fr. 600.– für ein beruflich benötigtes Fahrzeug erscheinen die vom Gesuchsteller geltend gemach- ten Ausgaben als zu hoch. Namentlich die Versicherungsbeiträge erweisen sich mit Blick auf Art und Umfang der Verwendung des Fahrzeuges durch den Ge- suchsteller als unverhältnismässig hoch. Dass der Gesuchsteller - wie er das im Weiteren behauptet hat (Vi Urk. 105 S. 10) - den Leasingvertrag für das Fahrzeug nicht vorzeitig hätte auflösen können, ist nicht belegt. Aus dem zu den Akten ge- reichten Leasingvertrag geht vielmehr hervor, dass eine vorzeitige Kündigung mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf das Ende einer dreimonatigen Leasing- dauer möglich sei und danach eine Abrechnung erfolge (Vi Urk. 106/10). Mit wel- chen zusätzlichen Kosten die Vertragsauflösung für den Gesuchsteller konkret verbunden gewesen wäre, wurde nicht dargelegt und offenbar auch nicht abge- klärt, obschon der Gesuchsteller bereits mit Entscheid der Sozialbehörde der Gemeinde F._____ vom 3. Februar 2010 aufgefordert wurde, eine Auflösung des Leasingvertrages zu prüfen (Vi Urk. 79/3). Unter allen diesen Umständen ist die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung der Fahrkosten auf monatlich Fr. 400.– gerechtfertigt und nicht zu beanstanden. c) Die weiteren Vorbringen des Gesuchstellers lassen die vorinstanzliche Bedarfsrechnung in den damit beanstandeten Punkten nicht als unrichtig erschei- nen. Ins Leere zielt zunächst die Kritik hinsichtlich der Auslagen für eine Haft- pflicht- und Hausratversicherung, beruht sie doch auf der irrtümlichen Annahme, die Vorinstanz habe diese Kosten nicht berücksichtigt (vgl. Urk. 8 S. 3 und S. 4; Urk. 3 S. 16). Die vom Gesuchsteller sodann angesprochenen AHV-Beiträge (Urk. 8 S. 4) werden aus der Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet oder von ei- nem allfälligen Lohn des Gesuchstellers in Abzug gebracht werden. Für eine zu- sätzliche Aufrechnung von AHV-Beiträgen im Bedarf besteht daher keine Not- wendigkeit. Die vom Gesuchsteller gegen die vorinstanzliche Schätzung seiner Steuerbelastung erhobenen Einwände blieben schliesslich unsubstantiiert und gehen von der vollständigen Gutheissung seiner Anträge zum geschuldeten Un- terhalt aus (Urk. 8 S. 4). Wird auf die tatsächlich gegebenen EInkommensverhält-
nisse abgestellt, erscheinen die von der Vorinstanz für die Steuern aufgerechne- ten Auslagen als angemessen. 5.2 Einschliesslich der übrigen unbestritten gebliebenen Aufwandpositionen ergibt sich der folgende zu deckende Bedarf des Gesuchstellers: Grundbetrag Fr. 1'200.– Wohnung Fr. 850.– Krankenkasse Fr. 315.– Haftpflicht- und Hausratversicherung Fr. 26.– Mobilität Fr. 400.– TV- und Kommunikationskosten Fr. 140.– Steuern Fr. 100.– Total Bedarf (gerundet) Fr. 3'050.– Zur Aufbringung seines Bedarfs fehlt dem Gesuchsteller bei eigenen Ein- künften von monatlich rund Fr. 2'275.– demnach ein Betrag von Fr. 775.– pro Monat. In diesem Umfang ist der Gesuchsteller auf Unterhaltsleistungen der Ge- suchstellerin angewiesen. Im Folgenden wird daher zu prüfen sein, ob es der Ge- suchstellerin möglich und zumutbar ist, dem Gesuchsteller zur Deckung des Fehlbetrages Unterhaltszahlungen zu erbringen. 6.1 Die Vorinstanz hat die Frage nach der Leistungsfähigkeit der Gesuchstelle- rin - wie bereits ausgeführt wurde (vgl. Erwägung III.A/2 hiervor) - im verneinen- den Sinne beantwortet. Der Gesuchsteller ist im Rekursverfahren unverändert der Auffassung, dass die Gesuchstellerin leistungsfähig und in der Lage sei, ihn zu unterstützen. Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren weist der Gesuchsteller im Rekursverfahren zunächst darauf hin, dass die Gesuchstellerin von ihrer Familie in der Form von Erbvorbezügen grosse Unterstützung erhalte, welche ihr sehr wohl als Einkommen anzurechnen sei (Urk. 8 S. 6). Die Gesuchstellerin räumt ein, dass sie ihren Lebensunterhalt mit Hilfe finanzieller Zuwendungen seitens ih- res Vaters und ihres Bruders finanziert. Indessen macht sie geltend, dass sie von ihrem Bruder lediglich Darlehen erhalte, die nicht nur zurückzubezahlen, sondern auch zu verzinsen seien. Es könne nicht angehen, dass sie gestützt auf Darlehen, die lediglich eine Schuld begründen, Unterhaltsbeiträge an den Gesuchsteller zu
bezahlen habe (Urk. 13 S. 4). Die Vorinstanz hat es abgelehnt, allfällige finanziel- le Zuwendungen von Familienmitgliedern bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin zu berücksichtigen und dabei auf die im Schrifttum mehrheitlich vertretene Rechtsansicht verwiesen, wonach freiwillige Leistungen Dritter nicht als Einkommen zu betrachten seien, ansonsten sie indi- rekt einer anderen Person zukämen als derjenigen, für die sie tatsächlich be- stimmt seien (Urk. 3 S. 18). 6.2 Die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltspflichtigen wird durch freiwillige Zu- wendungen Dritter zwar erhöht, doch lehnt die herrschende Lehre - welche be- reits von der Vorinstanz zitiert wurde (vgl. Urk. 3 S. 18) - die Berücksichtigung solcher Leistungen grundsätzlich ab mit dem Argument, dass diese nach dem Willen des zuwendenden Dritten dem Empfänger und nicht der unterhaltsberech- tigten Person zukommen sollen (Hausheer/Spycher, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, Rz. 01.44; Sut- ter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 53 zu Art. 125 ZGB; FamKomm Scheidung-Schwenzer, N 18 zu Art. 125 ZGB). Verein- zelt wird im Schrifttum auch die Auffassung vertreten, freiwillige Unterstützungs- leistungen Dritter seien bei der Bestimmung der Leistungsfähigkeit solange zu beachten, als diese tatsächlich bezahlt werden (vgl. Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den familienrechtlichen Unterhaltspflichten, AJP 2 [1993] S. 904). Das Bundesgericht lässt die Berücksichtigung freiwilliger Unterstützungs- leistungen Dritter indessen nur zu, wenn davon ausgegangen werden muss, dass die Anrechnung nicht dem Willen des zuwendenden Dritten widerspricht, und die Zuwendung überdies auf einer gesetzlichen Unterstützungspflicht auch gegen- über dem Unterhaltsberechtigten beruht (BGE 128 III 161 ff.; BGer vom 23. No- vember 2005, 5C.27/2005 E. 3.4). 6.3 Von den soeben skizzierten Grundsätzen abzuweichen, können die Vorbrin- gen des Gesuchstellers keinen Anlass geben. Er spricht sich zwar gegen die An- wendbarkeit der von der Vorinstanz angeführten Rechtsprechung aus und macht geltend, diese habe "ganz andere Fälle vor Augen" und nicht "so einen krassen" wie den hier zu beurteilenden (Urk. 8 S. 7). Aus welchen Gründen die Vergleich-
barkeit des vorliegenden Falles mit den von der Rechtsprechung entschiedenen Fällen verneint werden müsste, wird hingegen nicht im Einzelnen dargelegt. Weil die in der Lehre und der gerichtlichen Praxis vorherrschende Ansicht betreffend Nichtberücksichtigung von Leistungen Dritter bei der Bestimmung der Leistungs- fähigkeit des Unterhaltsschuldners nicht nach dem Ausmass solcher Zuwendun- gen differenziert, kann auch nicht relevant sein, während welches Zeitraumes die Gesuchstellerin in welchem Umfang von ihren Angehörigen Zuwendungen erhal- ten hat. Der Gesuchsteller zeigt sodann nicht auf, dass und inwiefern die vom Bundesgericht aufgestellten Voraussetzungen für die ausnahmsweise Anrech- nung von freiwilligen Leistungen Dritter gegeben wären. Die Familienangehörigen der Gesuchstellerin trifft denn auch keinerlei Unterstützungspflicht gegenüber dem Gesuchsteller persönlich. Die Gesuchstellerin räumt ein, dass sie und der Gesuchsteller während des Zusammenlebens zuweilen auch als Familie von fi- nanziellen Zuwendungen seitens des Vaters oder des Bruders der Gesuchstelle- rin profitiert haben (vgl. Urk. 13 S. 4). Die tatsächliche Familiengemeinschaft be- steht schon seit mehreren Jahren nicht mehr. Die Ehe der Parteien ist mittlerweile gar rechtskräftig geschieden. Unter diesen Umständen darf nicht ohne Weiteres angenommen werden, die Verwandten der Gesuchstellerin würden nach wie vor auch den Unterhalt des Gesuchstellers finanzieren wollen. Gegenteils entspricht es der Lebenserfahrung, dass mit der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft auch die Bereitschaft von Angehörigen eines Ehegatten endet, den anderen Ehe- gatten weiterhin mit zu unterstützen. 6.4 Zwischen den Parteien ist die rechtliche Einordnung der von der Gesuchstel- lerin erhaltenen Gelder umstritten. Der Gesuchsteller qualifiziert diese als Erbvor- bezüge (Urk. 6 S. 6), während die Gesuchstellerin geltend macht, zumindest von ihrem Bruder seien ihr lediglich Darlehen ausbezahlt worden, welche nicht nur zu- rückzubezahlen, sondern auch zu verzinsen seien (Urk. 13 S. 4 und S. 7). Die Vo- rinstanz hat diese Thematik nicht abschliessend behandelt (Urk. 3 S. 18). Durch die Akten ausgewiesen ist, dass die Gesuchstellerin von der G._____ AG am 23. Juni 2005 ein Darlehen von Fr. 200'000.– und am 14. Juni 2007 ein solches von Fr. 250'000.– erhalten hat (Vi Urk. 84/5/1 und Vi Urk. 84/5/3). Die Darstellung der Gesuchstellerin erscheint nicht kohärent und nicht rundweg überzeugend. So
hat die Gesuchstellerin andernorts ausgeführt, dass es ihr nur wegen finanzieller Zuwendungen von Bruder und Vater überhaupt möglich sei, den Lebensunterhalt der Kinder und ihrer selbst zu decken (Urk. 13 S. 4). Dass alle diese Zahlungen jeweils auf Darlehen basierten, ist nicht belegt. In Bezug auf die dokumentierten Darlehen hat die Gesuchstellerin in den Steuererklärungen für die Jahre 2007 und 2008 entsprechende Schuldzinsen in Abzug gebracht (vgl. Vi Urk. 137/11 und Vi Urk. 137/12 [= Vi Urk. 38/1 und Vi Urk. 38/2]). Darüber hinaus ist jedoch nicht er- sichtlich, dass weitere Zins- oder aber Amortisationszahlungen geleistet worden wären. Da die Gesuchstellerin abgesehen von der selbst bewohnten Liegenschaft eigenen Aussagen zufolge über kein Vermögen verfügte und auch kein Einkom- men erzielte, ist nicht erklärbar und wird auch nicht erklärt, wie sie solche Zahlun- gen hätte erbringen können. Es liegt daher nahe, dass die fraglichen Bezüge der Gesuchstellerin in Anrechnung an ihren dereinstigen Erbanteil erfolgt sind. Dies muss für die Beurteilung der unterhaltsrelevanten Leistungsfähigkeit der Gesuch- stellerin indessen ohne Einfluss bleiben. Denn die Angehörigen der Gesuchstelle- rin sind in keiner Weise daran gehindert, ihre Zuwendungen an die Gesuchstelle- rin einzustellen. Über die ihr zustehenden Erbanwartschaften konnte die Gesuch- stellerin weder rechtlich noch tatsächlich nach Belieben verfügen. Das Vorbringen des Gesuchstellers, wonach die Gesuchstellerin freien Zugang zu den finanziellen Mitteln ihrer Familie habe (Vi Urk. 136 S. 12), ist eine unbelegte Behauptung. Ein erbbedingter Vermögensanfall war im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides noch nicht eingetreten, weshalb der Gesuchstellerin aus einem aus damaliger Perspektive zukünftigen Vermögensanfall auch kein Ertrag oder Kapital anzu- rechnen war. Ob die Gesuchstellerin - wie der Gesuchsteller mutmasst (vgl. Urk. 8 S. 7) - über Erbanwartschaften in Millionenhöhe verfügte, brauchte daher nicht vertieft erörtert zu werden. 7.1 Aus den dargelegten Gründen fällt bei der Gesuchstellerin eine einnahmen- seitige Anrechnung der finanziellen Leistungen von ihren Familienangehörigen ausser Betracht. Die Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin lässt sich entgegen der vom Gesuchsteller mitunter vertretenen Ansicht (Vi Urk. 136 S. 12; Urk. 8 S. 7; vgl. auch Prot. I S. 93 und Vi Urk. 105 S. 12) auch nicht mit ihrem Miteigen- tum an der ehelichen Liegenschaft in H._____ begründen. Denn einer der Haupt-
streitpunkte des inzwischen wieder in erster Instanz hängigen Scheidungsprozes- ses zwischen den Parteien betrifft die von der Gesuchstellerin bestrittenen güter- rechtlichen Ansprüche des Gesuchstellers bezüglich dieser Liegenschaft. In An- betracht des vorläufigen Charakters vorsorglicher Massnahmen kann es der Ge- suchstellerin nicht zugemutet werden, ihren Miteigentumsanteil an der von ihr selbst bewohnten Liegenschaft bereits während des Scheidungsverfahrens zu veräussern, um aus dem allenfalls erzielten Erlös Unterhaltsbeiträge an den Ge- suchsteller leisten zu können. Dass die Gesuchstellerin aus dem entsprechenden Vermögenswert anderweitig als Einkommen aufzurechnende Erträge erzielen würde, wurde nicht behauptet. Im Rekursverfahren macht der Gesuchsteller schliesslich geltend, die heute im 49. Altersjahr stehende Gesuchstellerin, welche nur noch eine 17-jährige Tochter zu betreuen habe, könne ohne Weiteres einer Arbeit nachgehen und mindestens ein Nettoeinkommen von Fr. 5'000.– erzielen (Urk. 8 S. 6). Die Gesuchstellerin widersetzt sich der Anrechnung eines hypotheti- schen Einkommens. Unter Verweis auf die eheliche Rollenverteilung und ihre be- ruflichen Tätigkeiten während der Ehe machte sie zunächst geltend, es könne von ihr nicht verlangt werden, "Hals über Kopf" einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, um den Gesuchsteller wirtschaftlich zu unterstützen. Sollte ihr dennoch ein hypo- thetisches Einkommen angerechnet werden, wäre - fuhr die Gesuchstellerin fort - von einem Betrag von etwa Fr. 4'000.– netto pro Monat auszugehen, welcher es ihr nicht erlauben würde, den eigenen Bedarf zu decken und zusätzlich den Ge- suchsteller zu unterstützen (Urk. 13 S. 6 f.; vgl. auch Vi Urk. 138 S. 4). 7.2 In Bezug auf die Erwerbslage der Gesuchstellerin hält der angefochtene Entscheid fest, dass die Gesuchstellerin derzeit nicht berufstätig sei und kein Ein- kommen erziele. Die Gesuchstellerin habe - so die Vorinstanz weiter - nur neben- her im Betrieb des Gesuchstellers gearbeitet und nie ein höheres Jahreseinkom- men als rund Fr. 20'000.– generiert (Urk. 3 S. 17 ff.). Im vorinstanzlichen Ent- scheid wird nichts dazu ausgeführt, ob und gegebenenfalls in welchem Rahmen die Gesuchstellerin ein Erwerbseinkommen erzielen könnte. Die Vorinstanz muss- te sich damit auch nicht befassen, hat der Gesuchsteller im vorinstanzlichen Mas- snahmeverfahren die seiner Ansicht nach vorhandene Leistungsfähigkeit der Ge- suchstellerin doch noch nicht mit der Möglichkeit der Erzielung eines Einkommens
aus Arbeitstätigkeit begründet (vgl. Vi Urk. 105 und Vi Urk. 136). Die Fragen, ob und inwieweit ein Ehegatte einer Erwerbsarbeit nachgehen und welches Einkom- men er dabei erwirtschaften kann, sind tatsächlicher Natur, zu denen der Ge- suchsteller im Rechtsmittelverfahren neue Behauptungen vorgetragen hat. Im Rekursverfahren sind namentlich neue Tatsachenvorbringen indessen nur unter den in § 115 ZPO/ZH umschriebenen Voraussetzungen zulässig (§ 278 ZPO/ZH in Verbindung mit § 267 Abs. 1 ZPO/ZH und § 278 ZPO/ZH). Zuzulassen sind solche Vorbringen nach § 115 ZPO/ZH, wenn sich ihre Richtigkeit aus den Pro- zessakten ergibt oder diese durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können (Ziffer 2), wenn es sich um Tatsachen handelt, von denen glaub- haft gemacht wird, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig angeru- fen werden konnten (Ziffer 3), und wenn es sich um Tatsachen handelt, die das Gericht von Amtes wegen zu beachten hat (Ziffer 4). Es liegt an derjenigen Partei, welche neue Vorbringen geltend machen will, dem Gericht die tatsächlichen Vo- raussetzungen eines der Ausnahmetatbestände von § 115 ZPO/ZH darzulegen. 7.3 Es ist weder ersichtlich noch dargetan, weshalb der Gesuchsteller im Re- kursverfahren zur Aufstellung neuer Behauptungen betreffend die Ausschöpfung des Erwerbspotentials durch die Gesuchstellerin berechtigt sein sollte. Die finan- zielle Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin war bereits vor Vorinstanz streitig, weshalb der Gesuchsteller hinreichend Grund gehabt hätte, sich im Sinne der Eventualmaxime (vgl. § 114 ZPO/ZH) unter allen denkbaren Gesichtspunkten damit auseinanderzusetzen. Von daher gesehen kann nicht erst der vorinstanzli- che Entscheid zu den entsprechenden Behauptungen betreffend die Erwerbsfä- higkeit der Gesuchstellerin veranlasst haben. Im Lichte des Gesagten sind die im vorsorglichen Massnahmeverfahren vom Gesuchsteller erstmals vor Obergericht erhobenen Behauptungen zur Erwerbsfähigkeit der Gesuchstellerin als unzulässi- ge Noven grundsätzlich nicht zu hören. Aus dem ebenfalls vor der Kammer ge- führten Berufungsprozess in der Scheidungssache der Partei ist nun aber be- kannt, dass die Gesuchstellerin seit dem 1. Juni 2011 in einem Pensum von 60 % als "..." bei der I._____ AG in J., an welcher ihr Bruder K. beteiligt ist, arbeitet und ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'050.– (ohne Kinderzula- gen) erzielt (vgl. Geschäfts-Nr. LC110003 Urk. 205 S. 4 und Geschäfts-
Nr. LC110003 Urk. 207/2). Die Tatsache der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch die Gesuchstellerin gilt demnach als gerichtskundig und kann insofern auch im vorliegenden Verfahren berücksichtigt werden, ohne dass sie von einer der Parteien ausdrücklich behauptet worden zu sein braucht (vgl. Walder-Richli/Grob- Andermacher, a.a.O., § 17 N 11). Abzuklären bleibt indessen, ob das seit Juni 2011 von der Gesuchstellerin erreichte Erwerbseinkommen ihr neben der Finan- zierung der persönlichen Lebenshaltungskosten die Entrichtung von Unterhalts- beiträgen gestattet. Ihren zu deckenden Bedarf veranschlagt die Gesuchstellerin im Rekursverfahren auf monatlich insgesamt Fr. 9'036.35 (Urk. 13 S. 6). Der Ge- suchsteller hat sich nicht dazu geäussert. 7.4 Soweit bei der Bestimmung des Grundbedarfs die konkrete Höhe einer Be- darfsposition zur Diskussion steht, handelt es sich um eine Tatfrage. Insofern ha- ben die betragsmässigen Darlegungen der Gesuchstellerin zu den einzelnen Ausgabenposten als unbestritten zu gelten. Ob solche Aufwendungen im Rahmen der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen sind, stellt dagegen eine Rechtsfrage dar (vgl. BGer vom 14. November 2011, 5A_435/2011 E. 9.2). Zu beachten ist vorab, dass mittlerweile alle drei Kinder der Parteien mündig sind, wobei die jüngste Tochter D._____ das 18. Altersjahr erst am tt. September 2011 und damit vor nicht allzu langer Zeit zurückgelegt hat. Bis dahin sind im Bedarf auch gewis- se Auslagen für die im Haushalt der Gesuchstellerin lebende Tochter zu berück- sichtigen. Da die Unterhaltspflicht gegenüber dem Ehegatten derjenigen gegen- über den mündigen Kindern vorgeht, sind die Unterhaltskosten für mündige Kin- der ab dem Zeitpunkt der Mündigkeit - entgegen der Auffassung der Gesuchstel- lerin (vgl. Urk. 13 S. 6) - nicht in die Grundbedarfsrechnung für den unterhalts- pflichtigen Ehegatten einzubeziehen (BGE 132 III 211 f. E. 2.3). Daraus folgt, dass für die in Wohngemeinschaft mit einer erwachsenen Person lebende Ge- suchstellerin (vgl. Urk. 27 S. 2) ab dann noch ein Grundbetrag von Fr. 1'100.– (vgl. Kreisschreiben Ziffer II.1.1) sowie kein Kindergrundbetrag mehr zugelassen werden kann. Indessen ergibt sich nur schon nach Hinzurechnung der Wohnkos- ten der Gesuchstellerin von insgesamt rund Fr. 2'000.– pro Monat (bestehend aus Heizung Fr. 150.–, Wasser Fr. 85.–, Abfallgebühr Fr. 50.–, Strom Fr. 121.95 so- wie Hypothek Fr. 1'600.– [Urk. 13 S. 6]), dass der massgebende Bedarf der Ge-
suchstellerin das von ihr erzielte Einkommen übersteigt, zumal angesichts ihrer Erwerbstätigkeit zweifellos gewisse Berufsgestehungskosten anfallen. Umso eher trifft diese Feststellung für die Zeitphase zu, in welcher noch Kosten für die Toch- ter D._____ im Bedarf angerechnet werden können. Damit ist es der Gesuchstel- lerin nicht möglich, dem Gesuchsteller aus ihrem Erwerbseinkommen Unterhalts- beiträge zu bezahlen. 8.1 Mit Eingabe vom 11. Januar 2012 brachte der Gesuchsteller der Kammer zur Kenntnis, dass der Vater der Gesuchstellerin, Herr Dr. L.____ sel., verstorben sei (Urk. 23 S. 2). Weshalb es sich dabei um ein unzulässiges Novum handeln und die es enthaltende Rechtsschrift des Gesuchstellers aus dem Recht gewie- sen werden müsste, ist entgegen dem scheinbar von der Gesuchstellerin vertre- tenen Standpunkt (vgl. Urk. 27 S. 3) nicht einsichtig. Die Gesuchstellerin hat denn auch bestätigt, dass ihr Vater im mm.2012 verstorben sei (Urk. 27 S. 2). Ebenso wenig handelt es sich dabei - wiederum entgegen den Vorbringen der Gesuch- stellerin (vgl. Urk. 27 S. 3) - um unerhebliche Tatsachenbehauptungen. Gemäss Art. 560 Abs. 1 ZGB erwerben die Erben die Erbschaft als Ganzes mit dem Tode des Erblassers kraft Gesetzes. Mit Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigentum, die beschränkten dinglichen Rechte und der Be- sitz des Erblassers ohne Weiteres auf sie über, und die Schulden des Erblassers werden zu persönlichen Schulden der Erben (Art. 560 Abs. 2 ZGB). Mit dem Tod des Erblassers geht der Nachlass in seiner Gesamtheit auf die Erben über (Grundsatz der Universalsukzession; vgl. Häuptli, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxis- kommentar Erbrecht, N 2 ff. zu Art. 560 ff.; BGE 107 1b 22 E. 2). Mit dem Tode des Erblassers fällt der Nachlass an die Erben und wird zugleich von ihnen er- worben, wobei der Erwerb der Erbschaft durch die Erben ohne Weiteres (eo ipso) durch den Erbgang erfolgt (BSK ZGB II-Schwander, N 5 ff. zu Art. 560 ZGB). Der Erbanfall bei der Gesuchstellerin bewirkte ab dem Todestag des Erblassers am tt.mm.2012 (vgl. Urk. 34 S. 1) eine Veränderung ihrer wirtschaftlichen Verhältnis- se und beeinflusst dergestalt auch die Beurteilung der unterhaltsrechtlich relevan- ten Leistungsfähigkeit. Ob die Erbschaft zwischen den beiden Geschwistern auf- geteilt ist oder nicht, ist entgegen dem Dafürhalten der Gesuchstellerin (Urk. 27 S. 3) nicht von Belang. Einerseits räumt Art. 604 Abs. 1 ZGB jedem Erben einen
gesetzlichen Teilungsanspruch ein. Andererseits hat die Gesuchstellerin nicht gel- tend gemacht, dass bei der Teilung der Erbschaft Konflikte mit ihrem Bruder zu erwarten wären. 8.2 Aus den von der Gesuchstellerin zur Erbschaft vorgelegten Unterlagen lässt sich auf einen beträchtlichen erbbedingten Vermögensanfall schliessen. Das vom Erbschaftsamt M._____ gestützt auf Art. 553 ZGB erstellte Inventar (Urk. 34) weist per 21. Juni 2012 einen Nettowert des Nachlasses von Fr. 13'853'167.55 aus. Als Erben sind die Gesuchstellerin und ihr Bruder K._____ aufgeführt, die nach Angaben der Gesuchstellerin als Nachkommen zu gleichen Teilen erben (Urk. 27 S. 2). Dass der Erblasser verschiedene Vermächtnisse ausgerichtet hätte (vgl. Urk. 27 S. 2), ist eine nicht näher substantiierte und mit Ausnahme eines im Erbschaftsinventar erwähnten Legats an N._____ (vgl. Urk. 34 S. 8) unbelegte Behauptung der Gesuchstellerin. Die Aktiven des Nachlasses umfassen zunächst zwei Liegenschaften (Wohnhaus und Garagenbox "..." in O._____ mit einem In- ventarwert von Fr. 1'025'000.– sowie hälftiger Miteigentumsanteil Bauernhof "..." samt Nebengebäuden und Waldfläche in P._____ mit einem Inventarwert von Fr. 325'700.–). Aus dem Erbschaftsinventar geht zudem hervor, dass mit Schen- kungsvertrag vom 18. November 2011 zahlreiche Liegenschaften in P._____ mit einem Inventarwert von rund Fr. 1'814'030.– auf die beiden Kinder des Erblassers zu hälftigem Miteigentum übertragen wurden, und die Gesuchstellerin eine Par- zelle Land in Q._____ mit einem Inventarwert von Fr. 192'262.– zu Alleineigentum erwarb (Urk. 34 S. 3 ff.). Darüber hinaus enthält der Nachlass des verstorbenen Vaters der Gesuchstellerin neben Bank- und anderen Guthaben in der Höhe von rund Fr. 155'000.– ein Wertschriftendepot im Wert von Fr. 2'315'158.– sowie Mo- biliar und Hausrat im Wert von Fr. 1'000'000.– (Urk. 34 S. 5 ff.). Aus Erbvorbezug erlangten die Gesuchstellerin und ihr Bruder schliesslich nach einer im Erb- schaftsinventar erwähnten Vereinbarung vom 26. Oktober 2011 je einen Betrag von Fr. 4'486'257.50 (Urk. 34 S. 6). 8.3 Aus der vorstehenden Zusammenstellung ergibt sich, dass die Gesuchstel- lerin nach dem erbbedingten Vermögensanfall nunmehr über ein Millionenvermö- gen verfügt. Insbesondere bezüglich der diversen Liegenschaften darf als ge-
richtsnotorisch gelten, dass deren tatsächlicher Verkehrswert die dem Erbschafts- inventar zugrunde gelegten amtlichen Werte mitunter erheblich übersteigt. Was sodann beispielsweise die sich in der Erbschaft befindlichen Wertschriftenanlagen oder Bankguthaben an Erträgnissen abwerfen, ist unklar. Bei der gegebenen Ak- tenlage ist es der Kammer mangels Offenlegung der erforderlichen Angaben durch die Gesuchstellerin nicht möglich, das genaue Vermögen der Gesuchstelle- rin und die damit generierten Einkünfte präzise zu ermitteln. Auf der Grundlage des durch das Erbschaftsinventar bekannten Vermögensstandes muss jedoch davon ausgegangen werden, dass die Einkommensverhältnisse der Gesuchstel- lerin (Erwerbseinkommen und Vermögenserträge) nach dem Erwerb der Erb- schaft ausreichen, um dem Gesuchsteller die zur Finanzierung seines Bedarfs benötigten Unterhaltsbeiträge zu erbringen. Einen den Notbedarf übersteigenden Betrag macht der Gesuchsteller ja nicht geltend. Sollte dies wider Erwarten nicht der Fall sein, so wäre es der Gesuchstellerin angesichts der dann vorliegenden besonderen Konstellation, dass trotz einer beachtlichen Vermögenssubstanz von mindestens mehreren Millionen Franken nur ein aussergewöhnlich tiefer Vermö- gensertrag erzielt werden würde, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Schei- dungsprozesses zuzumuten, einen allfälligen Fehlbetrag zur Leistung der Unter- haltsbeiträge von einigen Hundert Franken pro Monat aus ihrem Vermögen zu entnehmen. Das Vermögen ist in seiner Substanz zwar nur zurückhaltend zur De- ckung von Unterhaltsansprüchen heranzuziehen (vgl. Hausheer/Spycher, a.a.O., Rz. 05.66). Für die Zumutbarkeit einer Anzehrung der Vermögenssubstanz spricht jedoch neben der mutmasslichen Grösse des Vermögens der Gesuchstellerin auch die absehbar begrenzte Dauer der Unterhaltsverpflichtung sowie der Um- stand, dass der Grundbedarf des Gesuchstellers auf einem eher tiefen Niveau festgesetzt wurde. 9. Nach den vorstehenden Erwägungen ist die Leistungsfähigkeit der Gesuch- stellerin zur Bezahlung der gemäss der vorangegangenen Bedarfsrechnung dem Gesuchsteller zustehenden Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 775.– ab Anfall der Erbschaft am 3. Januar 2012 zu bejahen. Auf die weiteren darauf bezogenen Ausführungen des Gesuchstellers und die damit verbundenen Beweisantretungen (vgl. Urk. 38 S. 2 ff.) einzugehen, erübrigt sich bei diesem Ergebnis. Folglich ist
die das Massnahmebegehren des Gesuchstellers hinsichtlich des ehelichen Un- terhalts abweisende Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung des Einzelrichters im or- dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 5. Oktober 2010 in teilweiser Gutheissung des Rekurses des Gesuchstellers dahin abzuändern, dass die Ge- suchstellerin dem Gesuchsteller ab 3. Januar 2012 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 775.– zu bezahlen hat. Im Mehrumfang sind das Begehren des Gesuchstellers um Zusprechung ehelicher Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Scheidungspro- zesses und der auf vollständige Gutheissung desselben lautende Rekurs abzu- weisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. B. Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens Mit seinem Rekurs wendet sich der Gesuchsteller auch gegen die vorin- stanzliche Regelung der Entschädigungsfolgen für das vorsorgliche Massnahme- verfahren. Laut Verfügungsdispositiv sprach die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid keine Prozessentschädigungen zu (Urk. 3 S. 20 Dispositiv-Ziffer 5). Nach Auffassung des Gesuchstellers hätte die Vorinstanz die Verlegung von Ent- schädigungen dem Endentscheid vorbehalten sollen (Urk. 2 S. 2 f. Rekursantrag Ziffer 2). Die Durchsicht der angefochtenen Verfügung zeigt, dass das Dispositiv in Bezug auf die Entschädigungsregelung des Massnahmeverfahrens nicht mit den Entscheidungsgründen übereinstimmt, führte die Vorinstanz doch dort aus, die Kosten- und Entschädigungsfolgen seien im Endentscheid zu regeln (Urk. 3 S. 19). In der von der Vorinstanz zu diesem Punkt erstatteten Vernehmlassung wird festgehalten, dass im Entscheidungszeitpunkt für das vorsorgliche Mass- nahmeverfahren keine Prozessentschädigungen zugesprochen, sondern diese - wie in den Erwägungen ausgeführt worden sei - erst mit dem Endentscheid fest- gelegt werden sollten (Urk. 17 S. 2). Gleichwohl hat die Vorinstanz dem Wortlaut des Dispositivs nach abschliessend über die Entschädigungsfolgen befunden. Die Formulierung der Vorinstanz bedeutet nämlich, dass in einem späteren Zeitpunkt nicht mehr auf die Entschädigungsfolgen des Massnahmeverfahrens zurückge- kommen werden kann. Im Widerspruch zu den mitgeteilten Intentionen hat sich die Vorinstanz dadurch gerade der Möglichkeit begeben, die Entschädigungsre-
gelung für das Massnahmeverfahren im Rahmen des Endentscheides vorzuneh- men. Die Vorinstanz hat mithin nicht das angeordnet, was sie eigentlich anordnen wollte. Dies führt in dieser Hinsicht zur Gutheissung des Rekurses des Gesuch- stellers und zur Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 5 der Verfügung des Einzelrich- ters im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 5. Oktober 2010. Die Regelung der Entschädigungsfolgen ist dem Endentscheid vorzubehalten. Ob - wie der Gesuchsteller zu Bedenken gibt (Urk. 20 S. 2) - die Vorinstanz im unter- dessen ergangenen Scheidungsurteil vom 15. Dezember 2010 den Ausgang des Massnahmeverfahrens bei der Verlegung der Entschädigungen für den Schei- dungsprozess beachtet hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rekursverfah- rens und braucht nicht weiter erörtert zu werden. Nachdem das Scheidungsurteil mit rechtskräftigem Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. No- vember 2011 auch in Bezug auf die Verlegung von Kosten und Entschädigungen aufgehoben und die Sache an das Bezirksgericht Meilen zurückgewiesen wurde (vgl. Geschäfts-Nr. LC110003 Urk. 208), steht es der Vorinstanz ohnehin frei, be- züglich dieser Beanstandung des Gesuchstellers eine neue Entscheidung zu tref- fen. IV. Abschliessend sind nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen die Kos- ten- und Entschädigungsfolgen für das Rekursverfahren zu regeln. Der Gesuch- steller hat mit seinem Rekurs die Festlegung von Unterhaltsbeiträgen von monat- lich Fr. 4'186.45 für die Zeit vom 1. Juni 2010 bis Ende Juli 2010 und von Fr. 2'000.– pro Monat ab August 2010 bis zu seiner Aussteuerung durch die Ar- beitslosenkasse sowie von wiederum Fr. 4'186.45 pro Monat ab dann bis zur Be- endigung des Scheidungsprozesses verlangt. Mit dem vorliegenden Rekursent- scheid werden dem Gesuchsteller ab 3. Januar 2012 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 775.– je Monat zu- gesprochen. Wird von einer weiteren Dauer des nach erfolgter Rückweisung durch das Obergericht des Kantons Zürichs erneut beim Bezirksgericht Meilen hängigen Scheidungsprozesses von rund einem Jahr ausgegangen, obsiegt der
Gesuchsteller in der Unterhaltsfrage zu weniger als 15 %. Die Gutheissung des Rekurses hinsichtlich der Entschädigungsregelung für das vorinstanzliche Mass- nahmeverfahren ist von eher untergeordneter Bedeutung und fällt bei der Festle- gung des Obsiegens und Unterliegens nur marginal ins Gewicht. Insgesamt recht- fertigt es sich, die Kosten des Rekursverfahrens zu 17/20 dem Gesuchsteller und zu 3/20 der Gesuchstellerin aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Der überwiegend kostenpflichtig erklärte Gesuchsteller ist zudem zu verpflichten, der anwaltlich ver- tretenen Gesuchstellerin eine auf sieben Zehntel reduzierte Prozessentschädi- gung von Fr. 2'450.– zuzüglich Fr. 186.20 (7,6 % Mehrwertsteuer), entsprechend total Fr. 2'636.20, zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Es wird beschlossen: 1. In teilweiser Gutheissung des Rekurses des Gesuchstellers werden die Dis- positiv-Ziffern 3 und 5 der Verfügung des Einzelrichters im ordentlichen Ver- fahren am Bezirksgericht Meilen vom 5. Oktober 2010 aufgehoben und durch folgende Fassungen ersetzt:
"3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für die Dauer des Schei- dungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 775.– zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals per 3. Januar 2012. Im Mehrumfang wird das Massnahmebegehren des Gesuchstellers abgewiesen.
Im Übrigen wird der Rekurs des Gesuchstellers abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die angefochtene Verfügung bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'000.–. 3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden zu 17/20 dem Gesuchsteller und zu 3/20 der Gesuchstellerin auferlegt. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Rekursver- fahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'636.20 zu bezahlen.
Zürich, 19. September 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. S. Clausen versandt am: se