Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LQ100047-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. H. A. Müller und Dr. M. Kriech sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valen- tini Beschluss vom 8. September 2011
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin, Rekurrentin und Anschlussrekursgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchsteller, Rekursgegner und Anschlussrekurrent
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Unterhaltsbeiträge)
Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 24. Juni 2010 (FE090211)
Erwägungen: I. 1. Am 23. Juli 2009 ging die Scheidungsklage des Gesuchstellers, Re- kursgegners und Anschlussrekurrenten (fortan Gesuchsteller) beim Friedensrich- teramt C._____ ein. Gemäss Eingabe vom 8. September 2009 wurde seitens des Friedensrichteramtes C._____ dem Bezirksgericht Uster, Einzelrichteramt, das gemeinsame Scheidungsbegehren der Gesuchsteller überwiesen, nachdem sich diese anlässlich der Sühnverhandlung vom 3. September 2009 auf ein gemein- sames Scheidungsbegehren hatten einigen können (Urk. 8/1). Bereits mittels Ein- gabe vom 21. Juli 2009 hatte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. Abänderung der nach wie vor gelten- den Eheschutzverfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Meilen vom 12. Oktober 2006 gestellt (Urk. 8/12/26; Urk. 8/3). Der erstinstanzliche Prozessverlauf sowie die massgeblichen Parteianträge können dem angefochtenen Entscheid vom 24. Juni 2010 entnommen werden (vgl. Urk. 3 S. 2-5). Im Rahmen dieses Entscheides änderte die Einzelrichterin im ordentli- chen Verfahren den Eheschutzentscheid vom 12. Oktober 2006 dahingehend ab, dass die gemeinsame Tochter D., geboren tt.mm.1996, für die Dauer des Verfahrens neu unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt wurde. Der gemein- same Sohn E., geboren tt.mm.1999, wurde für die Verfahrensdauer unter der Obhut der Gesuchstellerin, Rekurrentin und Anschlussrekursgegnerin (fortan Gesuchstellerin) belassen. Sodann wurde das Besuchsrecht der Parteien festge- legt (Urk. 3 S. 18 f., Dispositivziffern 1 und 2). Ferner wurde die eheschutzrichter- liche Unterhaltsregelung abgeändert, wobei die der Gesuchstellerin persönlich monatlich geschuldeten Unterhaltsbeiträge (Fr. 7'500.–; Urk. 8/12/26 S. 4, Ziffer 4.1) ab August 2009 in abgestuften Phasen herabgesetzt wurden (Fr. 6'450.– ab 1. August 2009 bis 5. März 2010, Fr. 5'140.– bis zum 31. Juli 2010, Fr. 4'240.– bis zum 31. Oktober 2010 und ab September 2010 Fr. 3'790.–) und ihr ab 5. März 2010 (Zeitpunkt tatsächlicher Obhutswechsel D._____) einzig noch Kindesunter-
haltsbeiträge von Fr. 2'000.– für E._____ zugesprochen wurden. Weiter wurde vom Verzicht des Gesuchstellers auf Unterhaltsbeiträge der Gesuchstellerin für das Kind D._____ Vormerk genommen (Urk. 3 S. 19 f., Dispositivziffer 3). 2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin persönlich am 7. Juli 2010 recht- zeitig (Urk. 8/87) Rekurs, wobei sie folgende Anträge stellte (Urk. 2 S. 2):
"1. Es sei Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei Herr B._____ zu verpflichten, mir für die Dauer des Verfahrens einen monatlichen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 8'562.– (zuzüglich Fr. 2'000.– für jedes Kind [zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertrag- liche Kinderzulagen], das bei mir wohnt) zu bezahlen.
"Es sei der Rekurrentin nach Vorliegen von aussagekräftigen Unterlagen über das Einkommen des Rekursgegners Gelegenheit zur Stellungnahme und Ergänzung bzw. Berichtigung der Rechtsbegehren zu geben.
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Rekursgegners." Mit Eingabe vom 9. August 2010 reichte die Gesuchstellerin sodann eine Kassenverfügung der F._____ Arbeitslosenkasse nach und ergänzte ihre Rekurs- begründung abermals (Urk. 15, 16). Nach gewährter Fristerstreckung (Urk. 14, 17 und 19) liess der Rekursgegner rechtzeitig seine Rekursantwort erstatten und An- schlussrekurs erheben (Urk. 20). Dabei stellte er folgende Anträge (Urk. 20 S. 2 f.):
Anschlussrekurs:
"1. Es sei Ziff. 3 der Verfügung vom Bezirksgericht Uster vom 24. Juni 2010 aufzuheben und der Rekursgegner sei zu verpflichten, der Rekur- rentin einen monatlichen persönlichen Unterhalt von - CHF 5'160.00 ab 1. August 2009 bis 31. Dezember 2009; - CHF 4'900.00 danach bis 5. März 2010;
zuzüglich CHF 2'000.00 für E._____ zuzüglich allfällige gesetzliche o- der vertragliche Familienzulagen (sofern er sie tatsächlich bezieht) ab 1. August 2009 für die weitere Dauer des Getrenntlebens;
sowie zuzüglich CHF 2'000.00 für D._____ zuzüglich allfällige gesetzli- che oder vertragliche Familienzulagen (sofern er sie tatsächlich be- zieht) ab 1. August 2009 bis Ende Februar 2010 zu bezahlen.
Rekursantwort:
"1. Es seien die Rekursanträge (inkl. der beiden ergänzenden Rekursbe- gründungen) vollumfänglich abzuweisen und es sei der Rekursgegner - in Gutheissung des Anschlussrekurses - zu verpflichten, der Rekurren- tin einen monatlichen persönlichen Unterhalt von - CHF 5'160.00 ab 1. August 2009 bis 31. Dezember 2009; - CHF 4'900.00 danach bis 5. März 2010; - CHF 3'695.00 danach bis 31. Juli 2010; - CHF 0.00 danach für die weitere Dauer des Getrenntlebens;
zuzüglich CHF 2'000.00 für E._____ zuzüglich allfällige gesetzliche o- der vertragliche Familienzulagen (sofern er sie tatsächlich bezieht) ab 1. August 2009 für die weitere Dauer des Getrenntlebens;
sowie zuzüglich CHF 2'000.00 für D._____ zuzüglich allfällige gesetzli- che oder vertragliche Familienzulagen (sofern er sie tatsächlich be- zieht) ab 1. August 2009 bis Ende Februar 2010 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWSt (von derzeit 7,6 %) zu Lasten der Rekurrentin."
Zudem beantragte der Gesuchsteller, dem Rekurs zumindest im Umfang der für die Tochter D._____ festgesetzten Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.– pro Mo- nat die aufschiebende Wirkung zu entziehen, so dass er berechtigt erklärt werde, den abzuändernden Unterhaltsbeitrag um den für D._____ - welche mit dem an-
gefochtenen Massnahmeentscheid neu unter seine Obhut gestellt wurde - festge- setzten Unterhaltsbeitrag zu reduzieren (Urk. 20 S. 6 ff.). Dieser Antrag wurde gemäss präsidialer Verfügung vom 28. September 2010 abgewiesen (Urk. 23). Nach ausnahmsweise zufolge Erkrankung der Rechtsvertreterin der Gesuchstel- lerin dreimal erstreckter Frist (Urk. 23-28) erstattete die Gesuchstellerin mit Ein- gabe vom 13. Dezember 2010 schliesslich rechtzeitig ihre Anschlussrekursant- wort (Urk. 29), wobei sie folgende Rechtsbegehren stellte (Urk. 29 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Uster vom 24. Juni 2010 (Geschäfts-Nr. FE090211) vollumfänglich aufzuheben und die in der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 12. Okto- ber 2006 (Geschäfts Nr. EE06004, Eheschutz) getroffene Unterhalts- regelung für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu bestätigen.
Es sei der Rekursgegner für berechtigt zu erklären, den für den Unter- halt der Tochter D._____ geschuldeten Betrag von monatlich CHF 2'000.00 zuzüglich Kinderzulagen ab Rechtskraft des Entscheids betreffend die Zuteilung deren Obhut an ihn, von den an die Rekurren- tin geschuldeten Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen.
Es seien die in der Anschlussberufung seitens des Gesuchstellers, Re- kursgegners und Anschlussrekurrenten gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich abzuweisen.
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers, Rekurs- gegners und Anschlussrekurrenten."
Am 27. Januar 2011 bezog der Gesuchsteller rechtzeitig (vgl. Urk. 32, 33) Stellung zu den Noven in der Anschlussrekursantwort (Urk. 34). Dazu äusserte sich wiederum die Gesuchstellerin fristwahrend mittels Eingabe vom 7. März 2011 (Urk. 40). Am 2. Mai 2011 erfolgte ein Referentenwechsel. Gemäss Schreiben vom 20. Juni 2011 nahm der Gesuchsteller schliesslich fristwahrend (Urk. 34) zur Eingabe der Gesuchstellerin Stellung (Urk. 44). Diese Stellungnahme wurde der Gesuchstellerin zu Kenntnis gebracht (Urk. 48). Am 30. Juni 2011 erreichte die Kammer eine Noveneingabe der Gesuchstel- lerin vom 27. Juni 2011, worin sie folgendes zusätzliches Rechtsbegehren stellte (Urk. 45 S. 2):
"Es seien die Kinder der Parteien anzuhören und D._____ ab Beginn des Schuljahres 2011/2012 (Beginn 24. August 2011) für die Dauer des Schei- dungsverfahrens je hälftig unter die Obhut der Rekurrentin und des Rekurs- gegners zu stellen." Diese Eingabe wurde dem Gesuchsteller samt den neuen Beilagen (Urk. 47/1-8) zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 48). Mit Zuschrift vom 18. Juli 2011 bezog der Gesuchsteller dazu Stellung und stellte für den Fall, dass die Frage der Obhutszuteilung nicht teilrechtskräftig sei, folgende Eventualanträge (Urk. 49 S. 2):
"1. Die Obhut über die Tochter D._____ sei dem Rekursgegner zu belas- sen.
In Abänderung des bisherigen Besuchsrechts sei angesichts des Alters der Tochter und ihrer gesundheitlichen Situation auf eine detaillierte Regelung des Besuchsrechtes der Tochter D._____ zur Mutter zu ver- zichten.
Der Mutter sei unter Androhung einer Bestrafung nach Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten, D._____ am ersten Schultag (24. August 2011) und bis auf weiteres in die Schule zu begleiten, sie in der Schule zu besuchen und auch nicht (ohne explizites Einverständnis der Tochter) zu Hause an der (Adresse in G._____) zu besuchen oder abzuholen."
Gemäss Präsidialverfügung vom 21. Juli 2011 wurde die Gesuchstellerin aufgefordert, sich zu konkreten neuen Behauptungen und entsprechenden Bele- gen des Gesuchstellers zu äussern (Urk. 52; Urk. 52/1-5). Nach erstreckter Frist (Urk. 53) liess die Gesuchstellerin rechtzeitig ihre Stellungnahme vom 22. August 2011 erstatten (Urk. 54; Urk. 56/1-7). Diese wurde der Gegenseite zur Kenntnis gebracht (Urk. 58). Am 12. August 2010 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung (Urk. 18).
II. 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessord- nung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrens- recht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 135 bis 149 aZGB anzu- wenden. 2. Betreffend die summarische Natur des vorliegenden Massnahmever- fahrens kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen wer- den (Urk. 3 S. 6). 3. In erster Linie sind die der Gesuchstellerin persönlich geschuldeten Un- terhaltsbeiträge angefochten (Urk. 2 S. 2; Urk. 20 S. 2). Diese unterliegen der Dispositions- und Eventualmaxime und insbesondere dem eingeschränkten No- venrecht (§§ 279, 267 Abs. 1 i.V.m. § 115 Ziffern 1, 2, 3 und 5 ZPO/ZH). Allerdings lässt die Gesuchstellerin auch rügen, es könne nicht angehen, dass rückwirkend auf den 6. März 2010 die Kosten von D._____ dem Gesuchstel- ler angerechnet würden, zumal die Obhut über die Tochter nicht rückwirkend auf den Gesuchsteller übertragen werden könne. Eine Regelung für die Zeit von der faktischen bis zur rechtlichen Obhutsänderung könnten allein die Parteien in ein- vernehmlicher Weise finden, ansonsten gelte weiterhin der Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Meilen vom 12. Oktober 2006 (Urk. 11 S. 10). Die Höhe der Kindsunterhaltsbeiträge für D._____ ist indes nicht strittig, sondern lediglich der Zeitpunkt der Aufhebung. Eine Abänderung kann frühestens auf den Zeitpunkt des Begehrens, also 22. Juli 2009 (Urk. 8/3) angeordnet werden (Urk. 3 S: 8 mit Hinweis). Solches ist in der Praxis denn auch regelmässig der Fall. Die faktische Obhutsänderung über D._____ erfolgte indessen unbestrittenermassen ab dem 6. März 2010 (Urk. 8/61 S. 2 f.), also während bereits hängigem Verfahren. Mit der Vorinstanz erweist es sich als sachgerecht und billig, die Änderung der Obhuts-
verhältnisse bereits ab diesem Zeitpunkt zu berücksichtigen und nicht erst ab Rechtskraft der Obhutsumteilung über die Tochter gemäss Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung (per 3. September 2010, Datum Eingang Anschlussre- kurs [Urk. 20]; Urk. 3 S. 8, da insbesondere seitens der Gesuchstellerin einzig Dispositivziffer 3 angefochten und nicht die vollumfängliche Aufhebung des vor- instanzlichen Entscheides verlangt wurde [Urk. 2 S. 2; Urk. 20 S. 2; Urk. 23 S. 3; Urk. 40 S. 2]). In Bestätigung der Vorinstanz sind der Gesuchstellerin somit ab 6. (bzw. praktikabilitätshalber per) März 2010 keine Unterhaltsbeiträge für D._____ mehr zuzusprechen. In diesem Licht erübrigt es sich denn auch, den Gesuchsteller für berechtigt zu erklären, den für den Unterhalt der Tochter D._____ geschuldeten Betrag von monatlich Fr. 2'000.– zuzüglich Kinderzulagen ab Rechtskraft des Entscheides betreffend die Zuteilung deren Obhut an ihn von den der Gesuchstellerin geschul- deten Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen, wie die Gesuchstellerin beantra- gen liess (Urk. 29 S. 2; Urk. 40 S. 2, wobei sie allerdings von einem späteren Ein- tritt der Rechtskraft auszugehen scheint), da jedenfalls der Gesuchsteller selbst solches während des Rekursverfahrens nicht verlangt hat und nunmehr der En- dentscheid ergeht. 4. Schliesslich ist vorzumerken, dass Dispositivziffern 1 und 2 (Obhut und Besuchsrecht) der angefochtenen Verfügung vom 24. Juni 2010 am 3. September 2010 in Rechtskraft erwachsen sind. Aus diesem Grund erweist sich das neue Rechtsbegehren in der Noveneingabe der Gesuchstellerin vom 27. Juni 2011 be- treffend hälftige Obhutszuteilung über die Tochter D._____ als unzulässig (ZR 78 Nr. 50; Urk. 49 S. 2). Diesbezüglich verbleibt der Gesuchstellerin einzig der Weg über ein (erstinstanzliches) Abänderungsbegehren. Vor diesem Hintergrund erüb- rigt sich denn auch die ebenfalls beantragte (erneute) Anhörung von D._____ zur Obhutsfrage. Der neuen Schul- und Wohnsituation der Tochter wird im Rahmen der Bedarfsermittlung Rechnung zu tragen sein. Im Übrigen zog die Gesuchstelle- rin in ihrer letzten Eingabe vom 22. August 2011 ihren neuen Antrag auf Zuteilung der Obhut über D._____ zurück (Urk. 54 S. 2).
Gelangt man zum Schluss, dass ein Abänderungsgrund vorhanden ist, ist die gesamte Unterhaltsberechnung für beide Ehegatten neu durchzuführen, wobei immer die aktuellen Einkommen und Notbedarfspositionen einzusetzen sind. Eine Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge muss erfolgen, da bei einer Änderung verschiedener Faktoren nicht von vorneherein fest steht, ob sich die verschiede- nen Änderungen gegenseitig aufheben (Bachmann, a.a.O., S. 227 mit weiteren Hinweisen). Allerdings hat sich die neue Berechnung stets an den Wertungen, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, zu orientieren, darf dieser doch nicht in Wiedererwägung gezogen werden. Ab 6. März 2010 begründet sicherlich der Obhutswechsel über die Tochter D._____ und ab tt.mm.2010 die Geburt des ausserehelichen Kindes H., der vom Gesuchsteller bereits vor der Geburt als sein Kind anerkannt wurde (Urk. 22/13), einen Abänderungsgrund. Auch dass die Tochter ab Ende August 2011 neu die Kantonsschule I. (und nicht mehr das Internat in J._____) besuchen wird (vgl. Urk. 47/1, 2; Urk. 45 S. 2), stellt einen Abänderungsgrund dar. Ob sich die Einkommen beider Gesuchsteller, wie geltend gemacht, erheb- lich und dauerhaft reduziert haben und eine allfällige Reduktion nicht freiwillig herbeigeführt wurde, ist umstritten und im Folgenden näher zu prüfen. Basis bil- den dabei die Eckdaten, die dem ursprünglichen, auf einer Vereinbarung der Par- teien basierenden Eheschutzentscheid vom 12. Oktober 2006 zugrunde lagen (Urk. 8/12/26 S. 4 f., insbes. Ziffern 4.1 und 4.3: Einkommen Gesuchsteller Fr. 23'600.– netto, Einkommen Gesuchstellerin Fr. 5'380.– netto, erweiterter Be- darf Gesuchstellerin inklusive Kinder Fr. 11'830.–, erweiterter Bedarf Gesuchstel- ler Fr. 8'600.–). Ist keine Unterhaltsberechnung aktenkundig, müssen sich die Parteien bei den von ihnen im ursprünglichen Verfahren gemachten Behauptun- gen respektive ihren (mutmasslichen) Vorstellungen beim Abschluss der Ehe- schutzvereinbarung behaften lassen (vgl. analog BGer vom 30.04.2004, 5C.197/2003). Wenngleich die Parteien nicht die mit Schreiben vom 18. August 2006 von der Eheschutzinstanz vorgeschlagene und erläuterte Parteivereinba- rung unterzeichneten (Urk. 8/12/19, 20), liessen sie dem Gericht in der Folge dennoch eine sichtlich darauf basierende aussergerichtliche Trennungsvereinba-
rung vom 29. September 2006 zukommen, worin insbesondere die gerichtlich vorgeschlagenen Eckdaten sowie Unterhaltsbeiträge (je Fr. 2'000.– für die beiden Kinder und Fr. 7'500.– für die Klägerin persönlich) übernommen wurden (Urk. 8/12/25). Vor diesem Hintergrund können die eheschutzrichterlichen Überlegun- gen vom 18. August 2006 (Urk. 8/12/20) im vorliegenden summarischen Verfah- ren jedenfalls - mit der Vorinstanz (Urk. 3 S. 9) - zumindest als Anhaltspunkte für die Bedarfszahlen und den Lebensstandard dienen, auf welchen der Eheschutz- entscheid vom 12. Oktober 2006 fusst. 6. Einkommen Gesuchsteller a) Die erste Instanz ging in ihrem Entscheid vom 24. Juni 2010 gestützt auf den Lohnausweis 2009 sowie die aktenkundigen einzelnen Salärabrechnun- gen von einem aktuellen Nettoeinkommen des Gesuchstellers von Fr. 18'077.– pro Monat aus. Der Gesuchsteller habe glaubhaft darlegen können, dass die Ge- haltskürzung durch seine Arbeitgeberin K._____ AG im Zusammenhang mit der Finanzkrise erfolgt sei. 30 % der Angestellten seien gar entlassen worden (Urk. 3 S. 11 f. mit Hinweisen). b) Dem Eheschutzentscheid vom 12. Oktober 2006 lag, wie bereits er- wähnt, ein Erwerbseinkommen des Gesuchstellers von Fr. 23'600.– netto zugrun- de als Versicherungsanalyst bei der L._____ (inklusive 13. Monatslohn, inklusive Nettobonus mit gesperrten Aktien von zirka Fr. 155'000.–/Jahr, exklusive Kinder- zulagen sowie unter Berücksichtigung einer Sparquote von jährlich Fr. 90'750.–; Urk. 8/12/26 S. 5; Urk. 8/12/16 S. 11). Weil der Gesuchsteller ein unregelmässi- ges Einkommen erzielt hatte, wurden die Jahre 2002 bis 2005 beachtet, um einen angemessenen Durchschnittswert zu erhalten (Urk. 8/12/20 S. 5 f.). Seit Januar 2007 arbeitete der Gesuchsteller bei der K._____ AG in M._____ (Urk. 8/14 S. 19; Prot. I S. 7). Gemäss der Lohnabrechnung August 2009 verdiente er Fr. 21'251.– brutto (seit April 2009) bzw. Fr. 17'977.15 netto (Urk. 8/17/12/1; Urk. 8/14 S. 19; vgl. auch Urk. 8/7/13 [Lohnausweis 2008]; Urk. 8/7/43 [Lohnausweis 2009]; Urk. 8/15, 16), ohne Pauschalspesen, welche seit Ap- ril 2009 nicht mehr vergütet werden. Es werden offenbar nur noch Spesen nach
Aufwand entrichtet, wobei der Anfall solcher Spesen bei leitenden Angestellten wie dem Gesuchsteller gerichtsnotorisch ist (Urk. 8/17/12/1-7 [Lohnabrechnungen Februar 2009 bis August 2009]; Urk. 8/17/13; Urk. 8/43; Urk. 22/1/1-7; vgl. aber Urk. 51/4/1-5 [Lohnabrechnungen Februar bis Juni 2011, wonach er offenbar wie- der Fr. 583.35 monatlich Pauschalspesen erhält, allerdings ist in seiner Position davon auszugehen, dass er tatsächliche Auslagen in dieser Höhe hat und keine verdeckte Lohnzahlung vorliegt]). Entgegen der ersten Instanz sind die Fr. 100.–, welche ihm für die Parkplatzgebühr in Abzug gebracht werden, nicht zum Netto- lohn hinzuzurechnen (Urk. 20 S. 7), da es sich um tatsächliche Auslagen handelt. Hinweise auf die Auszahlung eines 13. Monatslohnes oder Bonuszahlungen be- stehen keine. Die Beteiligungsrechte an der K._____ AG gemäss den Lohnaus- weisen 2008/2009 (Urk. 8/17/13; Urk. 8/43) wurden mittlerweilen (mit Verlust) ver- kauft. Sie wurden aus dem Vermögen des Gesuchstellers finanziert. Es handelte sich nicht um Lohnbestandteile (Urk. 20 S. 19; Urk. 8/37 S. 38; Urk. 22/7, 8; Prot. I S. 30). Von Januar bis Juli 2010 erzielte der Gesuchsteller ein fixes Einkommen von Fr. 21'251.– brutto bzw. Fr. 17'592.25 netto. Bonuszahlungen sind keine ersicht- lich (Urk. 20 S. 7 f. mit Hinweisen; Urk. 22/1/1-7 [Lohnabrechnungen Januar 2010 bis April 2010, Juni und Juli 2010]). Neu macht der Gesuchsteller im Rekursverfahren geltend, wie aus der Presse bekannt sei, hätten weiterhin erhebliche Probleme bei seinem Arbeitgeber angestanden und ein Grossteil der Mitarbeiter habe versucht, gewisse Geschäfts- bereiche als "Spinn offs" weiterzuführen. Er selbst werde im August und Septem- ber 2010 inskünftig nur noch zu 50% bei der K._____ AG angestellt sein. Per 30. September 2010 ende das dortige Arbeitsverhältnis. Ab Oktober 2010 werde er für die neu gegründete N._____ AG tätig sein und ein monatliches Salär über Fr. 12'396.– (Jahressalär von Fr. 175'000.– brutto abzüglich 15 % Sozialabzüge: 12) bzw. gemäss den nunmehr vorliegenden Lohnabrechnungen November und Dezember 2010 Fr. 12'470.40 netto (Fr. 13'053.75 - Fr. 583.35 Spesen) verdie- nen. Ferner erhalte er eine jährliche Spesenpauschale von Fr. 7'000.–, mithin Fr. 583.– pro Monat, welche keinen Lohncharakter habe, weil er gemäss dem
beim kantonalen Steueramt zur Genehmigung hinterlegten Spesenreglement sei- ne regelmässig anfallenden Kleinspesen bis zu einem Betrag von Fr. 50.– selber zu tragen habe (Urk. 20 S. 9; Urk. 34 S. 4). Diese neuen Behauptungen vermag der Gesuchsteller zu belegen (Urk. 22/2, 3, 4; Urk. 36/2/1-3) und daher sofort glaubhaft zu machen, weshalb sie zu hören sind (§ 115 Ziffer 2 ZPO/ZH). Ausser- dem handelt es sich um echte Noven, welche sich erst im Verlaufe des Rekurs- verfahrens ereigneten (§ 115 Ziffer 3 ZPO/ZH). Auch dass es sich bei der "Fringe benefits allowance" von Fr. 7'000.– jährlich, ausbezahlt in zwölf gleichen Teilen (Urk. 22/3 S. 2), um echte Spesen handelt, leuchtet mit Blick auf die leitende Posi- tion des Gesuchstellers - er ist "Managing Partner" (Urk. 22/3 S. 2) - ohne weite- res ein (vgl. auch Urk. 36/1, 2), unabhängig davon, dass ihm bei der K._____ AG offenbar die "Fringe Benefit Allowance" zusätzlich zu den Spesen nach Aufwand vergütet wurde (z.B. Urk. 22/1/1). Die Finanzkrise, auf welche sich der Gesuchsteller bereits vor Vorinstanz berief (Urk. 8/14 S. 19 f.), begann im Frühjahr 2007 mit der US-Immobilienkrise und mündete schliesslich 2008/2009 in einer weltweiten Banken- und Finanzkrise, was sich auch auf die Realwirtschaft übertrug. Viele Unternehmen meldeten Kon- kurs und entliessen Mitarbeiter. Dies ist notorisch. Dass die Gehaltskürzung durch die K._____ AG im Zusammenhang mit der Finanzkrise erfolgte (Urk. 8/14 S. 19), erscheint daher mit der Vorinstanz (Urk. 3 S. 12) glaubhaft. Bei dem bei der Vor- sorgeeinrichtung der K._____ AG gemeldeten Jahreslohn von Fr. 250'000.– bzw. Fr. 20'833.33 pro Monat handelt es sich im Übrigen um ein Bruttobetreffnis (Urk. 11 S. 9; Urk. 20 S. 25; Urk. 8/15, 16; Urk. 8/17/12/1-7). Betreffend die neuste Entwicklung und nochmalige Lohnverminderung ist sodann entscheidend, dass der Gesuchsteller nicht einfach eine neue, schlechter bezahlte Anstellung bei der N._____ AG annahm, sondern seine bisherige Tätigkeit im Rahmen der von der (angeschlagenen) K._____ AG (vgl. Urk. 22/9) abgespaltenen Dienstleistungsbe- reichen mit den betroffenen Mitarbeitern als sogenannte "spin offs" weiter führte (Urk. 44 S. 3; Urk. 34 S. 4 f., Urk. 22/9; Urk. 11 S. 7). Solches hat Entwicklungs- potential, was offenbar auch die Gesuchstellerin so sieht (Urk. 11 S. 7 f.). Es be- stehen im Übrigen auch keine Hinweise, wonach der Gesuchsteller als Angestell- ter (Urk. 22/3) seinen Lohn selber bestimmen könnte bzw. selbst bestimmt hätte
(Urk. 29 S. 5) geschweige denn, dass er firmenintern über ein Mitarbeiterkonto verfügen sollte, auf welches nicht in den monatlichen Lohnabrechnungen erschei- nendes Einkommen überwiesen werden sollte (Urk. 11 S. 8; Urk. 34 S. 6). Dass er Shareholder (32 %) und Verwaltungsratspräsident (mit Kollektivunterschrift zu zweien) ist, ändert daran auch nichts (Urk. 20 S. 10; Urk. 22/5). Dass er in den letzten zwei Monaten (August und September 2010) nur noch zu 50 % bei der K._____ AG angestellt war und entsprechend nur den hälftigen Lohn erzielte (Fr. 8'787.–), ist zwar belegt (Urk. 22/2; Urk. 20 S. 22), stellt aber einerseits keine dauerhafte wesentliche Veränderung der Verhältnisse dar. Ausserdem wurde nicht belegt geschweige denn behauptet, dass der Gesuchsteller für die Aufbau- phase der neu gegründeten N._____ AG in dieser Zeit keine Entlöhnung erhielt. Zudem hätte er - mit Blick auf seine Unterhaltsverpflichtungen - nicht im Rahmen einer Vereinbarung (Urk. 22/2) seinen Beschäftigungsumfang und damit seinen Lohn einfach um die Hälfte verringern dürfen. Diese befristete markante Einkom- menseinbusse hat der Gesuchsteller daher selber zu tragen. Es bleibt deshalb in dieser Zeit noch bei dem bei der K._____ AG erzielten Lohn von Fr. 17'592.25 netto. Es ist gerichtsnotorisch, dass bei einer neu gegründeten, sich im Aufbau be- findenden Firma in den ersten Jahren die Löhne noch eher tief gehalten und nicht maximal festgelegt werden und in der Regel keine Bonuszahlungen erfolgen, wo- rauf der Gesuchsteller im Übrigen auch keinen Anspruch hat (Urk. 22/3 "incentive scheme"; Urk. 29 S. 7; Urk. 34 S. 5). Der neue Lohn des Gesuchstellers bei der N._____ AG (Fr. 12'470.40 netto) fällt zwar im Verhältnis zu früheren Einkünften in der Tat tief aus, sticht aber nicht gerade als zu tief und allenfalls missbräuchlich ins Auge und lässt sich gegenüber dem Einkommen im Zeitpunkt des Eheschut- zes im Jahr 2006 durch die weltweite Banken- und Finanzkrise, welche ihre Spu- ren hinterliess, sowie die Redimensionierung der ehemaligen Arbeitgeberin des Gesuchstellers, der K._____ AG, und die Aufbauphase der neu gegründeten N._____ AG durchaus erklären. Zudem ist der Lohn genügend belegt (Urk. 22/3 [Arbeitsvertrag]; Urk. 36/2/1, 2 und 3 [Lohnabrechnungen November und Dezem- ber 2010 und Lohnausweis 2010]). Daran ändern auch die spekulativen Ausfüh- rungen der Gesuchstellerin, insbesondere betreffend die sehr guten Aussichten
auf hohen Erfolg der neuen Firma und deren angeblich hohen Marktwert nichts (Urk. 29 S. 5 ff., 10; Urk. 34 S. 5). Ebenso ist nicht von Belang, was für "Assets" von der K._____ AG in die N._____ AG im Rahmen des "Friendly spin off" flossen (Urk. 29 S. 10). Dafür, dass der Gesuchsteller aus der O._____ Holding, welche 100 % der Aktien der N._____ AG hält, Einkommen generieren soll (Urk. 29 S. 5; Urk. 31/2), bestehen ebenfalls keine hinreichenden Anhaltspunkte (Urk. 34 S. 3). Auch betreffend die angebliche Mitnahme von Einkommensbestandteilen, wie aufgeschobene Boni oder Aktienbezugsrechte durch den Gesuchsteller aus der K._____ AG (Urk. 29 S. 10), sind keine Hinweise ersichtlich. Zwar handelt es sich bei M., dem Sitz der K. AG und (bis im November 2010 auch) der N._____ AG um einen guten und bei britischen Hedge-Funds offenbar begehrten Standort (Urk. 29 S. 5 f.; Urk. 31/1), allerdings ändert solches nichts daran, dass die N._____ AG erst im Aufbau ist und offenbar grosse Konkurrenz zu verzeich- nen hat. Hingegen wirft die neu geltend gemachte Lohnreduktion per April 2011 (von Fr. 14'583.35 brutto auf Fr. 12'500.– brutto, vgl. Urk. 51/4/1-5) Fragen auf und ist aus den folgenden Gründen nicht zu beachten: Im Recht liegen einzig Lohnab- rechnungen der N._____ AG von Februar bis und mit Juni 2011. Der angebliche Verlust, den die Gesellschaft erlitten haben und welcher für die Lohnreduktion von immerhin über Fr. 2'000.– brutto monatlich verantwortlich sein soll (Urk. 49 S. 6), wurde durch nichts belegt und auch in keiner Weise erklärbar gemacht. Das wirt- schaftliche Umfeld ist intakt (vgl. auch Urk. 56/4-6 [neuste von der Gesuchstellerin eingereichte Pressemitteilungen]). Es ist sodann in keiner Weise dargetan, dass diese erneute, auffälligerweise gerade im Zusammenhang mit dem Wegfall der hohen Internatskosten der Tochter geltend gemachte Lohnreduktion unfreiwillig und auf Dauer erfolgt sein soll. Der Gesuchsteller hat seine Leistungsfähigkeit zu erhalten, um seinen Unterhaltspflichten gegenüber den Kindern und der Gesuch- stellerin nachzukommen. Nicht nachvollziehbar erscheint auch, dass er der Toch- ter nach der angeblichen Lohnreduktion per April 2011 gleichwohl einen teuren Ferienaufenthalt in der englischen Schule finanzierte (Urk. 49 S. 6). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesuchstellerin während des Verfahrens nach wie vor Fr. 11'500.– Unterhaltsbeiträge zu bezahlen hat (Urk. 8/12/26; vgl. auch Urk. 23
S. 3 f.) bzw. solche in der Grössenordnung von Fr. 9'500.– (Urk. 54 S. 4) bezahlt und seine Lebenspartnerin mit ihrem Teilzeitpensum auch nicht eben viel verdient (Urk. 34 S. 8). Der Gesuchsteller pflegt mithin – vergleiche auch die monatlichen Wohnkosten von über Fr. 5'000.– (Urk. 22/12) – nach wie vor einen gehobenen Lebensstandard und hat denn etwa auch nicht dargetan, dass er sich habe ver- schulden müssen. Es bleibt daher auch ab April 2011 beim Einkommen von Fr. 12'470.40 netto, nachdem eine unfreiwillige erneute markante Lohneinbusse nicht glaubhaft gemacht werden konnte (vgl. auch Urk. 54 S. 3 f.). Allerdings ist dem offenbar hoch fachkundigen, spezialisierten und erfahre- nen Gesuchsteller (Urk. 11 S. 8; Urk. 29 S. 7; Urk. 31/6; Urk. 20 S. 21) zuzumuten und mit Blick auf die aktuelle Wirtschaftslage denn auch durchaus möglich, innert einer angemessenen Anlaufsfrist von einem Jahr ein höheres Einkommen von rund Fr. 17'600.– netto, wie er es bei der K._____ AG erzielte, zu erwirtschaften. Bis dahin sollte sich (im schnell Gewinn abwerfenden Finanzsektor) herausge- stellt haben, ob die neu gegründete Firma rentieren wird. Ansonsten sich der sehr gut qualifizierte und noch verhältnismässig junge Gesuchsteller mit Blick auf seine finanziellen Verpflichtungen umgehend um eine anderweitige entsprechend be- zahlte Anstellung zu bemühen hätte. Ein höheres Einkommen, wie er es zur Zeit des Eheschutzes erzielte, kann dem Gesuchsteller allerdings - mit Blick auf die anhaltende europäische Schuldenkrise, welche die Finanzmärkte durchschüttelt, und den tiefen Euro - nicht in Anrechnung gebracht werden. Ein (allfälliger) Ver- mögensertrag (Urk. 11 S. 8) wurde dem Gesuchsteller sodann (auch) im Rahmen des Eheschutzverfahrens nicht als Einkommen angerechnet (Urk. 8/12/20 S. 5 f.; Urk. 8/12/26 S. 5 "Erwerbseinkommen"). Mit Blick auf die glaubhaft dargelegte und belegte, seit 2007 stetig erfolgte Einkommensverminderung des Gesuchstel- lers wäre es - entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin (Urk. 11 S. 6, 9) - denn gerade auch nicht sachgerecht, auf ein Durchschnittseinkommen der Jahre 2006 bis 2009 abzustellen (Urk. 20 S. 18). Die aktuellen bzw. seit 2009 erzielten Einkünfte des Gesuchstellers schwanken nicht mehr (Urk. 20 S. 25). Im Licht des Gesagten, insbesondere mit Blick auf die aktenkundigen Do- kumente, ist das massgebliche Einkommen des Gesuchstellers im Rahmen des
vorliegenden summarischen Massnahmeverfahrens, in welchem die tatsächlichen Begebenheiten eben lediglich glaubhaft zu machen sind, hinreichend geklärt. Die zahlreichen Editionsbegehren der Gesuchstellerin (beispielsweise betreffend Edi- tion der Steuererklärungen 2006 bis 2010 [Urk. 11 S. 6, 9], wobei die Steuererklä- rung 2008 bereits aktenkundig ist [Urk. 8/17/14], oder Edition aller lohnrelevanten Unterlagen ab 2010 [Urk. 11 S. 6]) erübrigen sich daher, soweit der Gesuchsteller diesen nicht von sich aus - vor Vorinstanz (vgl. auch Prot. I S. 31) oder im Re- kursverfahren - bereits nachlebte. Und schliesslich würde solches den vorliegend ohnehin bereits strapazierten summarischen Charakter des Verfahrens sprengen. Es bleibt dem ordentlichen Scheidungsrichter überlassen, die Einkünfte des Ge- suchstellers allenfalls beweismässig weiter auszuforschen. Für das vorliegende Verfahren sind die aktenkundigen Belege und Begebenheiten jedenfalls aussage- kräftig genug. Ein umfassendes Auskunftsbegehren gestützt auf Art. 170 ZGB, wie die Gesuchstellerin dies offenbar im Rekursverfahren neu stellen will (Urk. 11 S. 9 f.), ist nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides und daher auch nicht des vorliegenden Rekursverfahrens. Zusammengefasst präsentiert sich das massgebliche Einkommen des Ge- suchstellers daher folgendermassen: Fr. 17'977.– von August 2009 bis und mit Dezember 2009; Fr. 17'592.– von Januar 2010 bis und mit September 2010; Fr. 12'470.– von Oktober 2010 bis und mit Oktober 2011; Fr. 17'600.– (hypothetisch) ab November 2011. Der Einfachheit halber ist in der Zeit von August 2009 bis und mit Oktober 2011 von einem durchschnittlichen Einkommen von gerundet Fr. 15'200.– auszu- gehen (Fr. 410'323 : 27), ab November 2011, wie gesehen, von einem solchen von Fr. 17'600.–. In dieser Einkommensreduktion von rund 25 % bzw. 35 % gegenüber dem Einkommen gemäss eheschutzrichterlichem Entscheid im Jahr 2006 (Fr. 23'600.–)
ist klar eine wesentliche Verschlechterung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers und damit ein Abänderungsgrund zu erblicken. Weil im Rahmen des Eheschutzentscheides vom 12. Oktober 2006 die Bo- nuszahlungen berücksichtigt wurden (Urk. 8/12/20 S. 5 f.; Urk. 8/12/26 S. 5) und künftige Bonuszahlungen denn auch durchaus wieder möglich sind (Urk. 22/3), ist der Gesuchsteller allerdings zusätzlich zu verpflichten, der Gesuchstellerin die Hälfte eines allfälligen Bonus unmittelbar nach dessen Überweisung auszuzahlen sowie ihr jährlich die entsprechenden Abrechnungen zukommen zu lassen. 7. Einkommen Gesuchstellerin a) Die Erstrichterin erwog, da die Gesuchstellerin bereits im Trennungs- zeitpunkt voll erwerbstätig gewesen sei, wäre grundsätzlich davon auszugehen, dass ihr dies auch weiterhin zuzumuten sei. Es sei ihr aber beizupflichten, dass die Stelle beim P._____ in besonderem Masse mit der Kinderbetreuung vereinbar gewesen sei. Aus welchem Grund die Gesuchstellerin diese Stelle verloren habe, bleibe unklar. Auf jeden Fall könne heute keine volle Erwerbstätigkeit von ihr ver- langt werden. Der Einfachheit halber könne für die Dauer des Verfahrens auf die Leistungen der Arbeitslosenversicherung abgestellt werden, da sich darin auch der Bereitschaftsgrad der Gesuchstellerin zur Arbeitsvermittlung widerspiegle. Aus der Bescheinigung der F._____ Arbeitslosenkasse ergebe sich ein Taggeld von Fr. 128.– netto. Dies entspreche einem monatlichen Verdienst von rund Fr. 3'470.– (hochgerechnet von 80 % auf 100 %), was angemessen erscheine. Ein solcher Verdienst sei der Gesuchstellerin nach einer Übergangsfrist ab dem 1. November 2010 anzurechnen. Die Kündigung der Q._____ ändere daran grund- sätzlich nichts, handle es sich dabei doch um einen blossen Zwischenverdienst. Bis zum 31. Oktober 2010 sei gemäss den Ausführungen der Gesuchstellerin von einem Monatseinkommen von Fr. 2'600.– auszugehen (Urk. 3 S. 11 mit Hinwei- sen). b) Die Gesuchstellerin rügt, sie habe weder in der Vergangenheit noch jetzt die Beträge verdient, die ihr im vorinstanzlichen Entscheid angerechnet wür- den (Urk. 2 S. 2). Sie habe nur im Sinne einer Notlösung im Trennungszeitpunkt
eine Vollzeitstelle angenommen, wobei ihr mit Blick auf das damalige Alter der beiden Kinder überhaupt nicht zuzumuten gewesen sei, eine Arbeitstätigkeit auf- zunehmen, zumal die Parteien das Modell der klassischen Arbeitsteilung gewählt hätten. Wenn sie sich diesbezüglich dennoch angestrengt habe, habe sie sich ei- ner Doppelbelastung ausgesetzt, die von ihr nicht weiterhin erwartet werden kön- ne. Es könne ihr angesichts der Notfalllösung, dass die Tochter D._____ einzig für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt worden sei und einstweilen ins Internat nach J._____ gehe, nicht zugemutet werden, eine Stelle zu finden, die einen Verdienst von Fr. 3'740.– ermögliche. Es könne nicht einfach ein Beschäftigungsgrad angenommen werden, der unter anderen Um- ständen möglich gewesen sei. Zudem gestalte sich die Arbeitssuche für sie schwierig. Sie beherrsche die deutsche Sprache nur unzureichend, womit nur Stellen in Frage kämen, an welchen sie vorwiegend die französische Sprache einsetzen könne. Solche Stellen seien indes rar. Zudem sei sie gesundheitlich stark aufgerieben und leide am Quincke Syndrom, welches jederzeit bei Stress auftauchen und zu lebensgefährlichen Situationen führen könne, wenn die Schleimhäute im Hals anschwellten. Überdies sei sie am tt.mm.2010 50 Jahre alt geworden, was ebenfalls als erschwerender Faktor zu werten sei. Es könne ihr daher höchstens eine Arbeit im Rahmen ihrer letzten Stelle bei der Q._____ an- gerechnet werden, denn dies entspreche ihren realistischen Chancen auf dem Arbeitsmarkt. Ihr letztes Einkommen habe sich auf Fr. 1'450.– belaufen. Bis E._____ das 16. Altersjahr vollendet habe, könne ihr ohnehin keine 50 % über- steigende Arbeitstätigkeit zugemutet werden. Sie sei seit mehr als einem Jahr be- strebt, eine Arbeitsstelle zu finden, doch sei ihr dies, mit Ausnahme kleiner Zwi- schenverdienste, bisher nachweislich nicht gelungen. Im Übrigen sei ihr Einkom- men nicht relevant, weil gemäss dem Eheschutzentscheid vom 12. Oktober 2006 der vom Gesuchsteller geschuldete Unterhaltsbeitrag den Bedarf der Gesuchstel- lerin und der Kinder vollumfänglich abdecke. Dies sei auch mit dem heutigen Ein- kommen des Gesuchstellers möglich (Urk. 11 S. 11 f.; Urk. 29 S. 13). Was die Zeit ab August 2009 (Beginn Abänderung Unterhaltsbeiträge) anbelangt, liess die Gesuchstellerin vor Vorinstanz ausführen, sie arbeite seit Oktober 2009 zu rund 30 % in einer Privatschule in R._____ (Q._____) und werde dabei ein Einkommen
von netto Fr. 1'450.– bzw. Fr. 1'570.– inklusive Anteil 13. Monatslohn verdienen (vgl. Urk. 8/22/27). Sofern sie ihr Pensum auf 50 % ausbauen könne, was sie sich erhoffe, werde sie rund Fr. 2'600.– netto monatlich erzielen. Die durchschnittli- chen Leistungen der Arbeitslosenkasse in den vergangenen Monaten hätten ebenfalls dieser Höhe entsprochen. Nunmehr würden diese Leistungen zufolge Erwerbsaufnahme reduziert und es werde erwartet, dass mit den Restzahlungen die Differenz zu Fr. 2'600.– abgedeckt werden könne (Urk. 8/18 S. 14, 23). In ih- rer Eingabe vom 27. Juni 2011 brachte die Gesuchstellerin ergänzend vor, sie werde weiterhin von der Arbeitslosenkasse unterstützt. Allerdings laufe ihr 400- tägiges Unterstützungsrecht demnächst ab, so dass sie ausgesteuert sein werde. Trotz nachgewiesener monatlicher Arbeitsbemühungen sei sie von Beginn ihrer Arbeitslosigkeit an nicht mehr in der Lage gewesen, eine Festanstellung erhältlich zu machen (Urk. 45 S. 3). c) Der Gesuchsteller hält dafür, das Einkommen der Gesuchstellerin be- stehend aus dem Arbeitslosengeld und dem Zwischenverdienst, habe zwischen Fr. 3'212.– und Fr. 3'600.– im Monat betragen. Der Gesuchstellerin sei somit auch bereits während der Dauer des Verfahrens - und nicht erst ab 1. November 2010 - ein Einkommen von mindestens Fr. 3'406.– (Mittelwert) anzurechnen. Ab allerspä- testens Oktober 2010 sei ihr eine Arbeitstätigkeit von Fr. 6'000.– anzurechnen. Seit 2002 sei die Gesuchstellerin in der Ehe eine Zuverdienerin gewesen, wobei im Trennungszeitpunkt angesichts der besonderen Betreuungssituation der Kin- der (Tagesschule) ein Ausbau der Arbeitstätigkeit auf ein Vollpensum stattgefun- den habe. Die Gesuchstellerin sei durchaus in der Lage, ihre Eigenversorgungs- kapazität auszuschöpfen, zumindest lägen keine anderslautenden Arztzeugnisse vor. Insbesondere im Bankensektor gebe es genügend Stellen für Leute mit fran- zösischer Muttersprache. Aber auch überhaupt gebe es viele Schulen oder Sprachschulen, die Französischlehrer suchten. Zudem sei der Lehrermangel ge- richtsnotorisch. Das neu behauptete "Quincke-Ödem" bzw. "Quincke-Syndrom" sei weder medizinisch nachgewiesen noch per se lebensgefährlich und daher ein unzulässiges Novum. Weil es zudem mit Medikamenten behandelbar sei, wäre die Gesuchstellerin in ihrer Arbeitsfähigkeit nicht eingeschränkt, sollte es tatsäch- lich vorliegen (Urk. 20 S. 29-35).
d) Die Gesuchstellerin nahm nach der Kinderpause frühestens im Jahr 2002 wieder eine Erwerbstätigkeit auf. 2003/2004 fing sie zunächst bei einer zweisprachigen Schule in S._____ mit Stellvertretungen an. Später unterrichtete sie dort vier Wochenstunden (Prot. I S. 13 f.; Urk. 20 S. 29). Von September 2005 - und damit im Zeitpunkt der Trennung (Urk. 8/12/26 S. 3; Urk. 20 S. 33) - bis En- de Oktober 2008 war sie beim P._____ im Vollpensum angestellt (Prot. I S. 12 f.). Anschliessend arbeitete sie bei der Schule T._____ vom 1. November 2008 bis Mai 2009 im 80 %-Pensum (Prot. I S. 13). Von Juli 2009 bis Oktober 2009 bezog sie einzig Arbeitslosentaggelder (Prot. I S. 14; Urk. 7/46/2). Ab 19. Oktober 2009 arbeitete sie bei der Q._____ in einem Pensum von rund 30 % im Rahmen eines Zwischenverdiensts, wobei sie hoffte, diese Stelle auf ein 50 %-Pensum aus- bauen und dann so rund Fr. 2'600.– im Monat erzielen zu können (Urk. 8/18 S. 23). Mit Schreiben vom 15. Februar 2010 wurde ihr allerdings per 31. Juli 2010 gekündigt. In der Folge war sie letztlich bis zum 11. Mai 2010 krank geschrieben (Urk. 8/46/1; Urk. 8/53/2, 3; Urk. 8/75, 76, 77/1). Dies war offenbar bis heute aus Krankheitsgründen sowie Gründen auf dem Stellenmarkt ihre letzte feste Anstel- lung (Urk. 2 S. 2; Urk. 11 S. 12; Urk. 15; Urk. 29 S. 12 f.; Urk. 45 S. 3). Ob die Gesuchstellerin freiwillig ihre Leistungsfähigkeit gegenüber dem Zeit- punkt des Eheschutzentscheides, wo sie beim P._____ Fr. 5'380.– netto (ein- schliesslich 13. Monatslohn) bei 100 % verdiente, verminderte, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, weil sie dem Gesuchsteller gegenüber keine Unterhalts- beiträge schuldet (und er auch auf Kindsunterhaltsbeiträge für D._____ verzichtet hat; Urk. 3 S. 20) und gemäss Eheschutzentscheid vom 12. Oktober 2006 das dem Gesuchsteller damals angerechnete Einkommen von Fr. 23'600.– netto aus- reichte, um - nebst dem eigenen - den erweiterten Bedarf der Gesuchstellerin und der beiden Kinder (Fr. 11'830.–) zu decken. Auf ihre eigenen Einkünfte kam es mithin nicht an und die Gesuchstellerin war damit auch nicht gehalten, ihre Leis- tungsfähigkeit möglichst zu erhalten. Zudem arbeitete sie im Anschluss an diese mit der Kinderbetreuung besonders zu vereinbarenden Anstellung beim P._____ zu 80 % bei der Schule T._____, wo sie sogar Fr. 5'932.40 netto monatlich hätte verdienen sollen (Urk. 8/17/16; Urk. 8/14 S. 21), wobei die Löhne offenbar nie re- gelmässig und schliesslich überhaupt nicht mehr ausbezahlt wurden und die
Schule Konkurs ging (Prot. I S. 11, 13; Urk. 29 S. 13; Urk. 2 S. 3), weshalb sie si- cherlich diese jüngere Anstellung unverschuldet verlor. Und schliesslich könnte sie jedenfalls momentan auf einem Vollpensum ohnehin nicht behaftet werden, weil solches mit Blick auf die Kinderbetreuung (E._____ ist erst 12-jährig) praxis- gemäss den Rahmen des Zumutbaren sprengen würde. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren ist dem Ziel der wirtschaftlichen Selbstständigkeit der Gesuchstellerin allerdings in stärkerem Ausmass als im Eheschutzverfahren Rechnung zu tragen und auf die bundesge- richtlichen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt abzustellen (BGE 130 II 537 E. 3.2). Die Ehe der Parteien dauerte bis zum Zeitpunkt der Trennung über 15 Jahre (Heirat am tt.mm.1990, Trennung am 1. September 2005), womit es sich um eine lange Ehedauer handelt, welche denn auch lebensprägend war, nachdem aus der Ehe zwei Kinder hervorgingen und jedenfalls anfänglich die klassische Rollenver- teilung praktiziert wurde. Allerdings war die Gesuchstellerin bereits während der gelebten Ehe und schliesslich auch im Zeitpunkt der Trennung erwerbstätig. Der Wiedereinstieg ins Erwerbsleben ist ihr daher grundsätzlich bereits geglückt, weshalb ihr heutiges Alter (51 Jahre) nicht mehr von entscheidender Bedeutung sein kann. Auch kann das Risiko auf dem Arbeitsmarkt nicht allein dem unter- haltspflichtigen Gesuchsteller überbunden werden. Praxisgemäss ist der Gesuch- stellerin grundsätzlich denn auch ein 50 %-Pensum zuzumuten, nachdem das jüngere Kind E._____ das 10. Altersjahr bereits überschritten hat und zudem D._____ nunmehr vom Gesuchsteller betreut wird (BGE 115 II 6, 10). Da der Sohn indes eine Tagesschule besucht, jeden Dienstagabend mit Übernachtung sowie jedes zweite Wochenende beim Gesuchsteller verbringt (Urk. 20 S. 32) und die Gesuchstellerin in der Vergangenheit über die Dauer von mehreren Jahren höhere Pensen versah, obschon sie damals die beiden noch jüngeren und be- treuungsbedürftigeren Kinder unter ihrer alleinigen Obhut hatte, ist ihr gleichwohl eine höhere Erwerbstätigkeit von 70 % zuzumuten und damit ein hypothetischer Nettoverdienst von rund Fr. 3'750.– anzurechnen, zumal es ihr möglich war, im Vollpensum ein Einkommen von Fr. 5'380.– netto (inklusive 13. Monatslohn) zu verdienen (vgl. Urk. 8/12/26 S. 5). Zwar war die Gesuchstellerin 2010 über mehre- re Monate krankheitsbedingt arbeitsunfähig geschrieben. Allerdings ist heute nicht
davon auszugehen, dass sie aus gesundheitlichen Gründen bei der Stellensuche irgendwie eingeschränkt wäre. Solches wird denn auch weder substantiiert be- hauptet geschweige denn durch aktuelle Arztzeugnisse (vgl. Urk. 8/75) untermau- ert. Ob es sich bei der neu behaupteten, durch nichts belegten Krankheit der Ge- suchstellerin (Quincke Syndrom; Urk. 11 S. 11 unten) um ein zulässiges Novum handelt, kann somit dahingestellt bleiben. Hinzu tritt, dass eine solche Krankheit, wie der Gesuchsteller zu Recht vorträgt, medikamentös behandelt werden könnte und damit keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit der Gesuchstellerin nach sich zöge. Im Übrigen bezog die Gesuchstellerin, wie sie selber einräumt, seit Mai 2009 Arbeitslosentaggelder und war somit stets vermittelbar (Urk. 2 S. 2; Urk. 29 S. 13; Urk. 45 S. 3). Die Arbeitsmarktlage ist zudem derzeit gut und Lehrkräfte, nicht zuletzt fremdsprachige, sind notorischerweise gefragt. Der Gesuchstellerin sollte es daher möglich sein, nach Ablauf einer nunmehr kürzeren Übergangsfrist bis Ende Oktober 2011 ein Einkommen von Fr. 3'750.– monatlich zu erzielen. Sie hatte genügend Zeit, sich darauf einzustellen. Ob sie bereits eine Arbeit gefunden hat (Urk. 49 S. 6 f.), ist vor diesem Hintergrund nicht entscheidend. Im August und September 2009 erzielte die Gesuchstellerin eine durch- schnittliche Arbeitslosenentschädigung von rund Fr. 2'600.– netto pro Monat (Urk. 8/18 S. 23; Urk. 8/22/28). Von Oktober 2009 bis und mit März 2010 betrugen die durchschnittlichen Arbeitslosenentschädigungen aufgrund der aktenkundigen Un- terlagen Fr. 1'741.– (Fr. 1'593.55 [November 2009] + Fr. 1'865.25 [Dezember 2009] + Fr. 1'573.50 [Februar 2010] + Fr. 1'933.65 [März 2010] = Fr. 6'965.95 : 4 [vgl. Urk. 5/2]). Dazu kommt der Zwischenverdienst bei der Q._____ von jeweils rund Fr. 1'450.– netto (Urk. 8/39 S. 9; Urk. 5/2). Ein 13. Monatslohn (vgl. Urk. 8/22/27) ist nicht zu berücksichtigen, weil das Anstellungsverhältnis kein Jahr dauerte. Damit ergibt sich für diese Zeitspanne ein massgebliches Einkommen von rund Fr. 3'190.–. Im April und Mai 2010 wurde der Gesuchstellerin lediglich der Zwischenverdienst von rund Fr. 1'450.– netto vergütet, nachdem sie zufolge über 30 Kalendertage andauernder Arbeitsunfähigkeit keinen Anspruch auf Ar- beitslosenentschädigung mehr hatte (Urk. 5/1; Urk. 16). Bis Ende Mai 2010 war die Gesuchstellerin krank geschrieben (Urk. 8/75, Urk. 5/2). Ab Juni 2010 ist da- von auszugehen, dass die Gesuchstellerin wieder arbeitsfähig und damit vermit-
telbar und taggeldanspruchsberechtigt war (vgl. Urk. 15; Urk. 5/1 S. 2; Urk. 45). Betreffend Juni und Juli 2010 ist daher (mangels Belegen) erneut von einem Ein- kommen von rund Fr. 3'190.– (Zwischenverdienst und Arbeitslosentaggeld) aus- zugehen. Per 31. Juli 2010 wurde das Arbeitsverhältnis mit der Q._____ aufgelöst (Urk. 8/53/2; Urk. 5/2; Urk. 15). Ab August 2010 ist daher, mangels Belegen und anderen Angaben (es gilt die Dispositionsmaxime bei den persönlichen Unter- haltsbeiträgen), von einer durchschnittlichen monatlichen Arbeitslosenentschädi- gung von Fr. 2'600.–, wie die Gesuchstellerin vor dem Zwischenverdienst bei der Q._____ erzielte (Urk. 8/22/28) und vor Vorinstanz selber auch einräumte (Urk. 8/18 S. 23; Urk. 8/39 S. 9), auszugehen. Wird während der Arbeitslosigkeit ein Zwischenverdienst erzielt, wird im Ergebnis mehr verdient als beim blossen Be- zug von Arbeitslosentaggeldern. Zudem verlängert sich die Rahmenfrist. Die Ge- suchstellerin machte bislang nicht geltend, bei der Arbeitslosenkasse nicht mehr anspruchsberechtigt zu sein (Urk. 11 S. 11 f.; Urk. 15; Urk. 29 S. 12 f.; Urk. 40) bzw. führte in ihrer Eingabe vom 27. Juni 2011 lediglich aus, "demnächst" nicht mehr anspruchsberechtigt bzw. ausgesteuert zu sein, ohne solches zu belegen, geschweige denn aktuelle Abrechnungen der Kasse beizubringen (Urk. 45 S. 3). Im Rahmen ihrer letzten Stellungnahme vom 22. August 2011 macht sie im Zu- sammenhang mit den Kosten Kieferorthopädie indessen geltend, sie erhalte nicht einmal mehr eine Arbeitslosenentschädigung, was sie mit einer Verfügung der F._____ Arbeitslosenkasse vom 26. Juli 2011 bekräftigt (Urk. 54 S. 5; Urk. 56/7). Gemäss diesem Schreiben hat die Gesuchstellerin seit 19. Mai 2011 offenbar keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mehr. Allerdings erhellt aus die- sem Schreiben auch, dass die Gesuchstellerin offenbar (erneut) bei der Q._____ und zudem im U._____ Einkünfte erzielt (Urk. 56/7). Weil die Gesuchstellerin es aber unterlässt, sich diesbezüglich näher zu äussern, hat es weiterhin (und bis Ende Oktober 2011) bei den Fr. 2'600.– sein Bewenden. Zusammengefasst präsentiert sich das Einkommen der Gesuchstellerin mit- hin folgendermassen: August 2009 und September 2009: Fr. 2'600.– Oktober 2009 bis und mit März 2010: Fr. 3'190.– April 2010 und Mai 2010: Fr. 1'450.– Juni 2010 und Juli 2010: Fr. 3'190.–
August 2010 bis und mit Oktober 2011: Fr. 2'600.– Ab November 2011: Fr. 3'750.– Aus praktischen Gründen rechtfertigt es sich, der Gesuchstellerin von Au- gust 2009 bis Oktober 2011 ein durchschnittliches Einkommen von rund Fr. 2'690.– anzurechnen (Fr. 72'620.– : 27). Ab November 2011 ist von einem hy- pothetischen Einkommen von Fr. 3'750.– auszugehen. Solches ist klarerweise als wesentliche Reduktion der Leistungsfähigkeit gegenüber jener gemäss Ehe- schutzentscheid (Fr. 5'380.– netto) und damit als Abänderungsgrund zu gewich- ten. 8. Bedarf Gesuchsteller Der Eheschutzentscheid fusste auf einem erweiterten Bedarf des Gesuch- stellers von Fr. 8'600.– (Urk. 8/12/26 S. 5). Die Vorderrichterin berechnete einen aktuellen Bedarf des Gesuchstellers von Fr. 6'495.– ab dem 1. August 2009 bis zum 5. März 2010, Fr. 9'231.– ab dann bis und mit Juli 2010, Fr. 10'873.– ab 1. August 2010 bis zum 31. Oktober 2010 und Fr. 10'987.– ab November 2010 (Urk. 3 S. 14 f.). Die Vorderrichterin veranschlagte im Bedarf des Gesuchstellers ohne weite- re Begründung stets den hälftigen so genannten Ehegattengrundbetrag von Fr. 850.– (Urk. 3 S. 14, Kreissschreiben Ziffer II.3). Der Gesuchsteller will erst ab der Geburt des (ausserehelichen) Sohnes H._____ am tt.mm.2010, mithin ab 1. September 2010 von diesem reduzierten Grundbetrag ausgehen, davor sei ledig- lich vom reduzierten Grundbetrag zufolge Hausgemeinschaft mit seiner Partnerin V._____ auszugehen, wie er dies schon vor Vorinstanz geltend machte (Urk. 20 S. 45-48; Urk. 8/14 S. 29; Urk. 8/37 S. 51 f.). Die Anrechnung des bloss hälftigen so genannten Ehegattengrundbetrages darf nicht leichthin erfolgen, sondern setzt ein qualifiziertes Konkubinat voraus. Als qualifiziert ist ein Konkubinat dann zu be- zeichnen, wenn es sich um eine gefestigte, offensichtlich auf Dauer ausgerichtete Gemeinschaft handelt, deren Intensität über eine blosse Hausgemeinschaft hin- ausgeht. Ab der Geburt des Sohnes kann, wie der Gesuchsteller selber einräumt, ohne weiteres von einer qualifizierten Gemeinschaft ausgegangen werden. Was aber die Zeit davor anbelangt, wurde solches nicht substantiiert behauptet und ist
auch nicht ersichtlich (Urk. 8/18 S. 17; Urk. 8/39 S. 9 f.; Urk. 8/37 S. 51 f.; Urk. 8/14 S. 30). Somit ist von August 2009 bis Ende Februar 2010 von einem Grund- betrag von Fr. 1'100.–, ab März 2010 (zufolge Obhutswechsel betreffend D.) von einem solchen von Fr. 1'250.– und ab September 2010 von einem solchen von Fr. 850.– auszugehen. Mit der Vorinstanz erscheint betreffend die Miet- und Nebenkosten die vom Gesuchsteller geltend gemachte Kostenverteilung, wonach seine Partnerin etwa einen Drittel der Kosten trägt, angemessen, nachdem D. beim Gesuchstel- ler wohnt und E._____ ein Besuchszimmer benötigt (Urk. 3 S. 14, FN 16). Daran ändert auch die Geburt von H., der noch nicht viel Raum beansprucht, nichts. Von August 2009 bis 31. März 2010 sind dem Gesuchsteller daher in Übereinstimmung mit der Erstrichterin Fr. 2'399.– Mietkosten und Fr. 365.– Ne- benkosten anzurechnen (Urk. 3 S. 14, FN 16 und 17; Urk. 8/17/21 [Nettomiete]). Ausgewiesen sind auch die privaten Parkplatzkosten für den Einstellplatz über Fr. 155.– monatlich (Urk. 8/17/21). Weil die Fr. 100.– für den Parkplatz bei der K. AG bis und mit September 2010 bereits vom Lohn in Abzug gebracht wurden, ist dem Gesuchsteller keine solche Aufwandsposition mehr in Anrech- nung zu bringen, andernfalls läge eine Doppelberücksichtigung dieser Position vor. Per 1. April 2010 ist der Gesuchsteller mit seiner Lebenspartnerin in eine 7-Zimmer-Maisonette-Wohnung an (Adresse in G.) gezogen. Der Mietzins (inklusive akonto Heizkosten und Warmwasser pauschal) beläuft sich auf Fr. 5'197.– zuzüglich Fr. 200.– für den Garagenplatz (Urk. 20 S. 44; Urk. 22/12). Der Kostenanteil des Gesuchstellers daran (2/3 Wohnungsmiete/Garagenmiete) beträgt rund Fr. 3'465.– (Urk. 20 S. 44, 46; Urk. 22/12 i.V.m. § 115 Ziffern 2 und 3 ZPO/ZH). Im Zeitpunkt der Trennung beanspruchte der Gesuchsteller (alleine) Wohnkosten von Fr. 4'104.–, während die Gesuchstellerin ihm immerhin Fr. 3'500.– zugestand (Urk. 20 S. 44; Urk. 8/12/16 S. 35; Urk. 8/12/1 S. 11). Vor diesem Hintergrund und nachdem der Gesuchsteller heute mit seiner Partnerin, D. und dem kleinen H._____ zusammen lebt, erscheinen diese hohen Kos- ten gerade noch gerechtfertigt (demgegenüber: Urk. 29 S. 14 f.).
Im Rekursverfahren vermag der Gesuchsteller die monatliche Bezahlung der Krankenkassenprämien über rund Fr. 241.– nunmehr zu belegen (Urk. 20 S. 48; Urk. 22/14; Urk. 3 S. 14, FN 19; § 115 Ziffer 2 ZPO), ebenso die per 1. Januar 2011 erhöhten Prämien von rund Fr. 286.–, welche von der Gegenseite denn auch anerkannt werden (Urk. 34 S. 11; Urk. 40 S. 5; Urk. 36/4). Bis und mit Juli 2010 hat die Gesuchstellerin die Krankenkassenprämien für D._____ über rund Fr. 77.– im Monat noch bezahlt (vgl. Urk. 5/11). Ab August 2010 sind sie im Bedarf des Gesuchstellers zu veranschlagen. Ab März 2010 ist auch der Kinderzuschlag für D._____ über Fr. 600.– mo- natlich dem Gesuchsteller in Anrechnung zu bringen. Unter dem Titel "Selbstbehalt/Franchise" brachte die Vorderrichterin dem Gesuchsteller nichts in Anschlag, weil der Hinweis auf dessen Herzprobleme im Jahr 2002 (vgl. Urk. 8/14 S. 29) nicht genügte, um die tatsächliche Inanspruch- nahme einschlägiger Leistungen darzutun (Urk. 3 S. 14, FN 21). Auch im Rekurs- verfahren macht der Gesuchsteller einen Betrag von Fr. 200.– unter diesem Titel geltend, ohne solches näher zu begründen, geschweige denn zu belegen (Urk. 20 S. 45; Urk. 29 S. 15). Es bleibt daher beim vorinstanzlichen Vorgehen. Vor Vorinstanz anerkannte die Gesuchstellerin - trotz Wohngemeinschaft des Gesuchstellers - Fr. 45.– für Mobiliar-/Haftpflichtversicherung (Urk. 8/18 S. 22a; Urk. 3 S. 14, FN 22). Darauf ist sie zu behaften und es kann nicht ange- hen, dem Gesuchsteller plötzlich nur noch die Hälfte zuzugestehen (Urk. 29 S. 18). Sämtliche Energiekosten (vgl. Urk. 20 S. 45 f.) gelten als im Grundbetrag in- begriffen (Kreisschreiben, Ziffer III.1.1; Urk. 29 S. 15). Betreffend Fahrtauslagen/Auto veranschlagte die Erstrichterin dem Gesuch- steller, der einen Arbeitsweg von 35,7 (W._____ – M._____) geltend machte, den maximal möglichen Betrag gemäss Kreisschreiben von Fr. 600.– (Urk. 3 S. 14, FN 23; Urk. 20 S. 46). Die Gesuchstellerin hält dafür, aufgrund der neuen Wohn- und Arbeitssituation fielen dem Gesuchsteller keine Mobilitätskosten mehr an.
Dieser erreiche seinen Arbeitsplatz bequem zu Fuss (Urk. 29 S. 16). Der Gesuch- steller bestreitet dies. Er müsse für seine Arbeitstätigkeit regelmässig mit dem pri- vaten Fahrzeug zu Geschäftsterminen in der ganzen Schweiz fahren und er benö- tige es auch für die regelmässigen Fahrten auf den Flughafen Kloten, wenn er geschäftlich mit dem Flugzeug reisen müsse. Es stehe ihm - wie auch allen ande- ren Mitarbeitern - kein Geschäftswagen zur Verfügung. Zudem gehörten das Fahrzeug bzw. die entsprechenden Mobilitätskosten zu seinem bisherigen Le- bensstandard (Urk. 34 S. 8 f.). Bis und mit Oktober 2010 bleibt es bei den Auto- kosten von Fr. 600.–. Die neue Arbeitgeberin des Gesuchstellers, die N._____ AG, hat ihren Sitz per anfangs November 2010 an die (Adresse in G.) ver- legt (Urk. 29 S. 16; Urk. 31/13; Urk. 36/2/1). Seit April 2010 wohnt der Gesuchstel- ler auch in G.. Die Arbeitswegkosten verminderten sich daher per Novem- ber 2010 merklich. Allerdings gehört ein Auto zum Lebensstandard der Parteien. Gleich wie der Gesuchstellerin rechtfertigt es sich daher, auch dem Gesuchsteller eine Pauschale von Fr. 300.– (wie dies im Übrigen auch im Eheschutz geltend gemacht wurde [Urk. 8/12/16 S. 32]) für das Auto zuzugestehen. Für die Auslagen im Zusammenhang mit Geschäftsfahrten hat im Übrigen seine Arbeitgeberin auf- zukommen (Art. 327b OR). Betreffend Mehrauslagen auswärtige Verpflegung gestand die erste Instanz dem Gesuchsteller rund Fr. 326.– zu (21.7 Arbeitstage x Fr. 15.–; Urk. 3 S. 14, FN 24; Urk. 20 S. 45 f.). Dass es dem Gesuchsteller nach der Sitzverlegung seiner Arbeitgeberin ohne weiteres zumutbar sei, die Mittagsmahlzeit zu Hause einzu- nehmen (Urk. 29 S. 16; § 115 Ziffer 3 ZPO/ZH), wurde nicht (substantiiert) bestrit- ten (Urk. 34 passim). Ebenso wenig wurde die neue Behauptung der Gesuchstel- lerin bestritten, dass die notwendige auswärtige Verpflegung von Kunden und des Gesuchstellers mittels der jährlichen Fixspesen von Fr. 7'000.– bzw. Fr. 583.– pro Monat abgedeckt werden könnten (Urk. 29 S. 16; Urk. 22/3 Ziffer 7; § 115 Ziff. 2 und 3 ZPO/ZH). Ab der Sitzverlegung per (8.) November 2010 (Urk. 31/12) sind dem Gesuchsteller daher keine solchen Mehrauslagen mehr in Anschlag zu brin- gen.
Betreffend Kommunikation (Radio/TV/Telefon) berechnete die Erstrichterin dem Gesuchsteller einen Betrag von Fr. 139.– (Urk. 3 S. 14). Der Gesuchsteller macht, wie im Eheschutz (vgl. Urk. 8/12/16 S. 32) und vor Vorinstanz (Urk. 8/14 S. 29) Fr. 180.– Telefon, TV, Radio und Fr. 36.– bzw. Fr. 18.– (1/2) Billag geltend (Urk. 20 S. 45 f.). Es erscheint glaubhaft, dass der Gesuchsteller Kommunikati- onskosten in diesem Umfang hat, zumal er mit den Kindern auf deren Natels tele- foniert und nunmehr auch die Natelkosten der Tochter zu tragen hat (Urk. 8/14 S. 30 f.). Es sind ihm daher unter diesem Titel rund Fr. 200.– in Anschlag zu brin- gen. Für die 3. Säule wurden dem Gesuchsteller erstinstanzlich zu Recht Fr. 517.– angerechnet (Urk. 3 S. 13 f., FN 11 und 27), wie bereits im Eheschutz- entscheid (Urk. 8/12/20 S. 8). Der Gesuchstellerin wird demgegenüber ein Betrag von Fr. 658.– Amortisation Hypothek zugestanden, wobei diese Amortisationszah- lungen indirekt über die 3. Säule geleistet werden können. Damit ist die Gleich- stellung der Parteien gewahrt (Urk. 29 S. 18). Der Gesuchsteller beansprucht in seinem Bedarf Fr. 2'000.– "Unterhaltsbei- trag H.". Das am 20. August 2010 geborene, aussereheliche Kind H. lebt beim Gesuchsteller. Seine Kosten sind daher grundsätzlich im Bedarf des Gesuchstellers zu berücksichtigen. Allerdings hat auch seine Lebenspartnerin und Kindsmutter an den Unterhalt und die Erziehung des Kindes beizutragen. Ob und in welchem Umfang sie dazu in der Lage ist (Urk. 34 S. 8), kann offen bleiben, weil es die Gesuchstellerin so oder so nicht zu entgelten hat, wenn die Freundin des Gesuchstellers bloss ein reduziertes Einkommen erzielt und ihren Beitrag an die Versorgung des Kindes teilweise durch Hausarbeit erbringt. Der durchschnitt- liche Unterhaltsbedarf beträgt gemäss den entsprechenden Richtlinien des Amtes für Jugend und Berufsberatung (www.lotse.zh.ch, Schlagwort "Unterhaltsbedarf" im Suchfeld) per 1. Januar 2011 für eines von zwei Kindern (H._____ und D.) vom 1. bis zum 6. Altersjahr Fr. 1'740.– monatlich und ist grundsätzlich durch die Unterhaltsbeiträge beider Eltern zu decken. Dem Gesuchsteller sind daher für H. ab September 2010 Fr. 870.– (die Hälfte davon) im Bedarf an- zurechnen. Damit ist auch die Gleichbehandlung von H._____ mit seinen beiden
Halbgeschwistern gewahrt (Urk. 20 S. 45), nachdem ein Baby noch viel geringere finanzielle Bedürfnisse hat (Urk. 29 S. 18). Allerdings soll auch das Baby am Le- bensstandard der Familie partizipieren können, weshalb die blosse Berücksichti- gung des hälftigen Grundbetrages (Fr. 200.–), wie die Gesuchstellerin meint (Urk. 29 S. 18), nicht anginge. Betreffend Berufskleider erachtete die Vorderrichterin den geltend gemach- ten Betrag von Fr. 200.– für angemessen (Urk. 3 S. 14, FN 25). Dies ist nicht zu beanstanden, nachdem vorliegend ein erweiterter Grundbedarf zu ermitteln ist und demzufolge keine Bindung an das Kreisschreiben besteht (vgl. demgegen- über Urk. 29 S. 16 f.). Im Übrigen machte der Gesuchsteller diese Position auch bereits im Rahmen des Eheschutzes geltend (Urk. 8/12/16 S. 32). Der Gesuch- steller hat in seiner Funktion repräsentabel gekleidet zu sein. Es können ihm da- her gewisse Bekleidungskosten als Berufsgestehungskosten angerechnet wer- den. Zu vergüten ist aber nur der erhöhte Kleiderbedarf, ansonsten sind die Klei- derkosten im Grundbetrag enthalten. Zu berücksichtigen ist weiter, dass dem Ge- suchsteller die Anzüge, Schuhe, Krawatten etc. auch in seiner Freizeit dienlich sein dürften. Es bleibt daher beim erstinstanzlich einbezogenen Betrag. Schul- bzw. Internatskosten D.: Wie gesehen wechselte D. am 5. März 2010 zur väterlichen Obhut. Allerdings ist davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin die ihr nach dem Tarif B in Rechnung gestellten Schulkosten für D._____ für das dritte und letzte Trimester bis und mit Juli 2010 des P._____ noch bezahlt hat (Urk. 5/6; Urk. 20 S. 37). Während dreieinhalb Wochen (Mitte Ju- li bis 7. August 2010) besuchte D._____ eine Summerschool in England. Die Kos- ten von 2'730.– Pfund (bzw. Fr. 4'613.70, beim damaligen Kurs von 1,00 britische Pfund = 1,69 Schweizer Franken; vgl. www.stocks.ch) sowie Fr. 448.50 für den Reiseweg bezahlte der Gesuchsteller (Urk. 20 S. 38; Urk. 22/10/1-2; § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH). Zwar hatte der Gesuchsteller gemäss dem Bericht der Psychologin Dr. XA._____ vom 28. März 2010 die Auflage, für die Tochter ein Sommercamp (und anschliessend ein Internat) zu organisieren (Urk. 8/61 S. 4 Mitte); allerdings ist nicht ersichtlich, dass die Gesuchstellerin mit dieser teuren Summerschool im Ausland einverstanden war (Urk. 29 S. 17). Der Gesuchsteller lässt diese Kosten
in beachtlicher Höhe (rund Fr. 5'062.– für einen knappen Monat) in seiner Be- darfsaufstellung denn auch nicht auflisten (Urk. 20 S. 38, 46). Unter diesem Titel ist daher nichts zu berücksichtigen (vgl. auch Urk. 54 S. 3). Ab dem 1. September 2010 (Urk. 8/79) besuchte D._____ das Internat in J.. Die entsprechenden Schul- und Internatskosten für D. betragen rund Fr. 3'063.– pro Monat, in der Annahme, dass sie zwei Freifächer (je Fr. 400.– jährlich) besucht (Urk. 8/78 S. 2; Urk. 8/79, Urk. 11 S. 15 f.). Dazu kommen die Fahrtauslagen für das GA über Fr. 125.– monatlich (Urk. 20 S. 38; Urk. 22/11; § 115 Ziff. 2 und 3 ZPO/ZH). Die vom Gesuchsteller insgesamt unter diesem Titel geltend gemachten Kosten von Fr. 3'095.– (Fr. 2'970.– + Fr. 125.–; Urk. 20 S. 47) sind daher in seinem Be- darf zu berücksichtigen, und zwar bis und mit Juli 2011 (Urk. 45 S. 5; Urk. 49 S. 5). Der Gesuchsteller liess zwar vor Vorinstanz vorbringen, dass er diese Kosten tragen werde (Urk. 8/78 S. 2). Dies kann aber nicht derart interpretiert werden, dass er die Kosten alleine und ausserhalb seines Bedarfs bzw. aus dem Vermö- gen tragen sollte, wie dies die Gesuchstellerin tun will (Urk. 11 S. 15 f.; Urk. 29 S. 17), zumal es im Interessen beider Parteien lag, die für die Tochter bestmöglichs- te Schullösung zu finden, welcher denn auch beide Seiten zustimmten (Urk. 11 S. 15; Urk. 29 S. 17, Urk. 34 S. 9 f.; Urk. 8/61 S. 4; Urk. 8/70/2). Im Übrigen verzich- tete der Gesuchsteller auf die Leistung von Kindsunterhaltsbeiträgen für D._____ seitens der Gesuchstellerin. Nachdem sich offenbar abzeichnete, dass D._____ die Promotion in J._____ nicht schaffen werde, wurde sie zur Aufnahmeprüfung für das neusprach- liche Gymnasium der Kantonsschule I._____ aufgeboten und bestand diese. Der dortige Unterricht begann am 24. August 2011 (Urk. 45 S. 2; Urk. 49 S. 3; Urk. 47/1, 2). Der Gesuchsteller macht umgerechnet auf vier Schuljahre Schulkosten für Material und Gebühren an dieser an sich unentgeltlichen öffentlichen Schule von rund Fr. 100.– im Monat geltend. Im Hinblick auf die mutmassliche Dauer des vorliegenden Scheidungsverfahrens erscheint dies gerechtfertigt. Ebenso wurden die fraglichen Kosten belegt (vgl. Urk. 51/1) und von der Gegenseite denn auch anerkannt (Urk. 54 S. 2). Dazu kommen die monatlichen ZVV-Abonnements- kosten von Fr. 57.– pro Monat (Urk. 49 S. 6; Urk. 51/2). Es steht bei den vorlie- genden finanziellen Verhältnissen im Belieben des Gesuchstellers, ob er für die
Tochter jeweils ein Monats- oder ein (kostengünstigeres) Jahresabonnement löst, wie dies die Gesuchstellerin neu geltend macht (Urk. 54 S. 2). Die Differenz ist denn auch geringfügig. Nachdem auch die Gesuchstellerin Kosten der Tochter für auswärtiges Essen anerkannt hat (Urk. 45 S. 5; Urk. 49 S. 6), rechtfertigt es sich, für D._____ im Bedarf des Gesuchstellers einen geschätzten Betrag von Fr. 100.– dafür einzusetzen, zumal ein Teil dieser Kosten im Grundbetrag inbegriffen ist und zudem die Kantonsschule I._____ über eine Mensa mit verbilligten Essmög- lichkeiten verfügt. Ab August 2011 sind dem Gesuchsteller daher insgesamt Schulkosten für D._____ im Umfang von Fr. 257.– zu veranschlagen. Der erneute Aufenthalt der Tochter in der Summerschool in England (à 3'265.– britische Pfund und Fr. 379.– Flugkosten; Urk. 51/3/1-2) zur Verbesse- rung ihrer Englisch-Kenntnisse ab Mitte Juli 2011 ist, wie bereits erörtert, nicht im Bedarf des Gesuchstellers in Anschlag zu bringen, da ein Einverständnis der Ge- suchstellerin dazu weder geltend gemacht noch ersichtlich ist (Urk. 49 S. 6; Urk. 54 S. 3). Dass der Gesuchsteller E._____ tatsächlich Kosten von Fr. 970.– für das Lernstudio bezahlte, blieb unbelegt. Zudem beantragte er keine Berücksichtigung einer solchen Position in seinem Bedarf (Urk. 49 S: 8; Urk. 51/5; Urk. 54 S. 5). Die Kosten für die laufenden Steuern wurden von der Vorderrichterin im Be- darf beider Parteien berücksichtigt (Urk. 3 S. 12-14). Im Rahmen eines Ehe- schutzverfahrens ist die inskünftig anfallende steuerliche Belastung nicht exakt zu berechnen, sondern in Ausübung pflichtgemässen Ermessens zu schätzen (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 118 A II Ziffer 12 zu Art. 163 ZGB, mit weiteren Hinweisen), zumal die Steuern von den zuzusprechenden Unterhaltsbeiträgen abhängig sind. Ob die Steuern im Rahmen der Notbedarfsberechnung oder der Überschussaufteilung einbezogen werden, ist unerheblich, sofern der Grundsatz der Gleichbehandlung der Ehegatten gewahrt bleibt (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 118A Ziff. 12 zu Art. 163 ZGB). Vorliegend rechtfertigt es sich, nicht zuletzt aus praktischen Gründen, die Steuern bei der Freibetragsaufteilung zu berücksichti- gen.
Zusammengefasst präsentiert sich der Bedarf des Gesuchstellers somit wie folgt: - Fr. 6'148.– von August 2009 bis und mit Februar 2010 (Fr. 962.– unverän- derte Positionen + Fr. 1'100.– Grundbetrag + Fr. 2'399.– Miete + Fr. 365.– Nebenkosten + Fr. 155.– Parkplatzkosten Einstellplatz + Fr. 241.– Kranken- kasse + Fr. 600.– Fahrtauslagen/Auto + Fr. 326.– Mehrkosten auswärtige Verpflegung); - Fr. 6'898.– im März 2010 (Fr. 962.– unveränderte Positionen + Fr. 1'250.– Grundbetrag, Fr. 600.– Kinderzuschlag D._____ + Fr. 2'399.– Miete + Fr. 365.– Nebenkosten + Fr. 155.– Parkplatzkosten Einstellplatz + Fr. 241.– Krankenkasse + Fr. 600.– Fahrtauslagen/Auto + Fr. 326.– Mehrkosten aus- wärtige Verpflegung); - Fr. 7'444.– von April 2010 bis und mit Juli 2010 (Fr. 962.– unveränderte Po- sitionen + Fr. 1'250.– Grundbetrag + Fr. 600.– Kinderzuschlag D._____ + Fr. 3'465.– Mietauslagen + Fr. 241.– Krankenkasse + Fr. 600.– Fahrtausla- gen/Auto + Fr. 326.– Mehrkostenauswärtige Verpfl egung); - Fr. 7'521.– im August 2010 (Fr. 962.– unveränderte Positionen + Fr. 1'250.– Grundbetrag + Fr. 600.– Kinderzuschlag D._____ + Fr. 3'465.– Mietausla- gen + Fr. 241.– Krankenkasse + Fr. 77.– Krankenkasse D._____ + Fr. 600.– Fahrtauslagen/Auto + Fr. 326.– Mehrkosten auswärtige Verpflegung); - Fr. 11'086.– im September und Oktober 2010 (Fr. 962.– unveränderte Posi- tionen + Fr. 850.– Grundbetrag + Fr. 600.– Kinderzuschlag D._____ + Fr. 3'465.– Mietauslagen + Fr. 241.– Krankenkasse + Fr. 77.– Krankenkasse D._____ + Fr. 600.– Fahrtauslagen/Auto + Fr. 326.– Mehrkosten auswärtige Verpflegung + Fr. 870.– Kosten H._____ + Fr. 3'095.– Schul- und Internats- kosten D.); - Fr. 10'460.– im November und Dezember 2010 (Fr. 962.– unveränderte Po- sitionen + Fr. 850.– Grundbetrag + Fr. 600.– Kinderzuschlag + Fr. 3'465.– Mietauslagen + Fr. 241.– Krankenkasse + Fr. 77.– Krankenkasse D. +
Fr. 300.– Fahrtauslagen/Auto + Fr. 870.– Kosten H._____ + Fr. 3'095.– Schule- und Internatskosten D._____);
Unter dem Titel Schulgeldkosten E._____ gestand die Erstrichterin der Klä- gerin den monatlichen Betrag von Fr. 826.– zu (vgl. Urk. 11 S. 12; Urk. /53/4). Da- rin enthalten sind Schulgebühren und die (um den bereits im Grundbetrag enthal- tenen Betrag von zirka Fr. 5.– pro Schultag für das Mittagessen gekürzten) Ver- pflegungskosten ("...") sowie die "..." (überwachte Hausaufgaben; Urk. 3 S. 12, FN 9; Urk. 11 S. 12; Urk. 8/53/4 S. 2). Dazu kommen folgende belegten und/oder betragsmässig anerkannten Kosten: Materialkosten von Fr. 17.50 pro Monat (3 x Fr. 70 : 12), Einschreibgebühren von auf den Monat umgerechnet Fr. 6.– (Fr. 70.– : 12), die Kosten für den Zeichenkurs von Fr. 62.50 monatlich und die Kosten für das Basketball von Fr. 25.– monatlich (Fr. 300.– : 12) (vgl. Urk. 11 S. 12; Urk. 8/46/6; Urk. 5/6, 7; Urk. 20 S. 35 f.). Die geltend gemachten Kosten für Ausflüge und Entdeckungsklassen von durchschnittlich Fr. 30.– pro Monat wurden nicht - wie in Aussicht gestellt (Urk. 11 S. 12 f.) - belegt und können daher keine Berück- sichtigung finden (Urk. 20 S. 36). Insgesamt sind der Gesuchstellerin daher unter diesem Titel Fr. 937.– in Anschlag zu bringen. Ab September 2011 wird E._____ allerdings die teurere Oberstufe (...) im P._____ besuchen (Urk. 45 S. 5). Die monatlichen Schul- und Materialkosten (in- klusive auf den Monat umgerechnete Einschreibegebühr) und Kosten fürs (zu- mutbare) Pick-Nick betragen Fr. 1'396.– (Urk. 47/7; Urk. 45 S. 5; Urk. 49 S. 11). Die angeblichen Kosten für Entdeckungsklassen (Urk. 45 S. 5), blieben wiederum unbelegt. Dazu kommen, wie vorstehend, Fr. 62.50.– für das Zeichnen und Fr. 25.– für das Basketball monatlich (Urk. 45 S. 5, Urk. 49 S. 11; Urk. 5/5, 7; Urk. 20 S. 36). Somit sind ab September 2011 total Schulkosten von gerundet Fr. 1'484.– in Anrechnung zu bringen. Für Logopädie und Zahnkorrekturen wurde der Gesuchstellerin von der ers- ten Instanz kein Betrag veranschlagt, weil nicht genügend glaubhaft dargelegt worden sei, dass in Zukunft Kosten für logopädischen Einzelunterricht bzw. Zahn- korrekturen anfielen (Urk. 3 S. 13 f., FN 10). Nachdem die Gesuchstellerin nun- mehr belegen konnte, dass die Logopädie für E._____ bei YA._____ weiterge- führt werden muss bzw. absolut notwendig erscheint (Urk. 5/10; Urk. 11 S. 13), sind ihr Fr. 144.– pro Monat dafür im Bedarf einzusetzen (Fr. 720.– : 5 Monate).
Was die Zahnkorrekturen von E._____ anbelangt, bringt die Gesuchstellerin eine provisorische Planung mit einer Kostenschätzung für die Gesamtbehandlung (zirka Fr. 10'500.–, Dauer 30 Monate) von Dr. Z._____ vom 2. Juni 2010 bei. Da- nach soll mit der Behandlung kurz nach Ende des Zahnwechsels begonnen wer- den (Urk. 5/9). Im April 2011 erfolgte eine diesbezügliche Besprechung, wonach die Behandlung zirka zweieinhalb Jahre dauern und zirka Fr. 10'500.– kosten werde (Urk. 47/8). Dass die Kosten nicht (teilweise) von der Krankenkasse über- nommen werden, blieb unbelegt. Insbesondere liegen betreffend die Kinder nur die Prämienrechnungen und nicht auch die Policen im Recht (Urk. 11 S. 13; Urk. 8/46/5; Urk. 5/11, 12, 15; insbesondere geht solches nicht aus Urk. 5/13 hervor [Zusammenstellungen Zahnbehandlungskosten D._____ von Dr. med. dent. Z._____ vom 11. Januar 2010 und 12. April 2010] und Urk. 5/15 [Police der Ge- suchstellerin persönlich, wobei lediglich die monatlichen Krankenkassenprämien der Kinder von je Fr. 77.10 in der Gruppenzusammenstellung der Versicherung aufgeführt sind, ohne detaillierte Angaben betreffend die Zusammensetzung der Beträge], wie die Gesuchstellerin geltend machen will: Urk. 54 S. 5). Auch dass die Behandlung nunmehr tatsächlich in Angriff genommen wurde, wie die Ge- suchstellerin behaupten lässt, was sich aber Urk. 47/8 nicht entnehmen lässt, und entsprechende Kosten anfielen, wurde nicht belegt. Der Gesuchstellerin sind da- her keine solchen Kosten in Anrechnung zu bringen. Die neue, durch nichts be- legte und bestrittene Behauptung des Gesuchstellers, dass sich häufig die Schule an einem Teil der kieferorthopädischen Kosten beteilige (Urk. 49 S. 11; Urk. 54 S. 5), bleibt vor diesem Hintergrund bedeutungslos. Kosten D.: Seit dem 5. März 2010 lebt D. beim Vater (Urk. 8/61) bzw. ab August 2010 bis Ende Schuljahr 2010/2011 (Urk. 45 S. 2) im Internat in J.. Entsprechend wurde sie unter die elterliche Obhut des Vaters gestellt. Es rechtfertigt sich daher grundsätzlich, sämtliche Kosten für D. bereits ab diesem faktischen Obhutswechsel im Bedarf des Gesuchstellers in Anschlag zu bringen, sofern er diese Kosten auch tatsächlich bezahlt hat. Hat indessen die Gesuchstellerin noch Auslagen für D._____ beglichen, sind ihr diese Kosten im Bedarf auch noch anzurechnen, nachdem sie jedenfalls gemäss dem Endent- scheid (rückwirkend) seit März 2010 für D._____ keine Unterhaltsbeiträge mehr
erhalten und keine Kosten für die Tochter mehr zu bezahlen haben wird und der Gesuchsteller auf die Leistung von Kindsunterhaltsbeiträgen für D._____ seitens der Gesuchstellerin verzichtet hat (Urk. 3 S. 20). Von 1. August 2009 bis 5. März 2010 (wobei solches praktikabilitätshalber bis Ende Februar 2010 vorzusehen ist) veranschlagte die erste Instanz zu Recht die Kosten für D._____ von Fr. 2'216.– (Fr. 600.– Grundbetrag, Fr. 77.– Krankenkasse und Fr. 1'539.– Schule zum Tarif A; vgl. Urk. 3 S. 14 f., 8/58) noch im Bedarf der Gesuchstellerin (Urk. 3 S. 13-15 mit Hinweisen). Gemäss Urk. 5/6 hat die Gesuchstellerin die Schulkosten für D._____ von Fr. 4'233.– für die Periode 1. April 2010 bis 2. Juli 2010 (drittes Trimester à vier Monate) offenbar noch bezahlt, und zwar zum Tarif B (Urk. 5/6 [Rechnung für beide Kinder vom 17. März 2010 samt ausgefülltem Einzahlungsschein]; Urk. 11 S. 13; Urk. 20 S. 37). Davon sind allerdings - mit der Vorinstanz - noch monatlich je Fr. 90.– in Abzug zu bringen, weil davon auszugehen ist, dass zirka Fr. 5.– pro Schultag für das Mittagessen im Grundbetrag inbegriffen sind (Urk. 3 S. 14, FN 26). Der Gesuchstellerin sind daher von April 2010 bis und mit Juli 2010 - trotz dem faktischen Obhutswechsel der Tochter zum Gesuchsteller - rund Fr. 970.– bezahlte Schulkosten anzurechnen (Fr. 4'233.– : 4 - Fr. 90.–). Ab August 2010 weilte die Tochter im Internat in J., wobei der Vater sämtliche Kosten be- zahlte, weshalb sie auch in seinem Bedarf anzurechnen sind. Es erscheint so- dann glaubhaft, dass die Gesuchstellerin nach dem faktischen Obhutswechsel auch die (zusammen mit den ihrigen und jenen von E. in Rechnung gestell- ten) Krankenkassenbeiträge von D._____ über Fr. 77.– monatlich von April bis und mit Juli 2010 weiterhin bezahlte (Urk. 5/11; Urk. 11 S. 13; Urk. 20 S. 37). Die Übernahme von Kleiderkosten und anderen Kosten, insbesondere Selbstbehalte (Urk. 11 S. 13), blieben unbelegt (Urk. 12/5 ist nicht aussagekräftig) und können daher keine Berücksichtigung finden. Die Gesuchstellerin rügt, in ihrem Bedarf seien die hohen Kosten für Zahn- korrekturen von D._____ nicht berücksichtigt worden (Urk. 11 S. 14). Soweit die Auslagen die Zeit vor dem tatsächlichen Obhutswechsel der Tochter per 5. März 2010 betreffen, sind sie grundsätzlich im Bedarf der Gesuchstellerin zu berück-
sichtigen. Die Kosten der Behandlungen vor August 2009 (Beginn Festsetzung bzw. Abänderung Unterhaltsbeiträge; Urk. 11 S. 14; Urk. 8/22/13) können aller- dings keine Beachtung finden. Betreffend die Behandlung vom 12. August 2009 ist der Gesuchstellerin der belegte Betrag von Fr. 216.– in Anrechnung zu bringen (Urk. 8/22/13 S. 2). Für Oktober und November 2009 sind je Fr. 524.– zu veran- schlagen (Urk. 11 S. 14; Urk. 5/13). Diese Auslagen sind belegt und zufolge ihrer Höhe nicht als im Grundbetrag inbegriffen zu betrachten. Im Übrigen können nicht nur künftig regelmässig anfallende Kosten berücksichtigt werden. Vielmehr sind auch grössere notwendige Auslagen, wie beispielsweise Arzt, Zahnarzt, Woh- nungswechsel etc. durch eine entsprechende zweitweise Erhöhung des Bedarfs anzurechnen (vgl. Ziffer III.5.3 des massgeblichen Kreissschreibens; demgegen- über: Urk. 20 S. 38). Von August 2009 bis Ende 2009 sind der Gesuchstellerin für bezahlte Zahnkorrekturen D._____ somit im Durchschnitt je Fr. 253.– in Anschlag zu bringen. Ob die Gesuchstellerin die Kosten von Fr. 3'013.80 für die Behand- lung vom 17. Dezember 2010 bis 6. April 2010 gemäss Rechnung von 12. April 2010 - und damit nach dem faktischen Obhutswechsel von D._____ am 5. März 2010 - tatsächlich bezahlt hat, blieb unbelegt (Urk. 5/13). Diesbezüglich kann ihr daher nichts angerechnet werden. Die Kosten für die psychotherapeutische Be- handlung bei Frau XA._____ (Urk. 5/14; Urk. 11 S. 14) werden über die Kranken- kasse abgerechnet (Urk. 20 S. 37). Die Gesuchstellerin leidet offenbar, wie bereits erwähnt, an einem Quincke Ödem, weswegen sie im Jahr 2010 denn auch notfallmässig ins Spital R._____ eingewiesen werden musste. Zudem ist sie in psychologischer Behandlung. Durch die eingereichten Belege (Urk. 5/18) erscheint denn auch hinreichend glaubhaft, dass die Gesuchstellerin gesundheitlich angeschlagen ist (vgl. BGE 129 III 242), weshalb ihr die Franchise und der maximale Selbstbehalt mithin rund Fr. 183.– pro Monat (Urk. 5/12 S. 2: Fr. 1'500.– Franchise + Fr. 700.– Selbstbe- halt : 12) im Bedarf anzurechnen sind. Für Radio/Telefon/TV wurden der Gesuchstellerin, wie dem Gesuchsteller, Fr. 139.– monatlich berechnet (Urk. 3 S. 12, 14), während die Gesuchstellerin Fr. 250.– beansprucht (Urk. 11 S. 16). Mit Blick auf die durch die Gesuchstellerin
substantiierten Kosten von Fr. 167.30 (Urk. 11 S. 15) sowie den Umstand, dass ihre Familie in AA._____ lebt und sie (wie der Gesuchsteller) mit den Kindern über das Natel kommuniziert (Urk. 2 S. 4), rechtfertigt sich indessen ein Betrag von rund Fr. 220.–. Im Rahmen des Eheschutzes wurde beiden Parteien ein Betrag von Fr. 517.– für die 3. Säule zugestanden, weil insbesondere der Gesuchsteller ei- nen solchen für sich beanspruchte (Urk. 8/12/20 S. 8; Urk. 8/12/26 S. 5). Kosten für die Amortisation der Hypothek wurden damals nicht berücksichtigt (Urk. 8/12/20 S. 8; Urk. 8/12/1 S. 11; Urk. 8/12/16 S. 35). Die Gesuchstellerin belegt le- diglich Amortisationskosten über Fr. 658.– monatlich, wozu sie sich vertraglich verpflichtete und welche mit der Vorinstanz denn auch zu berücksichtigen sind (Urk. 3 S. 13, FN 11; Urk. 8/22/18). Allerdings kann eine Amortisation, wie der Gesuchsteller zu Recht geltend macht (Urk. 20 S. 40), indirekt über die 3. Säule bezahlt werden. Dass die Amortisationskosten zu den Wohnkosten der Gesuch- stellerin gehören (Urk. 11 S. 15), ändert nichts daran, dass solches - wie die Speisung einer 3. Säule - vermögensbildend ist. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sowie die Wertungen des abzuändernden Eheschutzentscheides sind daher ge- wahrt, wenn der Gesuchstellerin Amortisationskosten über Fr. 658.– und dem Gesuchsteller Fr. 517.– für die 3. Säule angerechnet werden. Mithin sind der Ge- suchstellerin nicht noch zusätzlich Fr. 517.– für eine nicht bezahlte 3. Säule in An- rechnung zu bringen. Die Hypothekarlast setzte die Vorinstanz bei Fr. 1'896.– monatlich fest (Urk. 3 S. 12, FN 1; Urk. 8/22/15 [variable Hypothek für den Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis zum 30. September 2009 Fr. 5'687.50]). In Ihrer Rekursschrift von anfangs Juli 2010 geht die Gesuchstellerin selbst von Hypothekarzinsen von Fr. 1'800.– pro Monat aus (Urk. 2 S. 4). Darauf ist sie zu behaften (vgl. demgegenüber: Urk. 11 S. 16; Urk. 20 S. 40), zumal keine aktuellen Belege eingereicht wurden. Von Au- gust 2009 bis Ende Juni 2010 ist daher von Hypothekarzinsen von Fr. 1'896.–, ab Juli 2010 von solchen von Fr. 1'800.– auszugehen. Ausgehend von den Anlagekosten der Stockwerkeigentumswohnung der Gesuchstellerin und einem Erfahrungswert von 0,7 % davon jährlich anfallenden
Unterhaltskosten berechnete die Erstrichterin ein Betreffnis von Fr. 541.– pro Mo- nat unter diesem Titel (Urk. 3 S. 12, FN 2). Dabei hat es nach wie vor sein Be- wenden, ungeachtet der neuen Belege und neu behaupteten Kosten dieser Art in der Höhe von Fr. 600.– seitens der Gesuchstellerin persönlich (Urk. 2 S. 4; vgl. auch Urk. 11 S. 16; Urk. 20 S. 40; Urk. 5/4). Ebenso wenig ist der Gesuchsteller mit seinem dafür zuerkannten Betrag von bloss Fr. 150.– (Urk. 20 S. 42, 44) zu hören, nachdem bereits die Erstrichterin seinem Einwand, wonach die Gesuch- stellerin eine neue Liegenschaft mit entsprechend geringen Unterhaltskosten be- wohne, mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot nicht folgte (Urk. 3 S. 12, FN 2). Betreffend Fahrtauslagen Auto erachtete die Erstrichterin einen Betrag von Fr. 300.– für den Arbeitsweg monatlich für angemessen (Urk. 3 S. 12). Der Ge- suchsteller will ihr, ohne nähere Begründung, Fr. 200.– ("kürzerer Arbeitsweg") anrechnen (Urk. 20 S. 40-43). Wo die Gesuchstellerin arbeiten wird und ob sie für den Arbeitsweg ein Auto benötigt, steht noch nicht fest. Allerdings gehört ein Auto auch zu ihrem Lebensstandard. Die Anrechnung von Fr. 300.– monatlich (wie beim Gesuchsteller) erscheint somit jedenfalls angemessen (vgl. auch Urk. 5/3 [belegte Autokosten]). Die Vorderrichterin veranschlagte der Gesuchstellerin Mehrauslagen für auswärtige Verpflegung von Fr. 326.– im Monat (21.7 x Fr. 15.–; Urk. 3 S. 12, FN 8). Bei einem anrechenbaren 70 % Pensum erscheinen rund Fr. 230.– angemes- sen (Urk. 20 S. 42 f.). Zu den laufenden Steuern (vgl. oben beim Bedarf des Gesuchstellers). Resümiert belaufen sich die unveränderten Positionen auf Fr. 4'970.– (Fr. 2'694.– unbestrittene Auslagen + Fr. 144.– Kosten Logopädie E._____ + Fr. 183.– Selbstbehalt/Franchise Gesuchstellerin + Fr. 220.– Radio/TV/Telefon + Fr. 658.– Amortisationskosten + Fr. 541.– Unterhaltskosten Stockwerkeigentum + Fr. 300.– Auto + Fr. 230.– Mehrauslagen auswärtige Verpflegung).
Zusammenfassend präsentiert sich der Bedarf der Gesuchstellerin somit fol- gendermassen: - Fr. 10'272.– von 1. August 2009 bis 31. Dezember 2009 (Fr. 4'970.– unver- änderte Positionen + Fr. 2'216.– Kosten D._____ + Fr. 253.– bezahlte Zahn- korrekturkosten D._____ + Fr. 937.– Schulkosten E._____ + Fr. 1'896.– Kosten Hypothek); - Fr. 10'019.– von 1. Januar 2010 bis Ende Februar 2010 (Fr. 4'970.– unver- änderte Positionen + Fr. 2'216.– Kosten D._____ + Fr. 937.– Schulkosten E._____ + Fr. 1'896.– Kosten Hypothek); - Fr. 7'803.– im März 2010 (Fr. 4'970.– unveränderte Positionen + Fr. 937.– Schulkosten E._____ + Fr. 1'896.– Kosten Hypothek); - Fr. 8'850.– von 1. April 2010 bis Juni 2010 (Fr. 4'970.– unveränderte Positi- onen + Fr. 937.– Schulkosten E._____ + Fr. 1'896.– Kosten Hypothek + Fr. 970.– bezahlte Schulkosten D._____ + Fr. 77.– bezahlte Krankenkas- senprämien D.); - Fr. 8'754.– im Juli 2010 (Fr. 4'970.– unveränderte Positionen + Fr. 937.– Schulkosten E. + Fr. 1'800.– Kosten Hypothek + Fr. 970.– bezahlte Schulkosten D._____ + Fr. 77.– bezahlte Krankenkassenprämien D.); - Fr. 7'707.– von 1. August 2010 bis 31. August 2011 (Fr. 4'970.– unveränder- te Positionen + Fr. 937.– Schulkosten E. + Fr. 1'800.– Kosten Hypo- thek); - Fr. 8'254.– ab 1. September 2011 (Fr. 4'970.– unveränderte Positionen + Fr. 1'800.– Kosten Hypothek + Fr. 1'484.– Schulkosten E._____ [Oberstu- fe]). Für die Zeit vom 1. August 2009 bis 31. August 2011 beläuft sich der Bedarf der Gesuchstellerin somit zusammengefasst auf durchschnittlich rund Fr. 8'588.– pro Monat. Ab September 2011 sind es monatlich Fr. 8'254.–.
rinstanzlichen Vormerknahme, wonach der Gesuchsteller auf Unterhaltsbeiträge der Gesuchstellerin für das Kind D._____ verzichtet hat. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Re- kursverfahren zu regeln. Die Gesuchstellerin fordert mit ihrem Rekurs persönliche Unterhaltsbeiträge für die Verfahrensdauer von Fr. 8'562.– sowie Fr. 2'000.– für jedes Kind, das bei ihr wohnt (Urk. 2 S. 2). Demgegenüber anerkennt der Ge- suchsteller im Rahmen seines Anschlussrekurses insgesamt für die Dauer von 1. August 2009 bis und mit 31. Juli 2010 persönliche Unterhaltsbeiträge von, wie erwähnt, gesamthaft Fr. 54'075.– (Urk. 20 S. 2). Die Unterhaltsbeiträge für D._____ bis zum Obhutswechsel und jene für E._____ über je Fr. 2'000.– monat- lich werden auch vom Gesuchsteller anerkannt (Urk. 20 S. 2). Ausgehend von ei- ner total rund vierjährigen Verfahrensdauer unterliegt die Gesuchstellerin ange- sichts des vorliegenden Entscheides zu rund 60 %. Dementsprechend sind die Verfahrenskosten der Gesuchstellerin zu 60 % und dem Gesuchsteller zu 40 % aufzuerlegen und die Gesuchstellerin ist zu verpflichten, dem Gesuchsteller für das Rekursverfahren eine auf 20 % reduzierte Prozessentschädigung zu bezah- len. Vorliegend handelt es sich praxisgemäss um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit. Weil auf das Verfahren weiterhin die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts Anwendung finden, gelten die bisherige Gerichtsgebührenverord- nung und die bisherige Anwaltsgebührenverordnung (§ 23 GerGebV vom 8. Sep- tember 2010 und § 25 AnwGebV vom 8. September 2010). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 3 und 4, § 5 Abs. 1 sowie § 7 und § 13 aGerGebV vom 4. April 2007 auf rund Fr. 6'000.– festzusetzen. Die volle Prozessentschädigung berechnet sich gemäss § 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 5, § 7 und § 12 aAnwGebV und ist auf Fr. 6'000.– festzusetzen. Entspre- chend ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller für das Rekurs-
verfahren eine (auf 20 %) reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.– zu bezahlen. Dazu ist ein Mehrwertsteuerzuschlag vorzunehmen (Urk. 20 S. 2). Etwa zwei Drittel des Aufwandes erfolgte vor dem 1. Januar 2011 (Urk. 20) und der restliche Drittel (Urk. 34, 44 und 49) danach. Auf Fr. 800.– sind daher 7,6 % Mehrwertsteuern (Fr. 60.80) und auf Fr. 400.– 8 % Mehrwertsteuern (Fr. 32.–) zu vergüten.
Es wird beschlossen: 1. In teilweiser Gutheissung des Anschlussrekurses des Gesuchstellers und in Abweisung des Rekurses der Gesuchstellerin wird Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Uster vom 24. Juni 2010 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"2. Der Gesuchsteller (Beklagter im Eheschutzverfahren) wird in Abände- rung von Ziffer 4 der Vereinbarung der Gesuchsteller über die Folgen des Getrenntlebens, vorgemerkt und bezüglich der Kinderunterhalts- beiträge genehmigt in Dispositivziffer 3 der Verfügung des Einzelrich- ters im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 12. Ok- tober 2006 (Geschäfts-Nr. EE060004), verpflichtet, der Gesuchstellerin (Klägerin im Eheschutzverfahren) für die Dauer des Verfahrens monat- liche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
Fr. 6'370.– nämlich Fr. 2'370.– für die Gesuchstellerin per- sönlich und Fr. 2'000.– zuzüglich allfällige gesetz- liche oder vertragliche Familienzulagen für jedes Kind, ab dem 1. August 2009 bis Ende Februar 2010, danach
Fr. 6'370.– nämlich Fr. 4'370.– für die Gesuchstellerin per- sönlich und Fr. 2'000.– zuzüglich allfällige gesetz- liche oder vertragliche Familienzulagen für E._____, ab 1. März 2010 bis Ende Oktober 2011, danach
Fr. 6'213.– nämlich Fr. 4'213.– für die Gesuchstellerin per- sönlich und Fr. 2'000.– zuzüglich allfällige gesetz- liche oder vertragliche Familienzulagen für E._____, ab November 2011 für die weitere Dau- er des Verfahrens
zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Zusätzlich wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchstellerin die Hälfte eines allfälligen Bonus unmittelbar nach dessen Überweisung auszuzahlen sowie ihr jährlich die entsprechenden Abrechnungen zu- kommen zu lassen.
Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsteller - vorbehältlich allfälli- ger gesetzlicher oder vertraglicher Familienzulagen - auf Unter- haltsbeiträge der Gesuchstellerin für das Kind D._____ verzich- tet." 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.–. 3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden zu 60 % der Gesuchstellerin und zu 40 % dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller für das Rekursver- fahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.– zuzüglich Fr. 60.80 (7,6 % Mehrwertsteuer auf Fr. 800.–) und Fr. 32.– (8 % Mehrwert- steuer auf 400.–), also insgesamt Fr. 1'292.80 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Einzelrichterin im or- dentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Zürich, 8. September 2011
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
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