Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LQ100041-O/U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf- fitz und Oberrichter lic. iur M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny
Beschluss vom 16. März 2012
in Sachen
A._____, Klägerin und Rekurrentin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Beklagter und Rekursgegner
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
sowie
C._____, Verfahrensbeteiligter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Z._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Beistandschaft, Abänderung Unter- haltsbeiträge) Rekurs gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 25. Mai 2010 (FE090133)
I. Prozessgeschichte 1. Die Parteien leben seit tt.mm.2006 getrennt. In dem vor Bezirksgericht Zürich durchgeführten Eheschutzverfahren (Prozess-Nr. EE060769) schlossen sie eine Trennungsvereinbarung, welche mit Verfügung vom 1. November 2007 genehmigt bzw. vorgemerkt wurde. Mit der nämlichen Verfügung wurde den Par- teien unter anderem einverständlich die Obhut über die Tochter D._____ (geb. tt.mm.1991) entzogen und der Sohn C._____ (geb. tt.mm.1997) unter die Obhut der Klägerin und Rekursgegnerin (fortan nur noch Klägerin) gestellt. Der Beklagte und Rekurrent (nachfolgend nur Beklagter) verpflichtete sich dabei zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Klägerin und C.. Die Höhe der Unterhalts- zahlungen wurde gestaffelt und in Abhängigkeit der Fremdplatzierung von D. festgelegt. Da D._____ in der Folge nur für kurze Zeit fremd platziert war, betrug der Unterhaltsbeitrag schliesslich ab November 2007 für die Klägerin Fr. 3'490.– sowie für C._____ Fr. 1'000.– (zuzüglich Kinderzulagen) pro Monat (vgl. von der Vorinstanz beigezogene Akten EE060769 Urk. 39 S. 5 ff [Ehe- schutzverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich]; Urk. 3 S. 20 f.; Urk. 11 S. 23 Ziff. 25). 2. Am 5. November 2008 strengte die Klägerin beim Friedensrichter der Stadt E._____ eine Scheidungsklage an. Mit Schreiben vom 4. Februar 2009
übermittelte die Klägerin sodann die entsprechend Weisung nebst Scheidungsbe- gehren ans Bezirksgericht Zürich (Urk. 6/1 f.). 3. Mit Eingabe vom 2. Juni 2009 begehrte der Beklagte vorsorgliche Mas- snamen an. Er stellte folgende Anträge (Urk. 6/17 S. 2): " 1. Es sei eine Beistandschaft gemäss Art. 308 ZGB über den gemeinsamen Sohn C., geb. tt.mm.1997, zu errichten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin." Mit Eingabe vom 6. August 2009 ergänzte der Beklagte seine Anträge wie folgt (Urk. 6/43 S. 2): " 1. Es sei der monatliche Unterhaltsbeitrag der Klägerin von 3'490.00 gemäss Dispositiv-Ziffer 8. 7 a) der Eheschutzverfügung vom 1. November 2007 (EE060769) mit Wirkung ab 7. August 2009 für die weitere Dauer des Schei- dungsverfahrens zu reduzieren. 1.1 Eventualiter, falls Antrag Ziffer 1 nicht gutgeheissen wird, sei die Klägerin mit Wirkung ab 7. August 2009 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zu verpflichten, der Tochter D. angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten der Klägerin im Hauptverfahren." Die Vorinstanz befand in der Folge mit Verfügung vom 25. Mai 2010 über die beantragten Massnahmen (Urk. 3 S. 36 ff.): " 1. Für das Kind C., geboren am tt.mm.1997, wird im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB eine Beistandschaft angeordnet. Dem Beistand werden die folgen- den Aufgaben übertragen: - Unterstützung der Parteien in ihrer Entscheidfindung im Rahmen ihrer ge- meinsamen elterlichen Sorge betreffend den gemeinsamen Sohn C.; - Ermöglichung und Förderung der Ausübung des mit Verfügung vom 1. November 2007 (Prozess Nr. EE060769, act. 39) gerichtlich genehmig- ten Besuchsrechts bezüglich des Kindes C._____ durch den Beklagten (insbesondere auch Festlegung von Terminen und Modalitäten der Be- suchsrechtsausübung bei Uneinigkeit zwischen der Klägerin und dem Be- klagten). 2. Die Vormundschaftsbehörde F._____ wird ersucht, einen Beistand im erwähn- ten Sinne zu ernennen. 3. Ziffer 8.6. der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 1. November 2007 wird abgeändert und lautet neu wie folgt:
"6. ... a) Kinder- und Ehegattenunterhalt Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Verfahrens nach- folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: (...) - ab 7. August 2009 bis und mit September 2009: Fr. 3'915.-- zuzüglich Kinder- zulagen (Fr. 1'000.-- für das Kind C._____ zuzüglich Kinderzulagen, Fr. 2'915.- - für die Klägerin); für Oktober 2009 und April 2010: Fr. 3'990.-- zuzüglich Kinderzulagen (Fr. 1'000.-- für das Kind C._____ zuzüglich Kinderzulagen, Fr. 2'990.-- für die Klägerin); von November 2009 bis und mit März 2010: Fr. 4'175.-- (Fr. 1'000.-- für das Kind C._____ zuzüglich Kinderzulagen, Fr. 3'175.-- für die Klägerin); ab Mai 2010 Fr. 4'190.-- (Fr. 1'000.-- für das Kind C._____ zuzüglich Kinderzu- lagen, Fr. 3'190.-- für die Klägerin). (...) b) Grundlagen der Unterhaltsberechnung Dieser Entscheidung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zu- grunde: - Einkommen der Klägerin: Fr. 1'400.-- netto bis und mit April 2010, Fr. 1'000.-- netto ab Mai 2010; - Erwerbseinkommen des Beklagten (inkl. Bonus, Familienzulage, ohne Kinderzulagen): Fr. 8'053.-- netto; (...) - Bedarf der Klägerin mit dem Kind C.: Fr. 4'904.25 ab 7. August 2009, Fr. 5'254.25 im Oktober 2009, Fr. 5'622.-- von November 2009 bis und mit März 2010, Fr. 5'284.65 ab April 2010; - Bedarf des Beklagten mit der erwachsenen Tochter D.: Fr. 3'727.-- ab 7. August 2009, Fr. 3'927.-- von Oktober bis und mit Dezember 2009, Fr. 3'956.-- ab Januar 2010." 4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte betreffend die seit dem 7. August 2009 zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträge zur Verrechnung mit den zukünftig ge- schuldeten Unterhaltsbeiträgen befugt ist. 5. (Mitteilungssatz). 6. (Rechtsmittelsatz). 7. Einem allfälligen Rekurs gegen diesen Entscheid wird betreffend Dispositiv Zif- fern 1 und 2 die aufschiebende Wirkung entzogen. Damit sind Dispositiv Ziffern 1 und 2 der Verfügung vollstreckbar."
2010 beschloss die Vormundschaftsbehörde, Rechtsanwältin lic. iur. Z._____ als Prozessbeiständin zu bestellen und teilte dies der Kammer mit (Urk. 32 f.). Mit Verfügung vom 19. Oktober 2010 wurde C._____ eine Frist von 10 Ta- gen angesetzt, um hinsichtlich der Dispositiv-Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Ver- fügung eigene Rekursanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 36 S. 2 Disposi- tiv -Ziff. 1). Innert erstreckter Frist beantragte C._____ unterm 11. November 2010 was folgt (Urk. 38 S. 1): " Antrag: Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung seien ersatzlos aufzuhe- ben. Eventualiter: 1. Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben. 2. Es sei Vormerk zu nehmen, dass der Verfahrensbeteiligte mit Frau G._____ regelmässig therapeutisch arbeitet. Im Sommer 2011 sei die Therapeutin auf- zufordern, einen ersten Zwischenbericht zu erstatten." Mit Verfügung vom 16. November 2010 wurde diese Eingabe den Parteien zur Kenntnis gebracht (Urk. 39 S. 2 Dispositiv-Ziff. 1). 6. Mit der nämlichen Verfügung vom 16. November 2010 wurde der Klä- gerin eine Frist von 10 Tagen zur Novenstellungnahme angesetzt (Urk. 39 S. 2 Dispositiv-Ziff. 2), welche innert erstreckter Frist rechtzeitig erfolgte (Urk. 42). In der Folge wurde dem Beklagten mit Verfügung vom 24. Januar 2011 Frist von 10 Tagen angesetzt, um sich zu allfälligen Noven, zu welchen er sich noch nicht äussern konnte, Stellung zu nehmen (Urk. 47 S. 2 Dispositiv-Ziff. 1). Innert erstreckter Frist erstattete der Beklagte seine Stellungnahme. Dabei zog der Be- klagte sein Begehren betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 2. Juni 2009 zu- rück. Neu beantragte er, was folgt (Urk. 49 S. 2 f.): " Es sei Vormerk zu nehmen, dass der Verfahrensbeteiligte mit Frau G._____ regel- mässig, mindestens einmal pro Woche, Therapeutisch arbeitet. Im Sommer 2011 sei die Therapeutin aufzufordern, einen ersten Zwischenbericht zu erstellen."
Die Stellungnahme wurde in der Folge der Klägerin und C._____ zur Kennt- nisnahme zugestellt (Urk. 50). Sowohl die Klägerin als auch C._____ liessen sich in der Folge vernehmen, stellten aber keine weiteren Anträge (Urk. 51 f.). 7. Am 10. Oktober 2011 teilte die Klägerin mit, dass D._____ Schwierig- keiten mit der Ausbildung habe sowie, dass der Beklagte durch eine Erbschaft in günstigere finanzielle Verhältnisse gekommen sei (Urk. 55). Der Beklagte liess sich diesbezüglich unterm 14. November 2011 vernehmen. Er bestritt die Vorbrin- gen der Klägerin vollumfänglich. Er legte dar, seine finanzielle Lage habe sich durch die Erbschaft nicht verbessert, vielmehr sei er nun mit Ausgaben konfron- tiert, welche neu zu berücksichtigen seien. Ausserdem wies er darauf hin, dass die Klägerin Minderwertentschädigung für die ehemalige Familienwohnung in der Höhe von Fr. 50'000.– erhalten habe. Sie könne nun über den entsprechenden Vermögensertrag verfügen. Dabei behielt er sich auch ausdrücklich vor, ein Ab- änderungsbegehren vor der Vorinstanz zu stellen (Urk. 59). Mit Datum vom 23. Februar 2012 liess sich sodann die Klägerin zur Stellungnahme des Beklagten vernehmen. Sie bestritt die Ausführungen des Beklagten. Insbesondere legte sie dar, dass der Vater des Beklagten durchaus ein ansehnliches Einkommen und Vermögen gehabt habe sowie, dass die Minderwertentschädigung für die Famili- enwohnung für die laufenden Kosten nahezu aufgebraucht worden sei (Urk. 64). 8. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (Urk. 18). I. Prozessuale Anmerkungen 1. Am 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt jedoch für Verfahren, die bei In- krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das vorliegende Ver- fahren weiterhin die Bestimmungen der kantonalzürcherischen Zivilprozessord- nung (nachfolgend ZPO/ZH) und des Gerichtsverfassungsgesetzes (nachfolgend GVG/ZH) sowie die Verfahrensbestimmungen von Art. 135-149 sowie Art. 280-
284 des Zivilgesetzbuches in der vor dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung (nachfolgend aZGB) anzuwenden. 2. Vorliegend handelt es sich um ein Verfahren summarischer Natur, in welchem die tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich nicht bis in alle Einzelheiten zu klären sind, sondern deren Glaubhaftmachung genügt. Das Gericht braucht nicht von der Richtigkeit der aufgestellten Behauptungen überzeugt zu sein. Viel- mehr genügt es, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahr- scheinlichkeit für die fraglichen Tatsachen besteht. Insbesondere gilt ein Sach- verhalt als glaubhaft gemacht, wenn die entsprechenden Behauptungen in sich selbst, aber auch untereinander nicht widersprüchlich sind, mit den verfügbaren Belegen in Einklang stehen und so ein stimmiges, lebensnahes und nachvollzieh- bares Gesamtbild entsteht. Nicht glaubhaft gemacht ist hingegen ein Sachverhalt, wenn bloss eine unbestimmte Möglichkeit besteht, dass dieser der Realität ent- spricht (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, § 110 N 5). 3. Das Massnahmeverfahren dient der Regelung bzw. Änderung von bis- herigen Regelungen, welche nicht bis zum Endentscheid aufgeschoben werden können. Es gilt, einen "modus vivendi" zu finden. Da die Regelung nur während einer begrenzten Dauer gelten soll, können keine fein ziselierten und bis ins letzte Detail gehende Regelungen getroffen werden. Vielmehr gilt es, die wichtigsten Punkte in praktikabler Weise zu regeln; definitive und ausdifferenzierte Lösungen sind hernach im Hauptverfahren zu erarbeiten. Dabei ist zu vermeiden, dem in der Hauptsache erkennenden Gericht vorzugreifen. II. Beistandsschaft 1. Ein Rechtsbegehren kann bis zur Eröffnung des entsprechenden Ent- scheides bei der erkennenden Instanz zurückgezogen werden. Danach kann ein Rückzug auch im Rechtsmittelverfahren erfolgen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O, ZPO § 188 N 16; vgl. auch ZPO § 51 N 17 m.w.H.). Der Beklagte kann sein Mas-
snahmbegehren um Verbeiständung von C._____ im Sinne von Art. 308 ZGB al- so auch noch in vorliegendem Rekursverfahren zurückziehen. 2.1. Gemäss § 188 Abs. 3 ZPO/ZH muss eine Rückzugserklärung zulässig und klar sein. Die Erklärung des Beklagten, er wolle sein Massnahmbegehren um Verbeiständung C._____s im Sinne von Art. 308 ZGB zurückziehen, ist klar; auch an der grundsätzlichen Zulässigkeit ist nicht zu zweifeln. 2.2. Der Beklagte teilte mit, der Rückzug erfolge nicht aus Überzeugung, sondern aus Resignation und Enttäuschung. Ausserdem wies er darauf hin, dass die Kammer in Kinderbelangen nicht an die Anträge der Parteien gebunden sei (Urk. 49 S. 2 ff.). 2.3. Soweit vorliegend Kinderbelange zu regeln sind, gilt zum Schutze der Kindesinteressen die uneingeschränkte Offizial- und Untersuchungsmaxime (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Art. 169-180 ZGB, 3. Aufl., Zürich 1997, Art. 176 N 17 und N 117; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, Art. 159- 180 ZGB, 2. Aufl., Bern 1999, Art. 176 N 41; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, Art. 137-158 ZGB, 3. Aufl., Bern 1980, Art. 145 aZGB N 252 f. und N 418). Das erkennende Gericht ist somit einerseits nicht an die Anträge der Parteien gebun- den, andererseits ist den Parteien die Verfügung über den Prozessgegenstand entzogen. 2.4. Einen Prozess anzustrengen und ein nicht in der Disposition der Par- teien stehendes Recht beurteilen zu lassen, liegt aber einzig in der Macht der Par- teien. So kann ein Gericht nicht aus eigener Initiative aktiv werden, es bedarf stets eines Parteiantrages. Wie es in der Macht der Parteien steht, ein nicht in ihrer Disposition stehendes Recht durch ein Gericht prüfen zu lassen, können sie den entsprechenden Antrag auch wieder zurückziehen und auf die betreffende ge- richtliche Prüfung verzichten (BGer 5A_663/2011 vom 8. Dezember 2011, E. 4.5.3). Ist dem Gericht im betreffenden Verfahren ein Umstand bekannt gewor- den, der ein behördliches Eingreifen notwendig erscheinen lässt, beschränken sich dessen Handlungsmöglichkeiten darauf, dies den zuständigen Stellen wie z. B. der Vormundschaftsbehörde zur Kenntnis zu bringen. Selber Anordnungen
zu treffen, ist dem Gericht aber nach einem gültigen Rückzug verwehrt. Es muss das Verfahren als durch Rückzug erledigt abschreiben, seine Zuständigkeit ist entfallen. 3. Der Rückzug des Massnahmebegehrens um Verbeiständung von C._____ gemäss Art. 308 ZGB ist im Sinne von § 188 Abs. 3 ZPO/ZH zulässig und klar. Der Rückzug steht in der Macht des Beklagten und ist somit beachtlich, das Gericht kann daher trotz der geltenden Offizialmaxime keine weiteren Anord- nungen treffen. Der Rückzug eines Antrages im Rechtsmittelverfahren lässt entgegen der Ansicht des Beklagten einen Antrag – bzw. das Rechtsmittelverfahren im entspre- chenden Umfang – nicht gegenstandslos werden; dieser ist vielmehr als durch Rückzug erledigt abzuschreiben. Dementsprechend ist der Antrag auf Verbeiständung von C._____ als durch Rückzug erledigt abzuschreiben. III. Vormerknahme Therapie 1. Der Beklagte beantragte gleichzeitig mit seinem hiervor behandelten Rückzug, es sei Vormerk zu nehmen, dass C._____ mit einer Psychologin min- destens einmal pro Woche therapeutisch arbeite. Auch C._____ selbst beantragte eventualiter eine Vormerknahme seiner Besuche bei einer Psychologin (Urk. 49 S. 2 ff.; Urk. 38 S. 1 ff.). Die Klägerin schloss sich dem betreffenden Eventualan- trag von C._____ an (Urk. 42 S. 5). 2. Grundsätzlich dürfen einmal gestellte Rekursanträge nicht mehr geän- dert werden, ausser wenn sie in ihrer ursprünglichen Fassung mangelhaft waren und daher der Verbesserung bedürfen (§ 276 Abs. 2 ZPO/ZH). Das in § 278 bzw. § 267 ZPO/ZH für das Rekursverfahren vorgesehene Novenrecht verweist zwar auf § 115 und § 138 ZPO/ZH, bezieht sich jedoch lediglich auf neue Tatsachen- behauptungen, Bestreitungen und Einreden, nicht indessen auf neue Rechtsmit- telanträge (ZR 79 Nr. 107; ZR 78 Nr. 50). Daran ändert auch die in § 200 Abs. 1
ZPO/ZH vorgesehene Möglichkeit der Klageänderung in familienrechtlichen Pro- zessen nichts, da diese nur nach Massgabe der § 278 und § 267 ZPO/ZH zuläs- sig ist. Die Zulässigkeit des neuen Antrages des Beklagten müsste somit vertieft geprüft werden. Wie sogleich aufgezeigt werden wird, kann aber darauf verzichtet werden, da bereits aus anderen Gründen nicht auf den Antrag eingetreten werden kann. 3.1. Aus der Begründung zum Antrag auf Vormerknahme des Klägers er- hellt, dass durch diese sichergestellt werden soll, dass C._____ regelmässig sei- ne Psychologin besucht. Nötig sei die Vormerknahme, da er – der Kläger – fürch- te, dass die Psychotherapie neben den weiteren Therapien für C.s Cereb- ralparese zu kurz kommen könnte (Urk. 49 S. 7 Ziff. 2.4. ff.). Ein ähnliches Ziel scheint C. anzustreben (Urk. 38 S. 6 Ziff. 5). 3.2. Eine Vormerknahme ist nicht als eigenes Institut in der ZPO/ZH gere- gelt, sie kommt aber in der Praxis häufig vor. Dabei dient die Vormerknahme hauptsächlich der Beweiserleichterung, Klarstellung und allenfalls Information Dritter. Je nach Verfahrens- und Entscheidart rückt eine Vormerknahme in die Nähe einer Feststellung. Durch die Vormerknahme selber werden aber keine Rechte und Pflichten direkt begründet. So werden beispielsweise bei der Vormer- knahme einer Vereinbarung nicht Rechte und Pflichten durch die Vormerknahme, sondern durch die vorgemerkte Vereinbarung begründet. Die Vormerknahme er- leichtert nur den Nachweis der Vereinbarung bzw. deren Inhalt. Aus dem Umstand, dass C._____ bisher regelmässig mit einer Psychologin therapeutisch gearbeitet hat, können keine Pflichten für die Zukunft abgeleitet werden. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die angestrebte Sicherstellung des regelmässigen inskünftigen Therapiebesuches durch die Vormerknahme ei- nes bisherigen Therapiebesuches nicht erreicht werden kann. 3.3. Da mit der Vormerknahme das angestrebte Ziel nicht erreicht werden kann, fehlt das rechtliche Interesse an deren Beurteilung. Auf den entsprechen- den Antrag ist daher nicht einzutreten.
3.4. Nur der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass eine Verpflichtung der Parteien, um einen regelmässigen Therapiebesuch besorgt zu sein, unter Umständen durch eine Weisung im Sinne von Art. 307 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 315a Abs. 1 ZGB realisiert werden könnte. Seitens der Parteien wurde eine sol- che nicht beantragt. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass alle Beteiligten sich gegenüber der Therapie positiv äusserten und sehr ähnliche Anträge betreffend der Vormerknahme gestellt haben, besteht seitens der Kammer kein Anlass, von Amtes wegen eine entsprechende Weisung zu erteilen. 3.5. Weiter wurde beantragt, die Therapeutin sei im Sommer 2011 aufzu- fordern, einen Bericht zu erstatten (Urk. 38 S. 1; Urk. 49 S. 3). Dabei wird aber of- fen gelassen, an wen und zu welchem Zweck der Bericht zu erstatten sei (Urk. 38 S. 6 Ziff. 5; Urk. 49 S. 7 Ziff. 2.4 ff). Vor diesem Hintergrund, aufgrund der zur Vormerknahme der Therapie dar- gelegten Überlegungen und da auf den Antrag der Vormerknahme nicht einzutre- ten ist, erübrigt sich die Behandlung dieses Antrags. Es ist daher auf diesen eben- falls nicht einzutreten. IV. Reduktion der Unterhaltsbeiträge an die Klägerin 1.1. Die Vorinstanz führte aus, dass sich das Einkommen des Beklagten sowie die allgemeinen Lebenshaltungskosten nur geringfügig verändert hätten (Urk. 3 S. 22 ff.). Neu sei der Beklagte aber mit Kosten für die Ausbildung der Tochter D._____ belastet (Urk. 3 S. 25). Diese Mehrbelastung sei wesentlich, nicht voraussehbar und dauerhaft, mithin ein Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB. Entsprechend berechnete die Vorinstanz die Leistungsfä- higkeit des Beklagten neu und reduzierte seine Unterhaltsverpflichtung (Urk. 3 S. 22 ff.). 1.2. Die Klägerin hielt diesem Standpunkt zusammengefasst entgegen, die Tochter D._____ sei zwischenzeitlich volljährig geworden. Die Berücksichtigung ihrer Unterhaltskosten im Bedarf des Beklagten sei daher in Bezug auf die Be- rechnung der Unterhaltspflichten gegenüber der Klägerin und C._____ nicht zu-
lässig (Urk. 2 S. 5 Ziff. 2.2 ff.). Es handle sich bei der Unterhaltsverpflichtung ge- genüber D._____ überdies um eine freiwillig eingegangene Verpflichtung, wes- halb diese nicht als Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB zu qua- lifizieren sei (Urk. 11 S. 17 Ziff. 2 ff.). 1.3. Der Gesuchsteller machte hauptsächlich geltend, dass die Argumenta- tion der Vorinstanz korrekt sei und schloss auf Abweisung des Rekurses (Urk. 28 S. 2, S. 7 ff. und S. 24 f.). 1.4. Detailliert wird nachfolgend auf die Vorbringen der Parteien eingegan- gen, soweit dies zur Entscheidung notwendig ist. 2.1.1. D._____, Empfängerin der streitgegenständlichen Unterhaltsleis- tungen, ist am tt.mm.2009 mündig geworden (Art. 14 ZGB). Sie wohnt bei ihrem Vater, dem Beklagten (Urk. 6/3 S. 20; Urk. 64 S. 2). Mit Erreichen der Mündigkeit basiert die elterliche Unterhaltspflicht nicht mehr auf Art. 277 Abs. 1 ZGB sondern auf Art. 277 Abs. 2 ZGB. Gegenüber Mündigen besteht im Gegensatz zu Unmün- digen keine absolute Unterhaltspflicht, sondern unter anderem nur, wenn dem Un- terhaltsverpflichteten Unterhaltsleistungen zugemutet werden können. 2.1.2. Aus diesem Unterschied zwischen Mündigen- und Unmündigen- unterhalt folgt, dass der Mündigenunterhalt dem Unmündigenunterhalt nachgeht (BGer 5C.5/2003 vom 8. Mai 2003, E. 3.3). Gleiches gilt für den Unterhaltsan- spruch des Ehegatten; diesem geht der Mündigenunterhaltsanspruch ebenso nach (BGE 132 III 209 E. 2.3 = Pra 96 (2007) Nr. 6 S. 33 f.). Auch kann eine Un- terhaltsverpflichtung gegenüber einem mündigen Kind in der Betreibung eines Unterhaltsverpflichteten dessen Gläubigern nicht entgegengehalten werden (BSK- SchKG I-Vonder Mühll, Art. 93 N 24 [S. 909]), sie kann mithin nicht im betrei- bungsrechtlichen Existenzminimum des Schuldners berücksichtigt werden. Das Bundesgericht hat sodann in einem jüngeren Entscheid die Berücksichtigung von Mündigenunterhaltsverpflichtungen im erweiterten Notbedarf des Unterhaltsver- pflichteten bei der Berechnung von Ehegattenunterhalt gar als willkürlich qualifi- ziert (BGE 132 III 209 E. 2.3 = Pra 96 (2007) Nr. 6 S. 33 f., bestätigt und verdeut- licht in BGer 5C.40/2007 vom 6. Juni 2007 E. 4.).
2.2.1. Der Vereinbarung der Parteien im Eheschutzverfahren (vgl. von der Vorinstanz beigezogene Akten EE060769 act. 33/4 und 34 Ziff. 7) als auch dem vorliegend angefochtene Entscheid (Urk. 3. S. 33 ff.) liegt die Berechnungs- methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung zu Grunde (vgl. dazu grundsätzlich: Hausheer/Spycher, Handbuch des Unter- haltsrechts, S. 55 ff.). Diese Methode ist gemäss höchstrichterlicher Rechtspre- chung für die vorliegenden Verhältnisse angebracht (BGE 134 III 577, E. 3. m.w.H.); dementsprechend brachten die Parteien auch keine methodischen Ein- wände vor. Die dieser Methode zugrundeliegenden Berechnung des erweiterten betreibungsrechtlichen Existenzminimums bietet wie soeben unter Ziff. V. 2.1.2 hiervor ausgeführt keinen Raum, eine Verpflichtung zu Mündigenunterhalt zu be- rücksichtigen. 2.2.2. Der Gesetzgeber hat dem Gericht, welches über Eheschutz- massnahmen zu entscheiden hat, weites Ermessen eingeräumt. Dies bringt mit sich, dass derselbe Prozessstoff unter Umständen in einem anderen Verfahren, unterschiedlich gewürdigt werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens, muss verhindert werden, dass Abänderungsgesuche nur zur Erstreitung einer anderen, für die streitbereite Partei vorteilhafteren Würdigung angehoben werden, zumal Eheschutzmassnahmen nur für einen begrenzten Zeit- raum wirken. Deshalb ist im Rahmen eines Abänderungsverfahrens die Wieder- erwägung einer eheschutzrichterlichen Anordnung bloss aufgrund abweichender Würdigung des Prozessstoffes – zum Beispiel aufgrund einer anderen Metho- denwahl – ausgeschlossen; dass eine frühere Entscheidung unbillig oder un- zweckmässig erscheint, vermag – besondere Ausnahmefälle vorbehalten – eine Abänderung nicht zu rechtfertigen (ZR 78 Nr. 125; vgl. auch Bachmann, Die Re- gelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcheri- schem Verfahrensrecht, St. Gallen 1995, S. 230). Da vorliegend offensichtlich keine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse stattgefunden hat, welche einen Methodenwechsel indizieren würde, ist nach wie vor die Methode des betrei- bungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung anzuwenden.
2.2.3. Aus soeben Ausgeführtem geht hervor, dass unabhängig davon, ob der Beklagte D._____ freiwillig oder aufgrund einer gesetzlichen oder morali- schen Pflicht unterstützt, die entsprechenden Ausgaben nicht bei einer allfälligen Neuberechnung des erweiterten Existenzminimums als Grundlage der gegensei- tigen Unterhaltspflichten und -berechtigungen der Parteien berücksichtigt werden können. 2.3.1. Die Vorinstanz berücksichtigte im erweiterten Grundbedarf des Beklagten entgegen der höchstrichterlichen Rechtsprechung die Unterhaltskosten für D._____. Sie stellte bei ihrem Entscheid auf die Lehrmeinung ab, dass Unter- haltsansprüche von 18 bis 20 Jahre alten Mündigen gleichrangig sein sollten, wie jene der Unmündigen (Urk. 3 S. 19 ff.). Dies, da die jungen Mündigen genauso auf Unterhalt angewiesen seien wie die Unmündigen (Hausheer/Spycher, a.a.O. S. 556 Rz 08.31a und S. 559 Rz 08.35a). 2.3.2. Vor dem Hintergrund, dass eine Erstausbildung vor Vollendung des 18. Lebensjahres kaum je beendet ist, bzw. dass eine solche aufgrund der Dauer der allgemeinen Schulpflicht und der meisten Berufsausbildungen regel- mässig überhaupt erst mit 19 oder 20 Jahren beendet werden kann, ist der Standpunkt dieser Autoren durchaus nachvollziehbar, zumal die Mündigkeit erst seit dem 1. Januar 1996 bereits mit Vollendung des 18. Lebensjahres erreicht wird, zuvor waren es 20 Jahre. 2.3.3. Die Ansicht der Autoren findet im Gesetzestext jedoch keine Stüt- ze, so unterscheidet Art. 277 ZGB zwischen Mündigen und Unmündigen; eine dritte Kategorie der 18 - 20 Jahre alten Mündigen ist im Gesetz nicht vorgesehen. 2.3.4. Die Ansicht der Autoren entspricht nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung. So wurde wie bereits erwähnt entschieden, dass die Berück- sichtigung von Unterhaltspflichten gegenüber Mündigen im Existenzminimum des Unterhaltsverpflichteten bei der Berechung der Unterhaltspflicht gegenüber der (geschiedenen) Ehefrau willkürlich sei (BGE 132 III 209, E.2.3. = Pra 96 (2007) Nr. 6 S. 33). Dabei ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht die unter Ziff. V.2.3.2 hiervor erwähnte Problematik des Entfallens der Unterhaltspflicht während
der Ausbildung erkannt hat, aber dennoch an der besagten Rechtsprechung fest- hält (BGE 129 III 375, E.3.3). 2.3.5. Der Botschaft des Bundesrates zur Senkung des Mündigkeitsal- ters auf 18 Jahre ist zu entnehmen, dass sich der Gesetzgeber bewusst war, dass die absolute Unterhaltspflicht gemäss Art. 277 Abs. 1 ZGB häufig noch während der Ausbildungszeit entfallen wird. Dieser Nachteil sei aber in Abwägung der Vor- teile, die ein tieferes Mündigkeitsalter mit sich bringe, hinzunehmen (BBl 1993 I 1180). Es kann somit nicht von einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes oder gar von einem Versehen des Gesetzgebers ausgegangen werden, vielmehr wurde der Gesetzesentwurf im Wissen um dessen Folgen zum Gesetz erhoben. Dass die entsprechende bundesrätliche Argumentation nicht überzeugt, kann – nachdem das Gesetz in Kraft gesetzt wurde – von den rechtsanwendenden Ge- richten nicht berücksichtigt werden; diese sind an das Gesetz gebunden. 2.3.6. Weder aufgrund des Gesetzestextes, noch aufgrund der höchst- richterlichen Rechtsprechung oder der Gesetzesmaterialien, kann der oben skiz- zierten Lehrmeinung gefolgt werden. Die Unterhaltsansprüche von unmündigen Kindern, Ehegatten und in Ausbildung stehenden Mündigen im Alter zwischen 18 und 20 Jahren sind daher nicht als gleichrangig zu qualifizieren, vielmehr gehen die Unterhaltsansprüche der mündigen Kinder jenen des Ehegatten und der un- mündigen Kinder nach. 2.4.1. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Unter- haltsbeiträge situationsgerecht nach der Methode des betreibungsrechtlichen Existenzminimums mit Überschussverteilung – mithin basierend auf dem erweiter- ten Existenzminimum der Parteien – berechnet wurden. Der neu auftretende Un- terhaltsbedarf der mündigen D._____ wirkt sich dabei nicht auf die Berechnung des erweiterten Existenzminimums des Beklagten aus. Es liegt somit kein verän- dertes Existenzminimum als Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB vor. Soweit die Vorinstanz unter Berücksichtigung der neu aufgetretenen Kosten für die Ausbildung von D._____ das erweiterte Existenzminimum des Be- klagten neu berechnete und in der Folge die Unterhaltsverpflichtung des Beklag-
ten gegenüber der Klägerin reduzierte, kann ihrem Vorgehen daher nicht gefolgt werden (vgl. Urk. 3 S. 33 ff.). 2.5. Der zweite methodische Faktor, welcher die Höhe des Unterhaltsbei- trages neben der Berechnung der Höhe des erweiterten Existenzminimums be- stimmt, ist die Verteilung des Überschusses. Dabei handelt es sich um einen Er- messensentscheid. Praxisgemäss ist zunächst von einer hälftigen Teilung auszu- gehen, hernach ist den Lebensumständen und insbesondere allfälligen individuel- len Lasten der Eheleute Rechnung zu tragen (Hausheer/Spycher, a.a.O., N. 02.49 f.). Insbesondere ist dabei der Umfang der Betreuungsaufgaben der Parteien und die Obhutszuteilung gemeinsamer Kinder zu berücksichtigen. Im Rahmen des vorangehenden Eheschutzverfahrens hatten sich die Par- teien auf eine hälftige Überschussaufteilung geeinigt, solange D._____ in Ausbil- dung ist und beim Beklagten wohnt (vgl. von der Vorinstanz beigezogene Akten EE060769 act. 33/4 und 34 Ziff. 7). Vor dem Hintergrund, dass zwar bei beiden Parteien ein Kind wohnt, D._____ aber bereits mündig ist, während C._____ die Mündigkeit noch nicht erreicht hat und aufgrund seiner körperlichen Beschwerden (Cerebralparese) unbestrittenermassen intensiverer Betreuung als D._____ be- darf, besteht kein Spielraum, die Freibetragsaufteilung zu Gunsten des Klägers zu verändern. 2.6. Der vorinstanzliche Entscheid kann daher, soweit er die ursprünglich festgelegten Ehegattenunterhaltsbeiträge aufgrund der Ausbildungskosten von D._____ senkt, auch unter diesem Blickwinkel nicht bestätigt werden. 3.1. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2011 teilte die Klägerin mit, der Vater des Beklagten sei am tt.mm.2011 verstorben. Der Beklagte verfüge nun aus der Erb- schaft über bedeutende Vermögenswerte. Aus diesen Vermögenswerten sei es dem Beklagten möglich, die Ausbildung von D._____ zu finanzieren, ohne dass die Unterhaltsbeiträge der Klägerin gesenkt werden müssen (Urk. 55 S. 3 lit. B Ziff. 1 ff.).
3.2. Dem hielt der Beklagte mit Eingabe vom 14. November 2011 zunächst entgegen, dass sich seine finanzielle Situation durch den Tod seines Vaters ver- schlechtert habe, zumal sein Vater nicht äusserst vermögend gewesen sei. Vor dem Tod seines Vaters habe er bei diesem wohnen können, wofür ihm ein monat- licher Betrag in der Höhe von Fr. 1'250.– als Erbvorbezug angerechnet worden sei, weitere Kosten seien ihm für das Wohnen nicht entstanden, insbesondere habe er zur Bezahlung der Wohnkosten keine flüssigen Mittel aufwenden müs- sen. Da er nun aber zusammen mit seiner Schwester Gesamteigentümer der be- treffenden Liegenschaft geworden sei, müsse er zum einen seiner Schwester für die alleinige Nutzung der Liegenschaft Fr. 1'250.– pro Monat als Ausgleichszah- lung leisten, zum anderen für die laufenden Unterhalts-, Hypothekar- und Neben- kosten in der Höhe von Fr. 792.– pro Monat selber aufkommen. Insgesamt seien daher in seinem Bedarf seit April 2011 Fr. 2'042.– zusätzlich zu berücksichtigen (Urk. 59 S. 9). 3.3. Unterm 23. Februar 2012 entgegnete die Klägerin in Bezug auf die Erbschaft des Beklagten, dass gemäss Steuerausweis der Vater des Beklagten über ein steuerbares Vermögen von Fr. 2'834'000.– und ein jährliches Einkom- men von Fr. 207'700.– verfügt habe. Dass der Beklagte nicht auf die entspre- chenden Erbschaftmittel zugreifen könne, sei weder dargetan noch glaubhaft. Ausserdem habe der Beklagte nicht nachgewiesen, dass er für die behaupteten Kosten auch tatsächlich aufkomme (Urk. 64 S. 4 ff.). 3.4.1. Da der Beklagte eine Senkung seiner Unterhaltsverpflichtung an- strebt, trägt er die Glaubhaftmachungslast der die Senkung begründenden Tatsa- chen. Er muss glaubhaft machen, dass ihm seine finanzielle Situation nicht er- laubt, seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen. Es genügt dabei nicht, einzelne Faktoren, welche die finanzielle Situation beeinflussen glaubhaft zu ma- chen, beispielsweise einzelne neue Lasten, vielmehr muss der Beklagte ein in sich stimmiges Bild seiner Einkommens- und Ausgabensituation glaubhaft darle- gen. 3.4.2. Die geltend gemachten Neben- und Unterhaltskosten für die Wohnung des Beklagten scheinen grundsätzlich von moderater Höhe, realitäts-
nah und stehen mit den eingereichten Rechnungen in Einklang (Urk. 61/6-8). Auch spricht nichts dagegen, dass die Rechnungen tatsächlich bezahlt worden sind. Zwar liegen keine einschlägigen Belege im Recht, da aber das Nichtbezah- len von Rechnungen für beispielsweise Heizöl oder Brennerservice häufig zu un- angenehmen Rechtsfolgen und insbesondere zu einem Leistungs- bzw. Liefer- stopp führen kann, rechtfertigt es sich, von der Bezahlung der Rechnungen aus- zugehen. Aus welchen Mitteln – eigenen oder zur Erbmasse gehörenden – die Rechnungen beglichen wurden, ist aber aus den Akten nicht ersichtlich. Durch die Abrechnung der H._____ [Bank] vom 29. September 2011 ist ei- nerseits die Höhe der Hypothekarkosten belegt. Andererseits kann ihr aber auch entnommen werden, dass der Beklagte die Zinskosten zumindest für die Periode vom 30. Juni bis 30. Sept. 2011 nicht aus eigenen Mitteln bezahlen musste, son- dern dass diese aus einem Konto seines verstorbenen Vaters, mithin aus der Erbmasse, beglichen wurden (Urk. 61/4). Die Höhe der Ausgleichszahlungen an die Schwester des Beklagten kann der Vereinbarung vom 2. Juli 2011 entnommen werden (Urk. 61/5). Dass tatsäch- lich Zahlungen erfolgt sind, wird nicht belegt. Dabei ist auch von Bedeutung, dass zwar die Höhe der Zahlungen durch die Vereinbarung vom 2. Juli 2011 belegt ist, sie enthält aber keine Formulierung, dass die Ausgleichszahlung rückwirkend seit April 2011 geschuldet sei, sondern legt vielmehr fest, dass die Zahlungen "ab En- de der Räumung" zu leisten sind (Urk. 61/5). Nachdem der Vater des Beklagten anfangs April 2011 verstorben ist (Urk. 59 S. 7), kann nicht davon ausgegangen werden, dass bereits im selben Monat die Räumung vollzogen war. Eher wahr- scheinlich ist, dass die betreffende Formulierung einen Zeitpunkt in der Zukunft, nach dem April 2011 anzeigt. Das genaue Datum ist aber aus den Akten nicht er- sichtlich. Die Behauptung, die Ausgleichszahlungen seien ab April 2011 erfolgt, erscheint daher unglaubhaft. Aus dem von der Klägerin eingereichten Steuerausweis des Vaters des Be- klagten erhellt, dass dieser im Jahr 2009 über ein steuerbares Einkommen von mehr als Fr. 200'000.– pro Jahr und über ein steuerbares Vermögen von mehr als Fr. 2'800'000.– verfügte (Urk. 66/10). Dass es zwischenzeitlich zu einem Vermö-
genszerfall gekommen sei, wird keinerseits geltend gemacht. Die Erbeneigen- schaft des Beklagten ist nicht bestritten; umstritten, bzw. unbekannt und nicht weiter belegt ist aber, wie sich die Erbmasse zusammensetzt und wie weit die Erbteilung schon fortgeschritten ist (Urk. 59 S. 7 Ziff. 2 ff. und 64 S. 7 Ziff. 2 ff.). Immerhin kann aber der Abrechnung der H._____ vom 29. September 2011 ent- nommen werden, dass neben der Liegenschaft in I._____ zumindest ein Konto mit genügend Barmitteln zur Bezahlung der bereits erwähnten Zinsen zur Erb- masse gehört (Urk. 61/4). 3.4.3. Bei gesamthafter Betrachtung der soeben dargelegten Umstände ist es dem Beklagten wohl gelungen, gewisse Kosten für seine Wohnung glaub- haft zu machen. Nicht glaubhaft gemacht worden ist aber deren exakte Höhe, de- ren Periodizität sowie der Zeitpunkt der Entstehung und Fälligkeit der Kosten. Auch konnte der Beklagte nicht glaubhaft machen, dass er alle diese Kosten aus seinem laufenden Einkommen bezahlen muss und dass er dazu keine Mittel aus der Erbmasse anbrauchen kann (vgl. Urk. 61/4). Es ist dem Beklagten daher nicht gelungen, den Sachverhalt so substanziiert darzulegen und glaubhaft zu machen, dass die Kammer eine Senkung seiner Unterhaltsverpflichtung anordnen kann. 3.5. Auch unter Berücksichtigung der neuen Situation nach dem Tod des Vaters des Gesuchstellers ist vorliegend seine Unterhaltsverpflichtung nicht zu senken. Vor diesem Hintergrund besteht im vorliegenden Verfahren keine Not- wendigkeit, den Beklagten zur umfassenden Information über seine Vermögens- verhältnisse zu verpflichten, so wie es von der Klägerin beantragt worden war (Urk. 55 S. 4 Ziff. 4). 4.1. Schliesslich wies der Beklagte darauf hin, dass die Klägerin als Min- derwertentschädigung für die ehemalige Familienwohnung Fr. 150'000.– erhalten habe, wovon ihr Fr. 50'000.– zustünden. Diesen Betrag könne die Klägerin zu 3,5% Rendite anlegen und so ein zusätzliches monatliches Einkommen von Fr. 146.– erwirtschaften (Urk. 59 S. 6). Die Klägerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die postulierte Rendite nicht erreichbar sei und überdies die betreffende Minderwertentschädigung weitgehend zur Deckung von laufenden
Kosten und Rückzahlung von Schulden aufgezehrt worden sei (Urk. 64 S. 5 Ziff. 11 ff.). 4.2. Es ist gerichtsnotorisch, dass ein Laie zurzeit auf einem Betrag von Fr. 50'000.– mit vertretbarem Risiko keine Rendite von 3,5 % erzielen kann. Rea- listisch ist eine Rendite von 0,5 % bis maximal 0,75 % (z. B. auf einem Festgeld- konto, einem Postdepositokonto oder Kassenobligationen). Der Vermögensertrag würde sich somit auf maximal Fr. 31.25 pro Monat belaufen. Dieses zusätzliche Mehreinkommen erreicht ganz offensichtlich noch nicht die Schwelle der Erheb- lichkeit, welche eine Abänderung von Unterhaltsbeiträgen rechtfertigen würde. 5. Es muss daher das abschliessende Fazit gezogen werden, dass dem Vorgehen der Vorinstanz nicht gefolgt werden kann. Die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten kann nicht gesenkt werden. Im entsprechenden Umfang muss da- her das Urteil der Vorinstanz aufgehoben werden. 6.1. Für D._____ bedeutet dies, dass soweit ihr Unterhaltsanspruch durch den Beklagten aufgrund seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht oder nur teilweise erfüllt werden kann, sie direkt gegen die Klägerin – soweit diese unter dem Blickwinkel von Art. 277 bzw. 328 f. ZGB leistungsfähig ist – vorgehen muss (Hausheer/Spycher, a.a.O., N. 08.31, BGE 132 III 209, E.2.3. = Pra 96 (2007) Nr. 6 S. 33; BGer 5C.40/2007, E. 4). 6.2. Der Beklagte hält dem soeben dargelegten Ergebnis entgegen, dass das Einkommen der Klägerin hauptsächlich aus Unterhaltsbeiträgen bestehe. Selbst wenn die Klägerin von der Vorinstanz zu Unterhaltszahlung für D._____ verpflichtet worden wäre, hätte daher die tatsächliche Bezahlung dieser Beiträge über eine Verrechnung mit dem Ehegattenunterhalt erfolgen müssen. Es sei des- halb nicht zu beanstanden, den Bedarf von D._____ im erweiterten Existenzmini- mum des Beklagten zu berücksichtigen (Urk. 28 S. 7 Ziff. 2.1.). 6.3. Dieser Argumentation steht zunächst die soeben zitierte, klare und ge- festigte höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen. Sodann ist es nicht zutref- fend, dass die tatsächliche Bezahlung von Unterhaltsleistungen an D._____ nur
durch eine Verrechnung stattfinden kann. Es sind durchaus andere Modalitäten denkbar, es besteht keine Verpflichtung, gegenseitige Schulden durch Verrech- nung zu tilgen, zumal die Zulässigkeit der von D._____ vorgenommenen Abtre- tung allfälliger Unterhaltsansprüche an ihren Vater vertieft zu prüfen wäre, mithin unter Umständen gar keine Gegenseitigkeit der Forderung vorliegen würde (Urk. 6/44). Aber selbst für den Fall, dass mit einer Verrechnung gearbeitet wird oder werden muss, kann diese unter Vorbehalt von Art. 125 Abs. 1 Ziff. 2 OR immer noch im Stadium der Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung erfolgen. Es besteht somit keine Notwendigkeit, die Verrechnungsmöglichkeiten bereits im Stadium der Festlegung der Unterhaltspflichten zu berücksichtigen. Die beklagtische Ar- gumentation kann somit die Berücksichtigung der Kosten für D.s Ausbil- dung im erweiterten Existenzminimum des Beklagten nicht rechtfertigen. V. Unterhaltsbeiträge der Klägerin an D. 1. Obwohl D._____ zwischenzeitlich volljährig geworden ist und daher ei- nen allfälligen Unterhaltsanspruch gegen ihre Mutter grundsätzlich in einem selbstständigen Verfahren geltend machen muss, kann dieser Anspruch gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Umständen im Scheidungsverfahren der Eltern geltend gemacht werden. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die zu- treffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 3 S. 19 ff.; GVG 161). Dementsprechend beantragte der Beklagte vor der Vorinstanz noch eventu- aliter, für den Fall, dass seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Klägerin nicht gesenkt werde, diese zu angemessenen Unterhaltsbeiträgen für D._____ zu verpflichten (Urk. 6/53 S. 2 Ziff. 2.2). Einen entsprechenden Antrag brachte der Beklagte aber in vorliegendem Rekursverfahren nicht mehr ein, er beschränkte sich darauf, die Abweisung des Rekurses zu beantragen (Urk. 28 S. 2). 2. Da vorliegend Mündigenunterhalt zu beurteilen ist, gilt entgegen des Wortlautes von Art. 280 Abs. 2 aZGB nicht die Offizialmaxime. Die Parteianträge sind daher für das Gericht bindend und der Sachverhalt ist nicht von Amtes we- gen abzuklären (BSK ZGB I-Breitschmied Art. 280 N 5, Art. 277 N 24; BGE 118 II 93, 95 f., verdeutlicht in BGer 5.C.238/2003 vom 27. Januar 2004 E.1; AmtsGer
LU in SJZ 1992, 316 = ZVW 1993, S. 135 ff. sowie zur analogen Fragestellung bezüglich Art. 287 f. ZGB: ZVW 1980 S. 96 ff.). 3. Gemäss § 279 ZPO/ZH überprüft die Rekursinstanz Verfahren und Entscheid der ersten Instanz nur im Rahmen der Rekursanträge, zumindest so- weit es sich um Rechtsverhältnisse handelt, die nicht von der Offizialmaxime be- herrscht sind. Das Prozessthema des Rekursverfahrens bzw. dessen äusserer Umfang wird durch die Rekursanträge bestimmt und begrenzt (Frank/Sträuli/Messmer, ZPO § 279 N 1). Will sich der Rekursgegner mit einem eigenen Rechtsbegehren umfassend zur Wehr setzen, muss er einen Anschluss- rekurs im Sinne von § 278 ZPO/ZH ergreifen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., ZPO § 278 N 1). Durch dieses Vorgehen kann er den Rahmen des Rekursverfahrens erweitern, verzichtet er darauf, beschränkt sich die Prüfungsbefugnis auf die An- träge des Rekurrenten. 4. Da der Beklagte auf einen Anschlussrekurs verzichtete, wurde eine all- fällige Unterhaltsverpflichtung der Klägerin nicht zum Prozessthema und kann in vorliegendem Rekursverfahren nicht geprüft werden. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Vorinstanz hat den Entscheid über die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen stillschweigend dem Endentscheid vorbehalten, weshalb sich eine Regelung für das vorinstanzliche Verfahren erübrigt (vgl. § 71 ZPO/ZH). 2. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 zu bestimmen (GerGebV; vgl. § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 sowie Ziff. II. 2.1. hiervor). Konkret sind § 5 Abs. 1 GerGebV, § 7 GerGebV sowie § 4 Abs. 3 GerGebV zu beachten. Unter Berücksichtigung der vorliegend zu beurteilenden strittigen Punkte und den damit verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Fra- gestellungen sowie der verschiedenen Noveneingaben ist die Gebühr auf Fr. 5'500.– festzusetzen.
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., ZPO § 69 N 2). In vorliegendem Fall ist auf die AnwGebV vom 21. Juni 2006 abzustellen (§ 25 der AnwGebV vom 8. September 2010 sowie Ziff. II.1 hiervor). In Anwendung von § 2 Abs. 1 und 2 AnwGebV, § 4 Abs. 1 AnwGebV, § 3 Abs. 5 AnwGebV, § 7 AnwGebV und § 12 Abs. 2 und 5 AnwGebV sowie § 6 Abs. 2 lit. c AnwGebV und unter Berücksichtigung der doch recht umfangreichen Beanspruchung des Novenrechts ist die Prozessentschädi- gung für das Rekursverfahren im vorliegenden Fall auf Fr. 7'000.– festzulegen. Gemäss § 68 Abs. 1 ZPO/ZH hat jede Partei die Gegenpartei in der Regel im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden. Demzufolge ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 3'500.– zuzüglich MwSt. von 7.6% auf Fr. 2'625.– und von 8% auf Fr. 875.–, ins- gesamt Fr. 3'769.50 zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Der Antrag des Beklagten, für das Kind C., geboren am tt.mm.1997, eine Beistandschaft anzuordnen, wird als durch Rückzug erledigt abge- schrieben. Dementsprechend werden die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich vom 25. Mai 2010 (Prozess Nr. FE090133) ersatzlos aufgehoben. 2. In Gutheissung des Rekurses der Klägerin werden die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich vom 25. Mai 2010 (Prozess Nr. FE090133) ersatzlos aufgehoben. 3. Auf die Anträge, vom regelmässigen Therapiebesuch des Kindes C., geboren am tt.mm.1997, Vormerk zu nehmen sowie die Therapeutin aufzu- fordern, einen Bericht zu erstellen, wird nicht eingetreten.
Zürich, 16. März 2012
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber:
lic. Iur. G. Kenny
versandt am: ss