Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LI170001-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. A. Götschi Urteil vom 14. Mai 2018
i n Sachen
A._____ AG, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
Konkursmasse B._____ sel., Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwälti n D r. i ur. Y2._____
betreffend Aussonderung im Konkurs
Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) "1. Es sei das sich in der Konkursmasse B._____, ausgeschlagener Nachlass, Konkurs Nr. 1 (Konkursamt Riesbach-Zürich), befindliche Aktienzertifikat Nr. ... über 490 Inhaberaktien zu nominal je CHF 1'000, Nummern ...-..., aus dem Konkursbeschlag zu entlassen und der Klägerin herauszugeben;
Erwägungen: I. Prozessgegenstand und Prozessgeschichte 1. Die Klägerin ist Willensvollstreckerin im Nachlass von C., welcher am tt.mm.2012 verstarb. C. war alleiniger wirtschaftlicher Berechtigter sämtli- cher Aktien der Baugesellschaft D._____ AG mit heutigem Sitz in E.. Die D. AG hält mehrere Mehrfamilienhäuser an der F.-Strasse 1/3/5 in G. und an der H.-Strasse 2/4/6 in I.. Einziger Verwaltungsrat der AG war seit dem Jahr 1991 bis zu seinem Tod am tt.mm.2015 Rechtsanwalt Dr. B._____ (fortan RA B.). Am 2. Juni 1997 schlossen C. und RA B._____ einen Treuhandvertrag (act. 4/4). Im Falle des Todes von C._____ sollte der Treuhandvertrag nicht erlö- schen, für den Fall des Todes oder Konkurses von RA B._____ sah die Vereinba- rung ni chts vor. 2. Nach dem Tod von C._____ lief das Treuhandverhältnis unverändert weiter. Nach dem Tod von RA B._____ schlugen dessen Erben das Erbe aus und das Bezirksgericht Meilen ordnete mit Urteil vom tt. Mai 2015 für den Nachlass die konkursamtliche Liquidation an (act. 4/19 f.). Im darauf erstellten konkursamtli- chen Inventar verzeichnete das verfahrensführende Konkursamt Riesbach-Züri ch die fünf Inhaberaktienzertifikate der Baugesellschaft D._____ AG (Zertifikate
Nr. 6-10; act. 4/67 S. 5 f.). Mit Schreiben vom 2. Juni 2015 beanspruchte die Wil- lensvollstreckerin im Nachlass von C._____ die Aktien zu Eigentum des Erblas- sers und verlangte deren Herausgabe (act. 4/71). Mit Verfügung vom 8. Februar 2017 wies das Konkursamt den Anspruch am Aktienzertifikat Nr. ... über 490 In- haberaktien der Baugesellschaft D._____ AG zu je Fr. 1'000.–, Nummern ...-..., ab und setzte der Eigentumsansprecherin in Anwendung von Art. 242 Abs. 2 SchKG eine Frist von 20 Tagen an, um Klage auf Herausgabe des Aktienzertifi- kats Nr. ... zu erheben. Es nahm dabei Bezug auf eine (nicht bei den Akten lie- gende) Vereinbarung zwischen der Konkursmasse und der Klägerin vom 29. No- vember 2016 und 17. Januar 2017, welche von den Konkursgläubigern am 30. Januar 2017 genehmigt worden war, und in welcher das vorgesehene Vorge- hen genehmigt worden sein soll (act. 4/2). 3. Mit Eingabe vom 24. Februar 2017 reichte die Eigentumsansprecherin und Klägerin (nachfolgend Klägerin) direkt beim Obergericht des Kantons Zürich Kla- ge gegen die Konkursmasse von RA B._____ sel. (nachfolgend Beklagte) ein; sie stellt die eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 2 S. 2). Mit Verfügung vom 2. März 2017 wurde ihr Frist angesetzt zur Leistung eines vorläufig auf Fr. 20'000.00 festgesetzten Prozesskostenvorschusses. Gleichzeitig wurde sie aufgefordert, sich zum inneren Wert des streitigen Aktienzertifikats zu äussern (act. 7). Die Leistung des Kostenvorschusses und die Eingabe erfolgten fristge- recht (act. 9 und 12). Mit Verfügung vom 24. März 2017 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 14). Diese erging innert erstreck- ter Frist am 29. Juni 2017 (act. 20). Nachdem beide Parteien die schriftliche Fort- setzung des Verfahrens verlangt hatten (act. 23 und 29), erstattete die Klägerin am 16. Oktober 2017 innert erstreckter Frist ihre Replikschrift (act. 36). Am 24. Oktober 2017 folgte die Fristansetzung für die schriftliche Duplikschrift (act. 37), welche innert mehrfach erstreckter Frist am 29. Januar 2018 erging (act. 46). Mit Verfügung vom 5. März 2018 wurde der Schriftenwechsel abge- schlossen, der Klägerin die Duplikschrift zugestellt und den Parteien Frist ange- setzt, um si ch zur D urchführung einer Hauptverhandlung zu äussern (act. 47). Mit Eingaben vom 28. März und 4. April 2018 verzichteten beide Parteien auf die
Durchführung der Hauptverhandlung (act. 49 und 50). Das Verfahren ist damit spruchrei f. II. Formelles Nach Eingang der Klage prüfte und bejahte die Kammer mit Verfügung vom 2. März 2017 das Vorliegen sämtlicher Prozessvoraussetzungen sowie die Pro- zesslegitimation der Klägerin (act. 7); diese sind von der Beklagten auch aner- kannt (act. 20 S. 3). Es kann – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – auf die Erwägungen der genannten Verfügung verwiesen werden. III. Materielles 1. Allgemeines 1.1 Mit der Aussonderungsklage prüft das zuständige Gericht, ob ein strittiger Gegenstand dem Konkursbeschlag unterliegt oder nicht. Auch wenn materiell- rechtliche Aspekte zum Tragen kommen, erfolgt keine rechtskräftige Beurteilung der Eigentumsverhältnisse (BGE 131 III 595 f. E. 2.1; R USSENBERGER, BSK S c hK G II, 2 . A., Art. 242 N 6); es handelt sich um eine betreibungsrechtli che Kla- ge mit Reflexwirkung auf das materielle Recht. Das Eigentumsrecht bildet immer- hin den wichtigsten Aussonderungsgrund. Des weiteren kommen der Auftrag (Art. 401 Abs. 3 OR) sowie auch konkursrechtliche Aussonderungsgründe (Art. 201 - 203 SchKG) in Betracht. Die Klägerin begründet ihren Aussonderungsanspruch im Hauptstandpunkt mit ih- rem Eigentum, in den zwei Eventualbegründungen beruft sie sich auf die Ausson- derung nach Art. 201 SchKG bzw. nach Art. 401 Abs. 3 OR. Diese Aussonde- rungsgründe si nd nachfolgend im Einzelnen zu prüfen. Dabei ist vorab festzuhal-
ten, dass die Aktiv- bzw. Passivlegitimation der Parteien unbestritten und ohne weiteres zu bejahen ist. 1.2 Es ist unbestritten, dass C._____ als Treugeber und RA B._____ als Treu- nehmer am 2. Juni 1997 den Treuhandvertrag gemäss act. 4/4 unterzeichneten. Darin wurde RA B._____ beauftragt, sämtliche Rechte aus den Aktien der D._____ AG sowohl gegenüber der Baugesellschaft wie auch gegenüber Dritten wahrzunehmen. Zu diesem Zweck übergab C._____ fünf Aktienzertifikate über sämtliche 2000 Aktien der Gesellschaft, wobei in Ziff. 1 festgehalten ist, dass der Treugeber Eigentümer sämtlicher 2'000 Inhaber-Aktien Nr. ... - ... der Baugesell- schaft D._____ AG sei. RA B._____ übernahm das Mandat als einziger Verwal- tungsrat mit Einzelunterschrift, und er verpflichtete sich, die ihm zustehenden Rechte und Pfli chten als Akti onär und Verwaltungsrat nur nach den Wei sungen von C._____ auszuüben (Zi ff. 1 - 3 Treuhandvertrag). Für seine Tätigkeit als Ver- waltungsrat war eine feste Entschädigung vereinbart (Ziff. 4 Treuhandvertrag). Zif- fer 5 des Vertrages regelt die Entlastung des Treuhänders, Ziff. 6 die Weitergel- tung des Vertrages bei Tod, Verschollenerklärung und Handlungsunfähigkeit des Treugebers. In Ziff. 7 verpflichtet sich der Treuhänder, auf erstes Verlangen des Treugebers sein Mandat niederzulegen und die Aktien-Titel zurückzugeben. An- dererseits ist er berechtigt, jederzeit aus dem Verwaltungsrat zurückzutreten. In beiden Fällen hat er Anspruch darauf, dass ihm die Generalversammlung der AG formell Entlastung erteilt und dass er unverzüglich im Handelsregister gelöscht wird. In Ziff. 8 wird die Bevollmächtigung der dritten Ehefrau von C._____ und des Sohnes J._____ festgehalten (act. 4/4).
hältnis mit dem Tod des Treunehmers, am tt.mm.2015, geendet. Die Klägerin lässt ausführen, die Parteien des Treuhandvertrages hätten das Eigentum an den Inhaberaktien (nur) resolutiv bedingt auf RA B._____ übertragen, so dass dieses bei dessen Tod an C._____ (bzw. dessen Erben) zurückgefallen sei. Zweck des Vertrages sei die Verwaltung der Inhaberaktien durch RA B._____ gewesen, der seine Aufgaben stets gemäss den Weisungen und im Interesse des Treugebers auszuüben gehabt habe. Gerade bei der Treuhand sei davon auszugehen, dass die Übereignung nur gegenüber dem Fiduziar persönlich erfolge und beim Tod des Treunehmers deshalb nicht auf die (häufig unbekannten) Erben übergehe. Im konkret zu beurteilenden Vertrag sei nichts Gegenteiliges vereinbart. Eine solche Resolutivbedingung könne explizit vereinbart werden oder sich aus der Auslegung ergeben; für den Nachlasskonkurs werde sie auf den Tod des Treunehmers hin vermutet. Mit dem Eintritt der Bedingung werde das Rechtsgeschäft ipso iure hin- fällig, was automatisch zum Rückfall des Eigentums führe. Der Treuhandvertrag enthalte keine explizite Regelung eines solchen Rückfalls, doch bestehe wie er- wähnt im Nachlasskonkurs im Sinne einer Beweiswürdigungsregel die natürliche Vermutung, dass das Eigentum mit dem Tod des Beauftragten auf den Auftrag- geber zurückfalle. Damit ergebe sich der Herausgabeanspruch direkt aus Art. 641 ZGB. Selbst wenn man eine solche Vermutung ablehne, führe die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens zu keinem anderen Ergebnis. Dabei habe das Ge- ri cht zu berücksichtigen, was sachgerecht sei, weil nicht anzunehmen sei, die Parteien hätten eine unangemessene Lösung gewollt. Vorliegend hätten die Par- teien keine Absicht gehabt, das Treugut auf die Erben von RA B._____ überge- hen zu lassen; RA B._____ habe sein treuhänderisches Mandat und die daraus fliessenden Rechte bis zu seinem Tod ausüben, diese aber nicht weiter vererben sollen, was denn auch der gesetzlichen Regelung für Forderungen entspreche. Das Bundesgericht lasse schliesslich die Aussonderung des Treuhandvermögens zufolge Eigentums zu Gunsten bestellter Mitfiduziare ohne weiteres zu. Der Über- gang des Treugutes auf die Erben des Treuhänders stelle mithin die absolute Ausnahme dar, von der keineswegs reflexartig ausgegangen werden dürfe (act. 2 S. 22 - 27, Rz 60 - 78).
In der Replik ergänzte die Klägerin, dass sich der Herausgabeanspruch nach Art. 641 ZGB nicht nur über die Auslegung des Treuhandvertrages ergebe, son- dern auch über die Vertragsergänzung. Die Beklagte räume selber ein, dass in Bezug auf das Schicksal des Treugutes für den Fall des Konkurses bzw. Nach- lasskonkurses eine Vertragslücke vorliege, wenn sie davon ausgehe, dass dieser Fall sowohl für die Vertragsparteien als auch für die Allgemeinheit ausserhalb jeg- licher Vorstellung gelegen habe. Gehe man wie von der Beklagten ausgeführt da- von aus, dass die Parteien bei Vertragsschluss nicht an die heute eingetretene Konstellation gedacht hätten, gehe es nicht mehr um die Frage der Vertragsaus- legung, sondern es liege eine Vertragslücke vor, die unter Ermittlung des hypo- thetischen Parteiwillens zu schliessen sei. Dabei sei zu beachten, dass als Aus- gangspunkt für die Ergänzung des Vertrages immer der hypothetische Wille und das dispositive Recht nur gelte, wenn in einem konkreten Fall hypothetisch davon ausgegangen werden dürfe, dass die Parteien eine bestimmte dispositive Regel vereinbart hätten. Unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien sowie des Umstandes, dass mit dem Treuhandvertrag eine Verwaltungstreuhand be- gründet worden und der wirtschaftliche Wert und Nutzen der übergebenen Akti- enzertifikate immer beim Treugeber geblieben sei, könne kein Zweifel daran be- stehen, dass der tatsächliche und übereinstimmende Wille der Parteien darauf gerichtet gewesen sei, dass die Aktienzertifikate im Falle des Ablebens bzw. (vor allem) im Falle des Konkurses/Nachlasskonkurses von RA B._____ an die wirt- schaftlich Berechtigten herausgegeben würden. Vorliegend hätten die Vertrags- parteien darauf vertraut, dass das Treugut dem jeweiligen Treugeber herausge- geben würde. Hätten sie bei Vertragsschluss bedacht, dass über den Nachlass von RA B._____ der Konkurs eröffnet würde, hätten sie zweifelsfrei eine Rege- lung zum Schutz des ursprüngli chen Treuguts i m Si nne der Verei nbarung ei ner Resolutivbedingung vereinbart (act. 36 S. 8 - 13 Rz 15 - 31). 2.2 Die Beklagte bestreitet in der Klageantwort die von der Klägerin behauptete Auslegung. Aufgrund der Rollenverteilung der Vertragsparteien sei ohne weiteres anzunehme n, dass RA B._____ der Verfasser des Vertrages gewesen sei. Damit komme der Rechtsauffassung und der Verkehrsübung in Anwaltskreisen erhebli- che Bedeutung zu. Mi t der Klägerin sei festzustellen, dass der Wortlaut des Ver-
trages nahelege, die Parteien hätten eine Verwaltungstreuhand bezweckt. Unklar sei, weshalb im Jahr 1997 sämtliche Aktien übertragen worden seien, wenn RA B._____ bereits seit 1991 einziger Verwaltungsrat der Baugesellschaft D._____ AG gewesen sei. Die subjektive Auslegung ergebe keinerlei Hinweise, dass der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien darauf gerichtet gewesen wäre, ei- ne resolutiv bedingte Übertragung der Aktienzertifikate auf RA B._____ und bei dessen Tod ein automatischer Rückfall der Aktien ins Eigentum an C._____ bzw. dessen Erben zu vereinbaren. Im Gegenteil lasse der Umstand, dass C._____ die Akti en ni cht i n sei ner Steuererklärung aufführte, eher darauf schliessen, dass er nicht wollte, dass diese bei Beendigung des Treuhandvertrages wieder in seinem Vermögen aufscheinen; und für eine Vertragsänderung nach dem Tod C.s lägen keine Anzeichen vor. Mit dem Tod des Treuhänders habe der Treuhandver- trag zwar geendet, was jedoch auf das Eigentum an den fiduziarisch übertrage- nen Vermögenswerten keinen Einfluss gehabt habe. Die Resolutivbedingung, welche die Klägerin vermutungsweise annehme, stelle eine unzulässige Ver- tragsergänzung dar und bedürfte einer expliziten Vereinbarung im Treuhandver- trag, die fehle. Die Zulässigkeit eines automatischen Rückfalls sei überdies um- stritten. Aufgrund des Standes der Lehre im Zeitpunkt des Vertragsschlusses könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Resolutivbedingung stillschweigend angenommen werden könne. Eine Auslegung nach dem Vertrau- ensprinzip ex tunc ergebe, dass ausgeschlossen werden könne, dass die Partei- en bei Abschluss des Vertrages an den später eingetretenen Fall dachten. Für diesen nicht geregelten Fall seien die Erben von RA B. in dessen Rechts- stellung getreten, mit allen Rechten und Pflichten, mithin auch der Herausgabe des Treugutes. Die Erben von C._____ seien Gläubiger im Nachlasskonkurs B._____, deren Anspruch auf Herausgabe der Aktienzertifikate in eine Geldforde- rung umgewandelt werde (act. 20 S. 12 - 19 Rz 52 - 80 und S. 47 - 49 Rz 204 - 216). In der Duplik vertieft die Beklagte zunächst die Frage nach der Zulässigkeit der Abrede einer resolutiv bedingten Eigentumsübertragung und kommt zum Schluss, dass solche Abreden die konkursrechtliche Grundordnung untergraben und daher nichtig seien. Für die Sicherungstreuhand herrsche hierüber in der Lehre Einig-
keit, bei der Verwaltungstreuhand dränge sich eine Gleichbehandlung auf. Gegen die Zulässigkeit spreche, dass der Konkursbeschlag als zwingendes Recht der Privatautonomie entzogen sei. Die Argumentation, dass die Gläubiger des Treu- händers bei einem Einbezug von Treugut in dessen Konkursmasse unrechtmäs- sig bereichert wären, weil sie in den Genuss von wirtschaftlich fremden Vermö- genswerten kämen, lasse den Rechtsschein ausser Acht, den das Treuhandver- hältnis gegenüber Dritten schaffe. Nach Schweizer Rechtsauffassung bilde das Treugut kein Sondervermögen, vielmehr erlange der Treuhänder nach der Voll- rechtstheorie Eigentümerstellung; es fehlten de lege lata – mi t Ausnahme von fi- nanzmarktrechtlichen gesetzlichen Spezialregelungen – rechtliche Möglichkeiten, Treugut speziell als solches auszuweisen und Dritten gegenüber publik zu ma- chen. Zum Schutz eines fairen Konkursverfahrens dränge sich die Folgerung auf, dass es potentielle Gemeinschuldner nicht in der Hand haben sollten, verwertbare Vermögenswerte des Konkursiten der Gläubigergemeinschaft durch vertragliche Abrede zu entziehen, weshalb solche Abreden nichtig seien (act. 46 S. 9 - 16 Rz 17 - 44). Eine Parteivereinbarung über eine resolutiv bedingte Eigentumsüber- tragung ergebe sich weder aus dem Treuhandvertrag noch aus dem Verhalten der Parteien nach Vertragsschluss oder der konkreten Interessenlage. Insbeson- dere steuerliche Aspekte seien vielmehr als Indiz zu werten, dass sie keine reso- lutiv bedingte Eigentumsübertragung vorsehen wollten. Die Diskussion über die Zulässigkeit solcher Klauseln sei bei Vertragsschluss sodann relativ neu gewe- sen. Es fehlten Hinweise auf einen tatsächlichen, aber auch einen mutmasslichen Parteiwillen für die behauptete resolutiv bedingte Übergabe. Schliesslich verken- ne die Klägerin das Wesen der Vertragslücke, wenn sie davon ausgehe, eine sol- che liege vor, weil der Wortlaut des Treuhandvertrages vom 2. Juni 1997 zu den Folgen des (Nachlass-)Konkurses schweige. Eine Lücke setze voraus, dass dem Vertrag keine Regelung zu entnehmen sei für eine Frage, die zwingend einer Par- teiabrede bedürfe. Es könne indes nicht darum gehen, eine Unzulänglichkeit der Vertragsgestaltung im Nachhinein zu korrigieren, um gesetzlich vorgesehene, als unbillig empfundene Konsequenzen abzuwenden. Hätten die Parteien für den Konkursfall des Treuhänders keine spezielle, vom Gesetz abweichende Regelung getroffen, dann gelte die gesetzliche, welche vorliegend zwingend sei. Eine allfäl-
lige Vertragslücke wäre schliesslich mit dispositivem Gesetzesrecht zu ergänzen gewesen; dieses sehe vor, dass das Treugut in die Konkursmasse des Treuhän- ders falle und dem Treugeber nur eine Konkursforderung verbleibe. Bei der Er- gänzung nach dem hypothetischen Parteiwillen habe das Gericht zu fragen, was vernünftige und redlich handelnde Parteien ex tunc vereinbart hätten. Gerade we- gen des ausserordentlich grossen Vertrauens bei einer Verwaltungstreuhand würden Vertragsparteien eine Resolutivbedingung für den Fall des Konkurses des Treuhänders eher nicht aufnehmen, sondern bei Zweifeln eher überhaupt auf den Abschluss eines solchen Vertrages verzichten. Eine Vertragslücke bestehe indes vorliegend nicht, die Parteien hätten aufgrund ihres damaligen Verständnisses ei- nes unbedingten Treuhandvertrages auch die Verfügung über die Aktienzertifikate unbedingt vorgenommen (act. 46 S. 16 - 23 Rz 45 - 75). 2.3.1 Beim Treuhandgeschäft erwirbt der Treuhänder typischerweise Sachen, Werte oder Forderungen zu vollem Recht und verpflichtet sich gleichzeitig, das Treugut im Interesse des Treugebers zu halten und zu verwalten und unter be- stimmten Voraussetzungen zurückzugeben. Er erhält volles Recht übertragen, un- terliegt aber einer vertraglichen Verfügungsbeschränkung und Rückgabepflicht. Aufgrund der in der Schweiz vertretenen Vollrechtstheorie kann der Treuhänder gegenüber Dritten über ein Recht bzw. eine Sache beliebig verfügen; die entspre- chende Rechtseinräumung ist mithin gewollt. Das rechtliche Können des Treu- händers geht über sei n D ürfen hi naus, di e Ei nschränkungen der Verfügungs- macht haben aber nur obligatorische Wirkung. Nach (teilweise relativierter) herr- schender Lehre und Rechtsprechung stehen dem Treugeber gegenüber dem Treuhänder nur obligatorische Rechte aus dem Treuhandverhältnis zu, während- dem die dinglichen Rechte am übergebenen Treugut dem Treuhänder zustehen. Er ist nach schweizerischer Rechtsauffassung grundsätzlich vollberechtigter Ei- gentümer des ihm übertragenen Treugutes; Sachen und Rechte, die ihm fiduzia- risch gehören, fallen daher in seine Konkurs- oder Nachlassmasse, auch wenn sie wirtschaftlich einem andern zustehen (BGE 119 II 328; 114 II 50 E. 4c ; 1 1 3 III 31 E. 3 mit Hinweisen; 107 III 103; 106 III 86 f.; F ELLMANN, BK OR, 1992, N 57 ff. zu Art. 394 OR; W EBER, BSK OR I, 6. A., N 11 ff. zu Art. 394 OR; WA TTE R, Die Treuhand i m Schwei zer Recht, i n: ZSR 114/1995 II , S. 187 ff.).
Mit der Übertragung erwarb RA B._____ an den ihm übergebenen Aktienzertifika- ten rechtliches Eigentum, er verpflichtete sich aber, diese im Interesse von C._____ zu verwalten, der wirtschaftlich Eigentümer der Aktien blieb. Der zwi- schen C._____ und RA B._____ abgeschlossene Treuhandvertrag wird von den Parteien übereinstimmend und zutreffend als sog. Verwaltungstreuhand qualifi- ziert. Unbestritten ist, dass RA B._____ die D._____ AG umfassend verwaltete und er die ihm als Verwaltungsrat obliegenden Pflichten wahrnahm. Für seine Bemühungen und sein Verwaltungsratsmandat stellte er regelmässig Rechnung, und die Dividenden der D._____ AG überwies er regelmässig dem wirtschaftlich Berechtigten (act. 2 S. 14 -18, Rz 37 - 44; act. 4/22 - 61). Rechtsprechung und herrschende Lehre unterstellen die Verwaltungstreuhand als mindestens auf- tragsähnliches Vertragsverhältnis jedenfalls teilweise den Bestimmungen des Auftragsrecht (vgl. dazu F ELLMANN, a.a.O., Art. 394 N 65; WEBER, a.a.O., Art. 394 N 11 m.w.H.), was auch für den Treuhandvertrag zwischen C._____ und RA B._____ als sachgerecht erschei nt und grundsätzli ch ni cht umstri tten i st. Kommen die auftragsrechtlichen Normen zur Anwendung, so gilt mit Bezug auf die Beendigung des Vertrages Art. 405 Abs. 1 OR, was bedeutet, dass der Treu- handvertrag mit dem Tod von RA B._____ endete. Für den Tod des Treugebers, C., vereinbarten die Parteien die Weitergeltung des Vertrages, für den Fall des Todes des Treuhänders trafen sie dagegen keine vertragliche Regelung. Es ist damit mit der Klägerin davon auszugehen, dass der zu beurteilende Treuhand- vertrag mit dem Tod von RA B., am tt.mm.2015 endete (vgl. act. 2 S. 24 Rz 69). Die Beklagte bestreitet dies nicht. Uneinig sind sich die Parteien über die Folgen dieser Vertragsbeendigung. Während die Klägerin behauptet, dass damit das Eigentum an den Aktienzertifikaten an den Treugeber zurückgefallen sei, geht die Beklagte davon aus, dass die Vertragsbeendigung auf das Eigentum am fidu- ziarisch übergebenen Treugut keinen Einfluss habe (act. 20 S. 47 Rz 206). Letz- teres trifft grundsätzlich zu. Zu prüfen ist indes der Einwand der Klägerin, die Par- teien hätten einen resolutiv bedingten Eigentumsübergang vereinbart. Sie beruft sich dabei auf Art. 154 Abs. 1 OR (act. 2 Rz 70). Die Beklagte bestreitet Bestand und Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung.
2.3.2 Mit Blick auf den Meinungsstand im Schrifttum (vgl. dazu im Sinne einer Übersicht: ZOBL/THURNHERR, BK Sachenrecht, Die beschränkten dinglichen Rech- te, Das Fahrnispfand, Systematischer Teil und Art. 884-887 ZGB, Bern 2010, N 1413 ff. Systematischer Teil mit zahlreichen weiteren Hinweisen), kann davon ausgegangen werden, dass die Vereinbarung einer resolutiv bedingten Eigen- tumsübertragung bei der Sicherungstreuhand grundsätzlich als zulässig erscheint. Dies anerkennt auch die Beklagte (act. 46 S. 12 Rz 31 ff.). Umstritten ist, ob dies auch gelten soll, wenn der Rückfall des Eigentums für den Konkursfall vereinbart wird. Da dies den Interessen des Treuhänders und dessen Gläubiger zuwider- läuft, wird dies bei der Sicherungstreuhand verneint und eine entsprechende Ver- einbarung als nichtig erachtet. Aufgrund der Verschiedenartigkeit der Interessen- lage bei der Verwaltungstreuhand halten indes einige Autoren dafür, dass die Vereinbarung einer Resolutivbedingung für den Konkursfall bei der Verwaltungs- treuhand zugelassen werden sollte, zumal von einer ungerechtfertigten Benach- teiligung der Gläubiger des Fiduziars in diesem Fall keine Rede sein könne (so Z OBL/THURNHERR, a.a.O. und WA TTE R, Die Treuhand im Schweizer Recht, in: ZSR 114/1995 II, S. 225 f.). Dem steht die Auffassung gegenüber (vgl. z.B. S TAEHELIN, Vertragsklauseln für den Insolvenzfall, in: AJP 2004 S. 363 ff., S. 370), wonach konkursrechtliche Vorrechte, seien es eigentliche Privilegien oder zivil- rechtli che Aussonderungs- und Pfandrechte, nur in den vom Gesetz vorgesehe- nen Fällen begründet werden können; zu diesen gehöre die blosse Parteiverein- barung ni cht. Nichtig wären gemäss Art. 157 OR Bedingungen, die ihrem Inhalt nach einer zwingenden objektiven, privat- oder öffentlich-rechtlichen Norm des geschriebe- nen oder ungeschriebenen Rechts widersprechen (H UGUENIN/MEISE, BSK OR I, 6. A., N 15 zu Art. 19/20 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung: BGer 4A_173/2010 E. 2.2; BGE 134 III 438; BGE 134 III 54 u.w.). Neben den materiell- rechtli chen si nd dami t auch di e konkursrechtli che n Schranken zu beachten, so z.B. die Privilegienordnung gemäss Art. 219 SchKG oder der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger unter Vorbehalt der gesetzlichen Privilegien. Die Vereinbarung darf nicht zu einem verbotenen Resultat führen, wobei ein sol- ches Verbot sich schon darin erblicken lasse, dass auf dem Weg der Parteiver-
einbarung ein konkursrechtliches Vorrecht geschaffen wird. Bei der Verwaltungs- treuhand steht das Treugut im (rechtli chen) Eigentum des Treuhänders. Es ist bei dessen Konkurs grundsätzlich ohne weiteres vom Konkursbeschlag betroffen (Art. 197 SchKG). Eine Resolutivbedingung mit automatischem dinglichem Rück- fall des Treugutes ins Eigentum des Treugebers greift ohne gesetzli che Grundla- ge in die Konkursordnung ein. In Fällen, wo die treuhänderische Funktion des Treuhänders nicht klar ersichtlich ist, spielt der Rechtsschein des Eigentums und damit verbunden der Publikumsschutz eine wesentliche Rolle; die obligatorische Vereinbarung des automatischen dinglichen Rückfalls bei Konkurs oder auch bei Tod des Treuhänders stünde mit diesen Grundsätzen in Widerspruch. Unabhän- gig von der Frage der Nichtigkeit wird im Schrifttum aber jedenfalls mehrheitlich davon ausgegangen, dass eine Resolutivbedingung nicht von Rechts wegen ver- mutet wird, sondern einer Vereinbarung bedarf (Z OBL/THURNHERR, a.a.O., N 1415 mi t zahlrei chen Hi nwei sen; F ORSTMOSER/KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge. Rechtliche Grundlagen und Umsetzung in der Praxis, Zürich 2015, N 1668). Mit Rücksicht auf die vorerwähnten Grundsätze ist dem jedenfalls zuzustimmen. Zu prüfen ist, ob die Parteien des Treuhandvertrages vom 2. Juni 1997 eine sol- che Rückfallsvereinbarung geschlossen haben. 2.4.1 Die Klägerin behauptet, dass die Parteien des Treuhandvertrages das Ei- gentum an den Inhaberaktien (nur) resolutiv auf RA B._____ übertragen wollten (act. 2 S. 22 Rz 61; act. 36 S.71 Rz 288). Dies bestreitet die Beklagte (act. 20 S. 47 Rz 204). 2.4.2 Streiten die Parteien um die Bedeutung vertraglicher Vereinbarungen, so bildet der Text dieser Vereinbarung Gegenstand der Auslegung. Für die Beurtei- lung des Inhaltes eines Vertrages ist in erster Linie der übereinstimmende Partei- wille festzustellen, welchen die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben. Die Auslegung eines Vertrages muss somit in erster Linie auf diesen Kon- sens abstellen. Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung. Ergibt sich, dass ein solcher natürlicher Konsens nicht bestand, so ist zu prüfen, ob ein sog. normativer Konsens zustande gekommen ist. Zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Ver-
trauensprinzipes so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Mass- gebend ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 132 III 626 E. 3.1; 131 III 469; W IEGAND, BSK OR I, 6. A., Art. 18 N 7 ff.). Beim Willen handelt es sich um eine innere Tatsache, die nicht direkt bewiesen werden kann. Vielmehr kann nur aus bestimmten Indizien auf das Vorhandensein eines solchen Willens geschlossen werden. Es müssen demnach hi nrei chende Anhaltspunkte dafür bestehen, um einen Schluss auf den tatsächlichen oder mut- masslichen Willen der Partei bei Abgabe der Erklärung zu ermöglichen. Bei der objektivierten Betrachtungsweise wird darauf abgestellt, was vernünftige Parteien unter den gegebenen Umständen unter dem vorliegenden Wortlaut wohl verstan- den hätten, wobei nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (W IEGAND, a.a.O., Art. 18 N 16 ff.; GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID, OR AT, 10. A. Rz 1200 ff.). 2.4.3 Die Klägerin räumt ein, dass der Treuhandvertrag keine explizite Regelung enthält, wonach die übergebenen Inhaberaktien im Falle der konkursamtlichen Li- quidation des Nachlasses von RA B._____ auf C._____ zurückfallen sollen (act. 2 S. 25 Rz 73). Sie geht davon aus, dass sich die behauptete Resolutivbedingung aus der Auslegung des konkreten Vertrages ergebe (act. 2 S. 24 Rz 70 a.E.). Da- bei verweist sie einerseits auf die Interessenlage der Parteien sowie die unbestrit- ten gebliebene Tatsache, dass immer nur C._____ bzw. seine Erben an den Akti- enzertifikaten wirtschaftlich berechtigt gewesen seien. Es könne unter diesen Umständen kein Zweifel daran bestehen, dass das Eigentum an den Aktienzertifi- katen automatisch an den Treugeber zurückfalle (act. 36 S. 10 Rz 20 und act. 2 S. 25 Rz 72). Gleiches müsse die Auslegung nach Treu und Glauben ergeben. Es widerspreche jedem gesunden Rechtsempfinden, wenn die dem Treuhänder zu Verwaltungszwecken übereigneten Sachen im Falle eines Konkurses den Gläubi- gern des Treuhänders zur Beute fallen sollten. Auch die Ermittlung des hypotheti- schen Parteiwillens ergebe nichts anderes: Hatten die Parteien bei Abschluss des Vertrages tatsächlich nicht an den Fall gedacht, dass RA B._____ überschuldet
versterben könnte, dann liege insoweit eine Vertragslücke vor, welche die Partei- en zweifelsfrei dahingehend gefüllt hätten, dass das Eigentum am Treugut bei der nunmehr ei ngetroffenen Si tuati on an C._____ bzw. an seine Erben zurückgefallen wäre (act. 36 S. 10 - 13 Rz 22 - 31; act. 2 S. 26 Rz 7). 2.4.4 Die Klägerin schliesst auf die Vereinbarung einer Resolutivbedingung im wesentlichen daraus, dass C._____ und RA B._____ den Treuhandvertrag als Verwaltungstreuhand ausgestaltet haben, bei welcher das wirtschaftliche Eigen- tum am Treugut immer beim Treugeber bleiben soll. Entsprechend seien auch die Dividenden immer an C._____ bzw. dessen Erben überwiesen worden. Dies ist denn auch ni cht umstri tten. D er Umstand, dass RA B._____ im Erbvertrag mit seinen Erben die Aktien auch nachträglich nicht erwähnte, lässt sich zwar zwang- los dahingehend interpretieren, dass er selbst das Treugut nicht als sein Eigen- tum betrachtete, das nach seinem Tod an seine Erben fallen sollte. Daraus allein auf eine Vereinbarung eines Rückfalls des Eigentums zu schliessen, reicht indes nicht aus. Auch wenn mit der Verwaltungstreuhand das wirtschaftliche Eigentum beim Treugeber bleiben soll, ist für die Verwaltungstreuhand auch kennzei ch- nend, dass das rechtliche Eigentum an der übertragenen Sache aus welchen Gründen auch i mmer auf den Treuhänder übergeht. Mit der Unterzeichnung des Treuhandvertrages vom 2. Juni 1997 wollten C._____ und RA B._____ unstrei ti g beides. Mit der Vereinbarung, dass die Aktienzertifikate nach dem Tod von C._____ bei RA B._____ verbleiben, wollten die Vertragsparteien diese Ordnung auch nach dem Tod des Treugebers ausdrücklich aufrechterhalten. Hieraus lässt sich indes nichts dafür ableiten, wie es sich beim Tod bzw. Konkurs des Treuhän- ders verhalten sollte. Die Klägerin hat keine Umstände dargetan, welche auf den von ihr behaupteten übereinstimmenden Parteiwillen schliessen liessen. Allein die Interessenlage und der Vertragszweck einer Verwaltungstreuhand, auf welche die Klägerin wiederholt hinweist (u.a. act. 36 Rz 20, 134, 223 ff.), genügen ni cht, um darauf schliessen zu können, die Vertragsparteien hätten im massgeblichen Zeit- punkt des Vertragsschlusses eine Rückfallsklausel vereinbart oder vereinbaren wollen bzw. dass die vertragliche Vereinbarung nach objektivierter Auslegung so verstanden werden muss; dies auch dann nicht, wenn eben diesen Elementen ei- ne grosse Bedeutung zukommen mag.
Mit dem Tod von RA B._____ endete der Treuhandvertrag (Art. 405 Abs.1 OR) und damit der Grund für die Übertragung der in Frage stehenden Aktienzertifikate. Das Eigentum an beweglichem Treugut geht allerdings erst durch eine Besitz- übertragung seitens der Erben des Treuhänders an den Treugeber zurück (so ausdrückli ch auch W A TTE R, a.a.O., S. 216 Rz 87), was vorliegend nicht erfolgte. Trotzdem – wie die Klägerin dies will – auf einen Rückfall des Eigentums zu schliessen, ohne dass es hierauf im Vertrag Hinweise gäbe, hiesse nichts ande- res, als den Rückfall bei Tod oder Konkurs des Treunehmers für die Verwaltungs- treuhand generell anzunehmen. Wenn die Klägerin in der Replik sodann geltend macht, das Eigentum könne bereits durch Besitzkonstitut übertragen werden und demnach würde mit dem Konkurs über den Nachlass Besitz und Eigentum auf den Treugeber übergehen (act. 36 Rz 292), hilft dies insofern nicht weiter, als die für das Vorliegen eines solchen Besitzkonstituts erforderliche Willenseinigung der Parteien (vgl. Z OBL/THURNHERR, BK ZGB, 2010, Art. 884 N 716) weder behauptet ist noch sich aus dem Vertrag ergibt. Die bei Vertragsschluss von den Parteien ausdrücklich gewollte Divergenz zwischen wirtschaftlicher und dinglicher Berech- tigung an den Aktienzertifikaten fiele mit der Beendigung des Vertrages dahin, ohne dass sich dies aus dem Vertrag ergäbe. Dies anzunehmen bedeutete einen weitgehenden Einbruch in die sachenrechtli che Ordnung und wi rd gemäss heuti- gem Stand von Rechtsprechung und mehrheitlich vertretener Auffassung im Schri fttum zu Recht abgelehnt. 2.5.1 Die Klägerin macht weiter geltend, es widerspreche jedem gesunden Rechtsempfinden, wenn die dem Treuhänder zu Verwaltungszwecken übereigne- ten Sachen im Falle eines Konkurses den Gläubigern des Treuhänders zur Beute fallen würde. Die Beklagte selbst habe dies als stossendes Resultat bezeichnet. Das Gericht habe bei der Ermittlung des hypothetischen Parteiwi llens nach ei nem sachgerechten Resultat zu suchen. Angesichts der Tatsche, dass es unbestritte- nermassen die Erben von C._____ seien, welche an den Aktienzertifikaten wirt- schaftlich berechtigt seien, könne kein Zweifel bestehen, dass die Vertragspartei- en nach dem tatsächlichen, mutmasslichen oder dem hypothetischen Parteiwillen wollten, dass das Aktienzertifikat aus der Konkursmasse von RA B._____ heraus- verlangt werden könne. Auch die Auslegung nach Treu und Glauben lasse keinen
anderen Schluss zu als dass die Parteien sicher nicht gewollt hätten, dass das ur- sprüngliche Treugut in die Konkursmasse falle. Sie macht geltend, dass für den Fall, dass die Herausgabe aufgrund eines fehlenden entsprechenden Parteiwil- lens verneint werde, eine Lücke des Vertrages anzunehmen sei , di e im Sinne des hypothetischen Parteiwillens zu füllen sei (act. 36 Rz 22 ff und Rz 223 f.; act. 20 Rz 22). 2.5.2 Die Beklagte verneint das Vorliegen einer Vertragslücke und entsprechend die Notwendigkeit einer Vertragsergänzung. Hätten die Parteien für den Konkurs- fall keine spezielle, vom Gesetz abweichende Regelung vorgesehen, so liege kei- ne Vertragslücke vor, sondern allenfalls eine verpasste Chance. Die Vertragser- gänzung diene indes nicht dazu, im Nachhinein gesetzlich vorgesehene, als unbil- lig empfundene Konsequenzen abzuwenden, wenn die Parteien selber dies ver- passt hätten; vielmehr habe sie den Zweck, eine für den Umgang mit einer be- stimmten Situation unabdingbare vertragliche Abrede zu treffen. Überdies enthal- te das Gesetz für den Nachlasskonkurs des Treuhänders zwingende Normen. Selbst wenn man aber eine Lücke annehmen wollte, habe das Gericht diese erst dann nach dem hypothetischen Willen der Parteien zu füllen, wenn dispositive Gesetzesbestimmungen fehlten, was nicht der Fall sei. Schliesslich sei fraglich, ob die typischen Parteien einer Verwaltungstreuhand bei Abschluss des Vertra- ges tatsächlich eine vom dispositiven Gesetzesrecht abweichende Regelung tref- fen würden (act. 20 Rz 71 ff; act. 46 S. 18 f. Rz 55 ff.). 2.5.3 Ei ne Vertragsergänzung soll stattfinden, wenn zwischen den Parteien ein Punkt, welcher der vertraglichen Regelung bedurft hätte, in dem von ihnen ge- schlossenen Vertrag nicht geregelt ist und damit eine Vertragslücke besteht. Eine Vertragslücke liegt vor, wenn die Parteien sich über regelungsbedürftige Punkte nicht geeinigt haben. Die Lücke besteht darin, dass die Parteien eine Rechtsfra- ge, die den Vertragsinhalt betrifft, nicht oder nicht vollständig geregelt haben, ob- wohl das Gesetz die Regelung der betreffenden Frage den Parteien belässt. Sind die Parteien durch zwingendes Gesetzesrecht in ihrer Dispositionsbefugnis ein- geschränkt, spricht man nicht von einer Vertragslücke (vgl. zum Ganzen: BGE 129 III 535 ff. E. 4, 115 II 484 ff. E. 3 und 4 a; J ÄGGI/GAUCH/HA RTM ANN, ZK zu
Art. 18 OR, 4. A., 2014, N 542, 546 und 547; WIEGAND, a.a.O., Art. 18 N 61 ff., insbes. N 65; HUGUENIN, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 3. A. N 281 ff.). Eine Vertragslücke kann u.a. dann entstehen, wenn die Parteien nicht an die sich stellende Frage gedacht haben. Hievon geht die Beklagte aus, wenn sie ausführt, die Parteien hätten bei Vertragsschluss nicht an die Möglichkeit gedacht, dass RA B._____ überschuldet versterben könnte (vgl. act. 20 Rz 66, 79 und act. 46 Rz 55 f.); die Klägerin behaftet die Beklagte hierauf (act. 36 S. 11 Rz 24). Ob die- ser Umstand zur Annahme einer Vertragslücke genügt, hängt auch davon ab, ob die Parteien in ihrer Parteiautonomie durch zwingendes Recht eingeschränkt sind, wovon die Beklagte wie gesehen ausgeht (act. 20 Rz 77, act. 46 Rz 33). Wird dessen ungeachtet das Vorliegen einer Vertragslücke bejaht und kommt es zur Vertragsergänzung, ist wiederum umstritten, ob bei der Schliessung der Vertrags- lücke primär auf dispositives Gesetzesrecht zu greifen ist, wie dies gegebenen- falls die Beklagte verlangt oder auf den hypothetischen Parteiwillen, wie die Klä- gerin geltend macht. Dies wird auch im Schrifttum kontrovers diskutiert. Das Bun- desgericht folgt überwiegend der ersteren Auffassung und hält so in BGE 115 II 484 ff. E. 4b z.B. fest, dass das Gericht – falls dispositive Gesetzesbestimmungen fehlen – zu ermitteln habe, was die Parteien nach dem Grundsatz von Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Punkt in Betracht gezo- gen hätten. Bei der Feststellung dieses hypothetischen Parteiwillens habe er sich am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertragspartner sowie an Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren (a.a.O. mit Hinweisen auf BGE 111 II 262, 108 II 114, 107 II 149 und verschiedene Literaturstellen; auch BGer 4A_380/2011 vom 5. März 2012 E. 5.1.3). Eine differenzierende Auffassung un- terscheidet insbesondere danach, ob ein typischer oder ein spezieller, atypischer Vertrag zu ergänzen ist und ob eine in Frage kommende dispositive Gesetzesbe- stimmung einen Gerechtigkeitsgehalt hat oder nicht. Dabei kann bei einer typi- schen Vertragsgestaltung eher als bei einer speziellen, individuellen Vertragsge- staltung davon ausgegangen werden, dass die Ergänzung durch das dispositive Gesetzesrecht in der Regel zu sachgerechten Ergebnissen führt und die Nichtan- wendung einer an sich einschlägigen Norm des dispositiven Rechts einer beson-
deren Begründung bedürfte (JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, a.a.O., N 568 ff; KRAMER, BK zu Art. 1 - 18 OR, Art. 18 N 217; WIEGAND, a.a.O., Art. 18 N 71). Für den Fall, dass vorliegend ni cht schon zum vornherei n ei ne Vertragslücke ver- neint wird, weil zwingendes Gesetzesrecht der Vertragsergänzung entgegensteht, wäre für den von den Parteien nicht bedachten und nun eingetretenen Fall primär das dispositive Gesetzesrecht für die Vertragsergänzung heranzuziehen. Dies nicht nur deshalb, weil es einen in seiner Ausgestaltung typischen Verwaltungs- treuhandvertrag zu beurteilen gilt, sondern vor allem auch deshalb, weil wie vor- stehend erwogen wurde, zu verlangen ist, dass ein dinglicher Rückfall des Treu- gutes zum Treugeber im Falle der Vertragsauflösung nicht ohne entsprechende Abrede erfolgen können soll. Dies wäre aber der Fall, wenn im Sinne der Klägerin die Vertragslücke nach dem von ihr angenommenen hypothetischen Parteiwillen gefüllt würde. Nach dem dispositiven Gesetzesrecht bliebe es dabei, dass der Rückfall des Eigentums nicht ohne Besitzübertragung erfolgen konnte. 2.6 Soweit die Klägerin geltend macht, der Bestand einer Resolutivbedingung werde für den Nachlasskonkurs auf den Tod des Treunehmers hin vermutet (act. 2 S. 24 Rz 70 a.E.), stützt sie sich auf eine im Schrifttum vereinzelt geäus- serte Meinung von W OLF (Bemerkungen zum Aussonderungsrecht des Fiduzian- ten bei der Zwangsvollstreckung gegen den Fiduziar, in: Aequitas und bona fides, Festgabe Simonius, Basel 1955, S. 427), wo dieser Bezug nimmt auf den Bun- desgerichtsentscheid 78 II 451. In diesem Entscheid wird die ausdrückliche oder stillschweigende Rückfallsvereinbarung als zulässig bezeichnet. Der Autor weist indes darauf hin, dass das Bundesgericht hieraus noch nicht die Konsequenz ge- zogen habe, dass für den Nachlasskonkurs des Treunehmers eine Resolutivbe- dingung auf den Tod des Treunehmers vermutet werde. Auch wenn der Autor da- für hält, dass man den gesteigerten Bedürfnissen des wirtschaftlichen Verkehrs nicht mehr gerecht werde (a.a.O.), hat sich an der von W OLF kritisierten Recht- sprechung nichts geändert. Es besteht auch heute keine Veranlassung dazu. 2.7 Als Zwischenergebnis ergibt sich aus dem Gesagten, dass eine Aussonde- rung des in Frage stehenden Aktienzertifikates Nr. ... aufgrund der Eigentumsan- sprache der Erben von C._____ ni cht möglich ist, weil für den Fall, dass man eine
solche Vereinbarung überhaupt als zulässig betrachten will, in Auslegung des Treuhandvertrages nicht davon ausgegangen kann, dass die Vertragsparteien vereinbarten, dass das Eigentum am übertragenen Treugut im Falle des Todes oder Konkurses des Treunehmers an den Treugeber zurückfällt. Eine solche Ver- einbarung lässt sich nicht auf dem Weg der Lückenfüllung ergänzen. Verblieb das Treugut beim Tod i m Ei gentum von RA B._____, dann fiel es in des- sen Nachlass und mit der Anordnung der konkursamtlichen Nachlassliquidation am tt. Mai 2015 (act. 4/19) in die Konkursmasse.
und der Mitgliedschaftsrechte und damit für die Beschlussfassung über die Divi- dende zwar notwendig, nicht aber für das Einkassieren der Dividende. Der An- wendungsbereich von Art. 201 SchKG könne ni cht auf alle Inhaberpapiere aus- gedehnt werden, welche dem Schuldner 'ni cht zum Ausglei ch ei ner Schuld' über- geben worden seien; die Übergabe müsse vielmehr ausschliesslich zur Einkassie- rung der im Wertpapier verkörperten Forderungen erfolgen, was sich aus dem Gesetzestext in allen drei Sprachen ergebe ('bloss', 'seulement', 'soltanto'). Die Regelung gelte sodann nur für die im Wertpapier verkörperte Forderung, klassi- scherweise der Check oder Wechsel, nicht aber für die Inhaberaktie, welche nicht ein Forderungs-, sondern ein Mitgliedschaftsrecht verbriefe. Selbst wenn man aber annehmen wolle, auch eine Inhaberaktie könne bloss zur Einkassierung übergeben werden, sei dies vorliegend gerade nicht der Fall gewesen, weil RA B._____ Eigentümer der Aktien mit sämtlichen damit verbundenen Rechten ge- worden sei; von einer Übergabe 'bloss zur Einkassierung' könne damit keine Rede sein (act. 20 S. 19 ff. Rz 82 - 104 und Rz 218 - 221; act. 46 S. 8 Rz 14, S. 23 ff. Rz 76 - 96). 3.3 Wertpapiere, die nach den Regeln des Wertpapierrechts auf den Gemein- schuldner übertragen werden, werden ungeachtet allfällig wirtschaftlich daran Be- rechtigter dessen Eigentum und fallen in die Konkursmasse. Artikel 201 SchKG beseitigt die Strenge dieser wertpapierrechtlichen Vorschrift in den im Gesetz ge- nannten zwei Fällen, wenn nämlich das Wertpapier 'bloss zur Einkassierung oder als Deckung für eine bestimmt bezeichnete künftige Zahlung übergeben' worden ist. Bei Art. 201 SchKG handelt es sich gemäss herrschender Auffassung um eine Ausnahmebesti mmung, welche nicht ausdehnend interpretiert werden darf und nicht Grundlage einer Regel sein kann, dass fiduziarisches Eigentum immer durch den wirtschaftlich Berechtigten ausgesondert werden könnte; dies, auch wenn die 'Bedürfnisse des modernen Verkehrs' eine ausnahmsweise Aussonderung von formell ins Eigentum des Schuldners übergegangenen Vermögensgegenständen auch noch in anderen Fällen als billig und gerecht erscheinen lassen können. Das Gesetz beschränkt die Ausnahmefälle ausdrücklich auf Inhaber- und Ordrepapie- re und auf zwei namentlich genannte Zwecke (H ANDSCHIN/HUNKELER, BSK SchKG II, 2 . A., Art. 201 N 2 und 5; SCHOBER, in: Kren Kostkiewicz/Vock, SK Kommentar
zum BG über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A., 2017 N 5 zu Art. 201; WAL- DER /KULL/KOTTM A NN, i n: Jaeger, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon- kurs, 4. A., Art. 201 N 4). Beim Übergabezweck der Einkassierung ist privilegiert, wer ein Wertpapier dem Gemeinschuldner übergeben hat, damit dieser das Wert- papier veräussert, und ihn zum Inkasso ermächtigte (H ANDSCHIN/HUNKELER, a.a.O., N 3). Der Zweck der Übergabe muss 'zur Einkassierung' erfolgen, wobei das Wort 'bloss', welches in das Gesetz Eingang gefunden hat, die Ausschliess- lichkeit dieses Zwecks jedenfalls nahelegt. Der Nachweis des Übergabezwecks obliegt im Streitfall dem Ansprecher (W ALDER/KULL/KOTTM A NN, a.a.O., N 5; SCHO- BER , a.a.O., N 6; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetrei- bungsrechts, Bern 1991, S. 636). 3.4 Es ist unstreitig, dass RA B._____ die Aktienzertifikate im Rahmen des Treuhandvertrages (act. 4/4) übernahm; die Aktienzertifikate sind als Inhaberpa- piere ausgestaltet und fallen deshalb grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 201 SchKG (S CHOBER, a.a.O., N 2 zu Art. 201 SchKG). Unbestritten ist auch, dass RA B._____ im Rahmen dieses Mandates über Jahre substantielle Di- videnden an den wirtschaftlichen Eigentümer C._____ bzw. dessen Erben weiter- leitete (vgl. act. 4/53 - 61). Damit bildete das Inkasso dieser Dividenden Teil des Mandates. Im Vertrag selber ist dieses Inkasso nicht erwähnt. Der Auftrag lautet vielmehr dahingehend, dass RA B._____ sämtliche Rechte aus den Aktien so- wohl gegenüber der AG als auch gegenüber Dritten wahrzunehmen habe (Ziff. 1), und zu diesem Zweck wurden die Aktientitel übergeben. Als Inhaber dieses um- fassenden Mandates, als einziger Verwaltungsrat und Alleinaktionär setzte er die- se Dividenden denn auch fest, bevor er sie an den Treugeber weiterleitete. Nach dem Wortlaut und Zweck des Treuhandvertrages stand das Inkasso der Dividen- den und deren Weiterleitung an den Treugeber nicht im Vordergrund, das Inkasso war nicht Hauptzweck der Übergabe. Hievon geht denn auch die Klägerin nicht aus. Die Übergabe der Aktienzertifikate erfolgte nicht 'bloss zur Einkassierung' im Sinne des restriktiv auszulegenden Art. 201 SchKG, sondern zur Wahrnehmung umfassender Rechte und Pflichten, wobei darunter auch das Inkasso und die Weiterleitung der Dividenden gehörte. Ein Anwendungsfall einer Aussonderung nach Art. 201 SchKG ist bei dieser Sachlage zu verneinen.
3.5 Es ergibt sich als Zwischenergebnis, dass eine Aussonderung des in Frage stehenden Aktienzertifikates Nr. ... auch nicht auf Art. 201 SchKG gestützt wer- den kann.
des Ablieferungsanspruchs von Art. 400 OR, beide Bestimmungen umfassten auch das Treugut. Bei einer Gesamtbetrachtung der Rechtsordnung, namentli ch vor dem Hintergrund der neueren spezialgesetzlichen Aus- und Absonderungs- rechte (Trust, Strafrecht, Finanzmarktrecht), welche allesamt auch das ursprüngli- che Treugut erfassten, dränge sich eine gleichläufige Auslegung von Art. 401 Abs. 3 OR zwingend auf. Es könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, er habe solch offenkundige Wertungswidersprüche bei gleichgelagerter wirtschaftli- cher Interessenlage gewollt. Die historische Auslegung stehe dem nicht entgegen und auch die Rechtsvergleichung, oder die mindestens analoge Anwendung von Art. 401 Abs. 3 OR auf das vom Treugeber erworbene Treugut wie auch eine Lü- ckenfüllung führe zu keinem anderen Ergebnis (act. 2 S. 30 ff. Rz 89 ff. mit Hin- weis auf act. 2/72). 4.2.2 In der Klageantwort differenziert die Beklagte vorab unter Hinweis auf die Methodenlehre zwischen Auslegung und gerichtlicher Fortbildung und legt dar, dass nur aus triftigen Gründen vom eindeutigen und unmissverständlichen Wort- laut einer Bestimmung abgewichen werden dürfe und unter welchen Bedingungen eine gerichtliche Fortbildung bzw. eine gerichtliche Praxisänderung möglich sei. Angewandt auf den zu beurteilenden Fall gehe es um die Frage, ob Abs. 3 von Art. 401 OR, der sich aufgrund des Wortlautes auf bewegliche Sachen beziehe, welche der Treunehmer von einem Dritten erhalten habe, gegen den Gesetzes- wortlaut durch das Gericht korrigiert und auch auf bewegliche Sachen ausgedehnt werden könne, welche der Beauftragte direkt vom Auftraggeber erhalten habe (act. 20 S. 24 - 27). Die grammatikalische Auslegung ergebe klar, dass sich Art. 401 Abs. 3 OR nur auf von Dritten erworbene Sachen beziehen könne; die historische Auslegung bestätige dies. Auch die teleologische Auslegung führe zu keinem andern Ergebnis. Den Regelungsgedanken von Art. 401 OR habe das Bundesgericht am treffendsten im Entscheid BGE 39 II 800 zum Ausdruck ge- bracht, der klar mache, dass Art. 401 OR Situationen im Auge habe, in denen der Beauftragte nach dem Willen der Parteien bloss vorübergehend Eigentümer einer Forderung oder Sache werden sollte und der Tatsache, dass die Ablieferungs- pflicht des Beauftragten vor Konkurseröffnung nicht mehr erfüllt wurde, etwas Zu- fälliges anhafte. Der gesetzgeberische Gedanke bestehe nicht darin, dass allge-
mein diejenigen Gläubiger aussonderungsberechtigt seien, die dem Gemein- schuldner gegenüber ein obligatorisches Recht auf Herausgabe oder Restitution einer bestimmten Sache oder Forderung besitzen. Der Zweck von Art. 401 OR spreche gerade nicht dafür, die Bestimmung auch auf das Treugut anzuwenden. Auch aus den Sondertatbeständen lasse sich solches nicht ableiten, weil es sich dort um hochgradig regulierte Bereiche (Banken, Effektenhändler, Fonds) handle oder um den in der schweizerischen Rechtsordnung nicht geregelten und eben- falls weitgehend formalisierten Trust. Für die Anwendung von Art. 401 Abs. 3 OR auf den zu beurteilenden Fall per Analogieschluss sieht die Beklagte sodann kei- nen Raum, weil dies vom Gesetzeszweck nicht gedeckt wäre und sie lehnt auch eine Gesetzeskorrektur mittels Lückenfüllung ab (act. 20 S. 28 - 45). 4.2.3 In der Replik hält die Klägerin der Beklagten vorab entgegen, sie überhöhe die Bedeutung der grammatikalischen Auslegung und versuche, die Frage des sachlichen Geltungsbereichs von Art. 401 Abs. 3 OR von Anfang an weg von der Auslegungsfrage hin zur Gesetzeskorrektur durch den Gesetzgeber zu verlagern. Alsdann versuche sie zu Unrecht, der Auslegungsfrage den Anstrich eines fun- damentalen Paradigmenwechsels zu geben, der die Grundfesten des schweizeri- schen Sachenrechts tangiere (act. 36 Rz 68 ff.). Unter Hinweis auf das Gutachten (act. 4/72) und Aufführung der einzelnen Lehrmeinungen geht sie davon aus, dass die grammatikalische Auslegung ergebe, dass Art. 401 Abs. 3 OR keine Un- terscheidung danach treffe, ob das ursprüngliche Treugut oder von Dritten erwor- bene Sachen ausgesondert werden sollen. Ersteres einzubeziehen erfolge damit weder in Abweichung noch gegen den Wortlaut (act. 36 Rz 83 - 92). Der histori- schen Auslegung misst die Klägerin angesichts der grossen zeitlichen D i stanz keine Bedeutung zu und hält dafür, dass diese auf die sich stellende Frage keine Antwort gebe; auch die von der Beklagten aufgeführten Autoren befassten sich nicht mit der Frage (act. 36 Rz 93 - 101). Bei der teleologischen Auslegung, der ratio legis, sei zwar richtig, dass mit Art. 401 Abs. 3 OR die Wirkungen der indirek- ten an jene der direkten Stellvertretung angeglichen werden sollten, doch sei da- mit nicht gesagt, dass sich der Zweck der Norm hierin erschöpfe. BGE 39 II 800, der von der Beklagten ausführlich, aber selektiv zitiert werde, beschlage die Fra- ge, ob Grundstücke ausgesondert werden könnten - und damit einen andern Fall;
auch sei der Entscheid in einer Zeit ergangen, in welcher die Treuhandabrede zwar bekannt gewesen sei, Literatur und Praxis diesem Institut indes äusserst skeptisch gegenüber gestanden seien. Von der im zitierten Entscheid vertretenen Auffassung, dass Art. 401 OR nur bei einer "bloss vorübergehenden" Beauftra- gung zur Anwendung gelange, habe sich das Bundesgericht distanziert (act. 36 Rz 113 unter Hinweis auf BGE 130 III 312 E. 5.2). Die Klägerin bekräftigt ihre Auf- fassung, dass die im BGE 117 II 429 vom Bundesgericht vertretene Auffassung, wonach die wirtschaftliche Interessenlage nicht ausreiche, um "über Wortlaut und Sinn von Art. 401 OR hinaus eine weitere Ausnahme vom Grundsatz des vollen Rechtserwerbs des Fiduziars zu begründen" als verfehlt, und mit Blick auf die zahlreichen Gegenbeispiele, in welchen das Bundesgericht die wirtschaftliche In- teressenlage durchaus beachtet habe, als unrichtig (act. 36 Rz 114 - 129). Davon ausgehend, dass auch Surrogate gestützt auf Art. 401 Abs. 3 OR ausgesondert werden können, lege die teleologische Auslegung eine Gleichbehandlung des ur- sprüngli chen Treuguts mi t Surrogaten nahe und zwar gerade aus Gründen der Folgerichtigkeit und zur Vermeidung von Widersprüchen. Bei der systematischen Auslegung verweist die Klägerin darauf, dass der sachliche Geltungsbereich der beiden Bestimmungen Art. 400 und 401 OR deckungsgleich sei und schliesst da- raus, dass das Treugut in Art. 401 Abs. 3 OR umfasst sein soll (act. 36 Rz 141 - 145). Beim Vergleich zwischen Treuhand und Trust macht die Klägerin geltend, die Botschaft (zur Genehmigung und Umsetzung des Haager Übereinkommens über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 2. De- zember 2005 [BBl 2006 S. 551 ff.]) stipuliere, dass die Aussonderbarkeit von Trustvermögen mindestens im Umfang von Art. 401 OR anerkannt werden müs- se. Dies zeige, dass in Bezug auf die Aussonderung eine Glei chschaltung von Treuhand und Trust-Recht Platz greifen solle; eine Ungleichbehandlung rechtfer- tige eben gerade keine rechtspolitische Zurückhaltung der Gerichte bei allfälligen Annäherungen der beiden Institute. Sie verweist sodann erneut auf den auch im Straf- und im Finanzmarktrecht bestehenden Schutz des Treugutes. Gerade auf- grund der signifikanten Veränderungen im Finanzmarktrecht träten eine Vielzahl von Autoren sehr überzeugend dafür ein, aufgrund der systematischen Auslegung auch das ursprüngli che Treugut unter Art. 401 Abs. 3 OR fallen zu lassen; dies
sei auch aus rechtsvergleichenden Überlegungen bei der Auslegung zu befürwor- ten. Mit Ausnahme der grammatikalischen Auslegung, welche zu einem offenen Ergebnis führe, sprächen damit alle andern Auslegungselemente klar dafür, das ursprüngliche Treugut unter Art. 401 Abs. 3 OR zu subsumieren (act. 36 Rz 146 - 177). Durch Analogieschluss, welcher keiner Gesetzeslücke bedürfe, komme man zum glei chen Schluss, zumal – wie selbst das Bundesgericht im Entscheid 117 II 429 erkannt habe – weitgehend identische Interessen vorlägen. Schliesslich habe sich die gesamte Rechtslage wesentlich verändert, weshalb sich die Gleichbe- handlung von D ri tt- und Treugut auch auf dem Weg der Lückenfüllung aufdränge (act. 36 Rz 178 - 199). 4.2.4 In der Duplik hält die Beklagte daran fest, dass es um grundsätzliche, rechtsübergreifende Fragen gehe. Mit dem Eingehen eines Treuhandverhältnis- ses trete der Treugeber aus welchen Gründen auch immer nach aussen nicht in Erschei nung. Es beinhalte ein beträchtliches Missbrauchspotential, wenn ein simpler Vertrag genüge, um Vermögenswerte auszuscheiden und einer andern Person zuzuordnen. Die absolute Offenheit des möglichen Personenkreises de- rer, die als Treuhänder auftreten können, stelle eines der Hauptprobleme der Treuhand dar, weshalb die Teilnehmer am Rechtsverkehr de lege lata sich wei- terhi n auf den Rechtsschei n verlassen können sollen und ni cht mi t unvorherseh- baren und im Voraus nicht überprüfbaren Aussonderungstatbeständen rechnen müssen. Jedenfalls wäre es problematisch, wenn im Rahmen einer vom Einzelfall bestimmten Rechtsprechung (und nicht vom Gesetzgeber) die tangierten Grund- prinzipien neu definiert würden (act. 46 Rz 103 - 106). Die Beklagte hält alsdann an ihrer Darstellung in der Klageantwort fest (act. 46 Rz 108 ff. und Rz 165 ff.) und kommt hi nsi chtli ch der Auslegung zum Schluss, dass i n Überei nsti mmung mi t dem Bundesgericht und einem gewichtigen Teil der Lehre Art. 401 Abs. 3 OR vom Wortlaut und von der ratio legis her nur auf Sachen anzuwenden sei, die der Treuhänder in eigenem Namen, aber für Rechnung des Treugebers von Dritten erworben habe. Die Anwendung dieser Bestimmung auf das ursprüngliche Treu- gut könne deshalb nur dann erreicht werden, wenn die Grenzen des Wortlautes überschri tten und gerichtliche Rechtsfortbildung – Lückenfüllung – betrieben wür- de (act. 46 Rz 164).
4.3 Die Klägerin unterlegt ihre Vorbringen mit einem von ihr in Auftrag gegebe- nen Rechtsgutachten (act. 4/72), welches sich mit Rechtsprechung und Literatur zu den Aussonderungstatbeständen von Art. 201 SchKG und Art. 401 Abs. 3 OR auseinandersetzt und den klägerischen Standpunkt unterstüt zt . Soweit die Kläge- rin diese Standpunkte in ihre Rechtsschriften aufnimmt, können sie ohne weiteres Berücksi chti gung finden, wogegen ein pauschaler Verweis unberücksichtigt blei- ben müsste. Als Rechts-Gutachten ist dieses nicht Beweismittel für umstrittene Tatsachen, sondern ergänzt die klägerischen Vorbringen in rechtlicher Hinsicht. Die Beklagte hat sich in der Klageantwort- und D upli kschri ft mi t den sowohl i m Gutachten wie auch in den Rechtsschriften der Klägerin vertretenen Standpunk- ten ausführlich auseinandergesetzt. 4.4 Ausgangspunkt der vorliegenden Auseinandersetzung ist die Verfügung des Konkursamtes Riesbach-Zürich vom 8. Februar 2017, mit welcher die Eigentums- ansprache der Klägerin am Aktienzertifikat Nr. ... über 490 Inhaberaktien zu je Fr. 1'000.00, Nummern ...-..., abgewiesen wurde. Die Abweisung wurde im We- sentlichen mit dem Entscheid vom 13. August 1991 begründet (BGE 117 II 429), worin das Bundesgericht festhielt, das Aussonderungsrecht des Beauftragten ge- stützt auf Art. 401 Abs. 3 OR gelte nicht für Sachen, welche der Auftraggeber dem Beauftragten direkt zu (fiduziarischem) Eigentum übertragen habe (act. 4/2). Sei- nem Wortlaut nach beziehe sich Art. 401 OR nur auf Sachen, die der Beauftragte von Dritten erworben habe und auch vom Normzweck her dränge es sich auf, Art. 401 Abs. 3 OR seinem Wortlaut gemäss auszulegen und die Ausnahmereg- lung auf von D ri tten erworbene Sachen und diesen gleichgestellte Vermögens- werte zu beschränken. Die weitgehend identische Interessenlage hinsichtlich der von Dritten erworbenen Sachen und des ursprünglichen Treuguts reiche de lege lata nicht aus, über den Wortlaut und Sinn von Art. 401 OR eine weitere Ausnah- me vom Grundsatz des vollen Rechtserwerbs des Fiduziars zu begründen (a.a.O.). Das Bundesgericht verwies mit Belegstellen darauf, dass Rechtspre- chung und überwiegende Lehre den Wortlaut in diesem Sinne auslegen; es legte indes auch die abweichende Auffassung dar, wonach Art. 401 Abs. 3 OR auch auf die dem Treuhänder vom Treugeber überlassenen Sachen anwendbar sein solle, sowie auf eine ebenfalls vertretene Mittellösung. Das Bundesgericht kam
zum Schluss, dass vom Regelungsgedanken und vom Normzweck von Art. 401 Abs. 3 OR her keine Veranlassung bestehe, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (BGE 117 II 429 E. 3). Die Klägerin hält die Rechtsprechung wie gesehen für überholt und nur knapp be- gründet. Und sie macht geltend, das Bundesgericht habe sich mit den verschie- denen (Lehr-)Meinungen im Schrifttum nicht auseinandergesetzt. Letzteres trifft insofern zu, als im knapp gehaltenen höchstgerichtlichen Entscheid eine differen- zierte Auseinandersetzung mit den verschiedenen Mei nungen ni cht erfolgte. Mi t deren Erwähnung steht indes mindestens fest, dass das Bundesgericht in Kennt- nis der bereits damals teilweise mit Vehemenz vertretenen Gegenmeinung so- wohl bezüglich der Bedeutung des Wortlautes als auch des Normzweckes von Art. 401 Abs. 3 OR (vgl. z.B. G AUTSCHI, BK 1960, Art. 401 N 20, HOFS TE TTE R, in: SPR VII/2, 1979 S. 102) daran festgehalten hat, nach der Provenienz der auszu- sondernden Sache zu unterscheiden. Hieran hat sich – auch nach Darstellung der Klägerin – ni chts geändert. Nach 1991 hat sich das Bundesgericht zur Frage nicht mehr explizit geäussert. Immerhin wurde in BGE 122 III 361 ff. E. 3a unter Ver- weis auf BGE 112 II 444 E. 2 S. 447 f. explizit wiederholt, dass Legalzession und Aussonderungsrecht an Forderungen und bewegli chen Sachen nur Anwendung finden, wenn ein Auftragsverhältnis vorliegt, in dessen Rahmen der Beauftragte Vermögenswerte zwar in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Auftraggebers von Dritten erworben habe. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass das Bundesgericht sodann in BGE 127 III 273 ff. E. 3b die Frage, welche Vermö- genswerte gestützt auf Art. 401 Abs. 3 OR ausgesondert werden können, als um- stritten bezeichnet habe. Das Bundesgericht verwies auch in diesem Entscheid auf BGE 117 II 429 (und die dortigen Hinweise) und alsdann auf die im Schrifttum neueren Datums vertretene Kritik, darunter H ANDSCHIN/HUNKELER (in : BSK SchKG, Art. 197 N 69 ff.), die festhalten, dass trotz beachtlicher Argumente die Meinung, dass auch dem Beauftragten vom Auftraggeber zur Verwaltung überge- bene Vermögenswerte gemäss Art. 401 Abs. 3 OR ausgesondert werden können sollen, beim Bundesgericht kein Gehör gefunden habe. Bezug genommen wurde in BGE 127 III 273 E. 3b auch auf R USSENBERGER (in : BSK SchKG, Art. 242 N 22), der seinerseits Bezug nehmend auf WA TTE R (in : ZSR 114 / 1995 II., S. 223) die
Meinung teilt, dass der Nichteinbezug des ursprünglich vom Treugeber übertra- genen Treugutes in Art. 401 Abs. 3 OR unpraktikabel und unsinnig sei, da nicht einzusehen sei, weshalb Treugut, welches dem Treugeber noch gar nie gehört habe, besser geschützt sein solle als Treugut, an dem er schon einmal Eigentum hatte (a.a.O). Auch erwähnt werden in BGE 127 III 273 E. 3b A MMONN/GASSER (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, § 40 N 29 und weitere), die insbesondere im Vergleich mit der Bankentreuhand und unter Hinweis auf die spezialgesetzliche Regelung im Bankengesetz es als unverständlich bezeichnen, wenn eine Bankentreuhand bezüglich des ur- sprüngli chen Treuguts als sicherer gelten würde als jede andere Treuhand. Artikel 401 OR müsse deshalb im Sinne des Bankengesetzes ausgelegt werden. Damit ergibt sich, dass das Bundesgericht soweit ersichtlich zuletzt in BGE 122 II 361 ff. seine Auffassung, dass Treugut nicht unter Art. 401 Abs. 3 OR falle, bestätigt und in BGE 127 III 273 sich trotz Gelegenheit nicht dazu geäussert hat, indes dort (wie schon in BGE 117 II 429) auf die im Schrifttum seit dem BGE 117 II 429 ergange- ne, zum Teil heftige Kritik gegen diese Praxis, mindestens hingewiesen hat. Damit erweist sich der Schluss, das Bundesgericht sei trotz Kritik der Auffassung, dass Art. 401 Abs. 3 OR auch Treugut umfasse, bis heute nicht gefolgt, als zutreffend. Zu prüfen ist, ob der zu beurteilende Fall Anlass und Grund gibt, von der bisheri- gen Praxis abzuweichen. Gestützt auf die umfassenden Analysen der Gesetzes- bestimmung durch die Parteien bejaht dies die Klägerin, während die Beklagte dies ablehnt. Hierauf ist nachstehend näher einzugehen. 4.5.1 Zu den für die Auslegung massgeblichen Grundsätzen hat sich das Bun- desgericht jüngst wie folgt geäussert: Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu- grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnisme- thode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen
Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungsele- mente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (BGE 142 III 442 E. 1 mit Verweis auf BGE 141 III 195 E. 2.4; BGE 140 III 206, E. 3.5.4.; BGE 140 IV 1 E. 3.1, wiederum je mit Hinweisen). Dem ist auch nachstehend zu folgen. Dabei ist – weil die Kritik des zitierten BGE 117 II 429 im Zentrum steht – zu- nächst auf die grammatikalische und die teleologische Auslegung einzugehen, welche zur Begründung des kritisierten Entscheides herangezogen wurden. Ob ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis vorliegt, hat sich dabei nicht in erster Linie an den konkreten Auswirkungen im zu beurteilenden Fall zu messen. 4.5.2 In Bezug auf die grammatikalische Auslegung weist die Klägerin zunächst zu Recht darauf hin, dass das Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, dass die Forde- rungsrechte (Abs. 1 und 2) oder die beweglichen Sachen (Abs. 3) "von Dritten" erworben sein müssen und die Marginalie ("Übergang von Rechten") keine Unter- scheidung nach der Provenienz der auszusondernden Sache treffe (act. 36 Rz 83 ff.). Immerhin geht die Klägerin davon aus, die grammatikalische Auslegung ende mit einem offenen Auslegungsergebnis (act. 36 Rz 175). Die Beklagte spricht ih- rerseits von einem "selbstverständlichen Verständnis des Wortsinns" und einem "natürli chen Sprachverständnis", welches dazu führen müsse, dass es sich um Forderungsrechte von Dritten handeln müsse. Sie bezieht dies auf Abs. 1 von Art. 401 OR (act. 20 Rz 116 ff.; act. 46 Rz 108 ff.). Die Anknüpfung "gilt auch ..." bzw. "Ebenso..." stellt die Verbindung auch zu den Abs. 2 und Abs. 3 her. Sie weist zu Recht darauf hin, dass diese Auffassung nicht nur der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts entspreche, welche bis heute keine Ände- rung erfahren habe, sondern im Schrifttum mitunter auch von Vertretern so ver- standen werde (vgl. W EBER, a.a.O., Art. 401 N 5), die das ursprüngliche Treugut von Art. 401 Abs. 3 OR mitumfasst haben wollen (act. 20 Rz 118). Das Bundes- gericht geht im kritisierten Entscheid wie gesehen so weit, dass es den Einbezug des Treugutes als über den Wortlaut und Sinn von Art. 401 OR hinausgehend be- trachtet. Ob es allein schon gestützt auf den Wortlaut zu diesem Schluss käme, kann offen gelassen werden, weil dieser allein nicht massgebend ist. Anlass für eine vom Bundesgericht abweichende Auslegung des Wortlautes besteht nach dem Gesagten jedenfalls nicht.
4.5.3 Die Entstehungsgeschichte von Art. 401 OR ist nicht umstritten. Die Be- stimmung besteht in unveränderter Fassung seit Inkrafttreten des Obligationen- rechts am 1. Januar 1912. Sie entsprach Art. 399 aOR (von 1881). In der Exper- tenkommission war bereits auf die fehlende Klarheit hingewiesen worden, die vorberatenden Kommissionen befanden indes, dass das bisherige Recht beizu- behalten sei, indem durch die Praxis bereits die nötige Erklärung in befriedigender Weise gegeben worden sei (vgl. F ELLMANN, a.a.O., Art. 401 N 8 mit Verweis auf das Protokoll der Expertenkommission 9.3.1909 und StenBull NR 1909 715). Die Klägerin verweist zu Recht darauf, dass die Rechtspraxis zu Art. 401 OR im Laufe des vergangenen Jahrhunderts eine gewisse Entwicklung und Klärung erfahren hat. So wurde Art. 401 OR über den Wortlaut (Konkurs) hinaus auch für die Pfän- dung sowie den Arrest und Nachlassvertrag als anwendbar erklärt (BGE 122 III 367, 99 II 393 E. 5). Geklärt wurde in BGE 99 II 396 auch, dass Art. 401 OR auch auf Treuhandverhältnisse anwendbar ist (auch: BGE 115 II 468 und BGE 130 III 312). Ebenso beschied das Bundesgericht in BGE 102 II 107 (= Pra 65 [1976] Nr. 251 S. 627 ff.), 102 II 303 und weiter zurückliegenden Entscheiden, dass bei Geld eine Aussonderung wegen Vermischung mit dem Vermögen des Beauftrag- ten nicht erfolgen könne, wobei die Voraussetzungen, welche an die Individuali- sierung des Aussonderungsgutes gestellt wurden, restriktiv gehandhabt wurden. In BGE 127 III 275 und 108 II 121 (= Pra 71 [1982] Nr. 176 S. 450) bekräftigte das Bundesgericht als Voraussetzung für den Übergang von Forderungsrechten bzw. die Aussonderung von beweglichen Sachen, dass eine hinreichende Individuali- sierung vorliegen müsse. Im Schrifttum unbestritten ist zudem, dass Grundstücke nicht ausgesondert werden können (vgl. Lit.zitate in act. 36 Rz 110). Mit Bezug auf die zu beurteilende Frage hat das Bundesgericht sich indes stets im Sinne des kritisierten Entscheides ausgesprochen, zunächst i n dem i n den Parteivorbringen diskutierten BGE 39 II 800 ff., der zwar – wie die Klägerin zu Recht einwendet (act. 36 Rz 110) – ei n Grundstück zum Gegenstand hatte, des- sen Erwägung 5 indes allgemein dahingehend gehalten ist, dass kein Gläubiger die Aussonderung eines ihm geschuldeten Vermögenswertes soll verlangen kön- nen. Nach dem kritisierten Entscheid erging sodann wie gesehen mindestens eine Bestätigung im gleichen Sinn in BGE 122 II 361. Den Sinn, Regelungsgedanken
und Normzweck von Art. 401 OR sieht das Bundesgericht darin, die Wirkungen der indirekten Stellvertretung soweit möglich denjenigen der direkten anzuglei- chen. Dies wird von der Klägerin zwar anerkannt. Sie hält indes dafür, dass das Bundesgericht der wirtschaftlichen Interessenlage – mi tunter i m Wi derspruch zu dessen weiterer Rechtsprechung auch zu Art. 401 OR zu Unrecht keine massge- bliche Bedeutung zukommen lasse (act. 36 Rz 105 ff mit Hinweis auf act. 4/72 Rz 45 ff., auch act. 20 Rz 113). Im Zeitpunkt des kritisierten Entscheides lag eben diese Interessenlage und ebenso das Unbehagen über die unbefriedigende Situation bei einer Ungleichbe- handlung von ursprünglichem Treugut und von Dritten erworbenen Sachen aber offen vor. Das Unbehagen um die gesetzliche Regelung wurde damals erkannt und erwähnt. Die Problematik als solche hat sich bis heute nicht verändert, auch wenn sie vermehrt beklagt wird. Die von der Klägerin geltend gemachte Interes- senlage, die heute ausschlaggebend sein soll für das Abweichen von der bisheri- gen Rechtsprechung, bestand gleichermassen wie heute bereits im Zeitpunkt des kritisierten Entscheides (1991) und den diesen bestätigenden Entscheiden 122 II (1996) und 127 III (2001). Trotz der gleichen Interessenlage und ungeachtet der als Folge der Ungleichbehandlung allenfalls resultierenden stossenden Ergebnis- se, welche mit dem Entscheid bewirkt würden, hat es das Bundesgericht bis heu- te abgelehnt, gestützt auf Art. 401 Abs. 3 OR beim Treuhänder befindliches Treu- gut des Treugebers auszusondern. Die Kritik im Schrifttum mag zugenommen haben, die Problematik bleibt die Gleiche und ist vom Bundesgericht beantwortet. Allein die allenfalls höhere Gewichtung dieser Interessenlage rechtfertigte es nicht, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens anders zu entscheiden. Die Rechtsprechung zur Aussonderung von hi nrei chend i ndi vi duali si ertem und ge- sondert aufbewahrtem Geld ist sodann wie gesehen restriktiv (BGE 102 II 297 E. 3b), weshalb auch hi eraus nicht abgeleitet werden kann, es müsste anders entschieden werden. Das Bundesgericht erklärt in BGE 117 II 429, dass es "eine weitere Ausnahme vom Grundsatz des vollen Rechtserwerbs des Fiduziars" ablehnt. Es nimmt dabei Bezug auf M ERZ in: ZBJV 111 (1975), S. 115, der auf das bisherige, gefestigte
Verständnis des fiduziarischen Rechtsgeschäftes hinweist, welches dem Treu- händer gegenüber Dritten die uneingeschränkte Rechtsträgerschaft zugesteht. Diese Rechtsauffassung herrscht auch heute unbestrittenermassen vor (vgl. vor- stehende Erwägungen). Der Einbezug des ursprünglichen Treugutes in die Aus- sonderungsmöglichkeit gestützt auf Art. 401 Abs. 3 OR änderte zwar nichts da- ran, dass der Treuhänder volles Recht am Treugut erhält und er gleichzeitig ge- genüber dem Treugeber einer vertraglichen Verfügungsbeschränkung und Rück- gabepflicht unterliegt, es verschaffte dem Treugeber gegenüber dem Treuhänder aber wie gesehen ein über diese vertraglichen Möglichkeiten hinausgehendes Sonderrecht im Konkurs des Treuhänders, was einer bedeutenden Besserstellung gleichkommt und insofern grundsätzlicher Natur ist, als eine weitere Ausnahme vom grundsätzlich umfassenden Konkursbeschlag des beim Konkursiten ange- troffenen Eigentums geschaffen würde. Betroffen wären zudem die von der Be- klagten erwähnte, mit dem Rechtsschein verbundene Rechtssicherheit und der Schutz Dritter im Rechtsverkehr, mithin ebenfalls Grundpfeiler der Rechtsord- nung. Das Bundesgericht wertete angesichts dieser rechtlich und praktisch erheblichen Auswirkungen, welche mit einem Einbezug von ursprünglichem Treugut in die Aussonderungsmöglichkeit gestützt auf Art. 401 Abs. 3 OR verbunden wären, die "weitgehend identische Interessenlage" als weniger gewichtig und lehnte diesen Einbezug deshalb de lege lata ab. Die Begründung erweist sich auch heute als sachli ch begründet und rechtli ch i nsoweit auch befriedigend. Es besteht heute keine Veranlassung hievon abzuweichen. Die Gewichtung könnte sich zwar ver- schi eben, wenn – wie das im Schrifttum vertreten wird – das vom Treugeber er- worbene Treugut beim Treuhänder wie ein Sondervermögen vom übrigen Vermö- gen des Treuhänders getrennt aufbewahrt und verwaltet würde (vgl. dazu insbe- sondere E ICHNER, Die Rechtsstellung von Treugebern und Begünstigten aus Trust und Treuhand, D i ss. Basel 2007 S. 132 f. Rz 312 ff.), weil damit der beim Dritten erweckte Rechtsschein weniger tangiert wäre. Auf der andern Seite würde diesem Unterscheidungskriterium wiederum etwas Zufälliges anhaften und tangierte in- soweit wiederum die Rechtssicherheit. Insgesamt vermöchte auch dies einen Einbezug des vom Treugeber erworbenen Treugutes in die Aussonderungsmög-
lichkeit nach Art. 401 Abs. 3 OR de lege lata daher nicht zu rechtfertigen. Dass die Aufrechterhaltung der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung im zu beurteilenden Fall zum unbefriedigenden Resultat führt, dass die unbestrittenen wirtschaftlichen Eigentümer der Aktienzertifikate diese nicht aussondern können, vermag hieran nichts zu ändern. 4.5.4 Die weiteren Auslegungselemente, insbesondere die systematische Ausle- gung, vermögen am bisherigen Ergebnis nichts zu ändern: Für die von den Par- tei en unterschi edli chen Auffassungen zum Zusammenhang zwi schen Art. 400 und Art. 401 OR fi nden si ch i m Schri fttum je unterstütze nde Sti mmen. D i e Syste- matik des Gesetzes ordnet die "Rechenschaftsablegung" (Art. 400 OR) und den "Übergang der erworbenen Rechte" (Art. 401 OR) allerdings unter dem Titel "II. Verpflichtungen des Beauftragten" neben der "Vorschriftsgemässe Ausfüh- rung" (Art. 397 und 397 a OR) und der "Haftung für getreue Ausführung" (Art. 398 und 399 OR) auf gleicher Stufe nebeneinander ein, weshalb sich der Schluss der Klägerin, es sei in Art. 401 OR alles umfasst was auch Art. 400 OR umfasse, nicht ohne weiteres ergibt. Ebensowenig vermag der Vergleich bei der Behandlung des Treugutes in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im Trust- und Fi nanzmarkt- recht, eine Auslegung im Sinne der Klägerin zu begründen. Während ein Trust- recht in der Schweiz heute nicht existiert, handelt es sich beim Finanzmarktrecht um spezialgesetzliche Regelungen, welche den spezifischen Bedürfnissen in die- sem Rechtsbereich Rechnung tragen sollen. Diese finden auf das allgemeine Treuhandrecht kei ne Anwendung und könnten ohne Veranlassung durch den Ge- setzgeber auch nicht analog oder gar auf dem Wege der Auslegung darauf An- wendung finden. Dass der strafrechtli che Schutz kei ne Unterscheidung wie bei Art. 401 Abs. 3 OR trifft, kann sodann auch nicht dazu führen, dass über den Weg der Gesetzesauslegung oder Analogie Glei ches auch i m OR geschi eht, und das von der Klägerin angestrebte Ziel kann auch nicht über den Hinweis der Klägerin zur Anerkennung der Aussonderbarkeit von Trusts im Rahmen des entsprechen- den Haager Übereinkommens erreicht werden, da die schweizerische Rechtsord- nung den als Sondervermögen ausgestalteten Trust unbestrittenermassen bis heute eben nicht kennt. Gleiches muss auch gelten, soweit die Klägerin rechts- vergleichend auf die Rechtsordnungen aus umliegenden Ländern bzw. das an-
gelsächsische Recht verweist. All diese Elemente mögen allenfalls Argumente für den Gesetzgeber sein, gesetzgeberisch eine Gleichbehandlung anzustreben. 4.5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Analyse und Auslegung von Art. 401 Abs. 3 OR es nicht gebieten, von der bisherigen Rechtsprechung abzu- weichen, sondern es vielmehr dabei bleibt, dass in Auslegung von Art. 401 Abs. 3 OR im Konkurs des Treuhänders nur Treugut ausgesondert werden kann, das dieser von Dritten erworben hat. Die Aussonderung des ursprünglichen Treugutes ist damit von Art. 401 Abs. 3 OR, wie er heute vorliegt, nicht erfasst. Eine Geset- zeslücke ist nicht auszumachen, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen. Das aus wirtschaftlicher Sicht für die Erben des C._____ stossend erscheinende Ergebnis, dass diese das in Frage stehende Aktienzertifikat nicht aussondern können, sondern auf ihre Gläubigerstellung im Konkurs beschränkt sind, ist die Folge des von den Vertragsparteien des Treuhandvertrages gewählten rechtli- chen Instrumentes, welche auch auf dem Weg über Art. 401 Abs. 3 OR nicht ab- gewendet werden kann. Im konkreten Fall in den Auswirkungen für die Erben von C._____ stossend, entspricht es der geltenden Rechtsordnung und ist aus diesem Grund auch als sachlich vertretbar zu betrachten. 5. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Klage abzuweisen ist, weil das von der Klägerin herausverlangte Aktienzertifikat nicht aus dem Konkursbeschlag ausgesondert werden kann. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Klägerin kosten- und ent- schädigungspflichtig (Art. 106 ZPO). Die Parteien gehen übereinstimmend (act. 12 und act. 20 Rz 11) von einem Streitwert von Fr. 854'340.90 aus. Dieser Wert beruht auf dem Revisionsbericht des Treuhandbüros L._____ zur Jahres- rechnung der D._____ AG (act. 4/6) und erscheint jedenfalls nicht als offensicht- lich unrichtig, weshalb davon auszugehen ist (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Gestützt je auf § 4 Abs. 1 und 2 der Gerichtsgebührenverordnung und der Anwaltsgebührenver-
ordnung, je vom 8. September 2010 sind Entscheidgebühr und Prozessentschä- digung auf vier Drittel festzusetzen. Das ergibt eine Entscheidgebühr von Fr. 37'000.00 und eine Prozessentschädigung von Fr. 38'900.00. Darauf geschul- det ist der Ersatz der Mehrwertsteuer von 8% bis Ende 2017 (geschätzt 2/3 der Entschädigung) und 7,7% ab 1. Januar 2018 (geschätzt 1/3 der Entschädigung). Es resultiert eine Entschädigung von gerundet Fr. 42'000.00 (inkl. Mehrwertsteu- er). Es wird erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 37'000.00. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und teilweise aus ihrem Kosten- vorschuss bezogen. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 42'000.00 (inkl. MWSt.) zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von act. 49, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von act. 50, und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mindestens rund Fr. 850'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Vorsitzende:
lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
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