Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF230084-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Tanner Urteil vom 15. März 2024 in Sachen A., Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X. gegen 1.B., 2.C., Beschwerdegegner, 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Enthebung vom Amt des Willensvollstreckers / vorsorgliche Massnahme Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerich- tes Affoltern vom 24. November 2023 (EA230001)
Erwägungen: I. 1. 1.1.D.(fortan Erblasserin) verstarb am tt.mm 2018 mit letztem Wohnsitz in E.. Sie hinterliess aus einer ersten Ehe ihre beiden Söhne B._____ (fortan Beschwerdegegner 1; vgl. zum korrekten Rechtsmittel der Beschwerde nachstehend E. II/1.5 f.) und C._____ (fortan Beschwerdegegner 2). Weiter hin- terliess sie als Erben ihren Ehemann A._____ (fortan Beschwerdeführer oder Wil- lensvollstrecker), mit dem sie seit dem tt. September 2004 in zweiter Ehe verhei- ratet war (act. 7/4/2 S. 2; act. 7/4/3 S. 2). 1.2.Zuvor hatten am 6. Februar 2013 die Erblasserin, der Beschwerdeführer und die beiden Beschwerdegegner einen öffentlich beurkundeten Ehe- und Erb- vertrag abgeschlossen. Darin trafen sie unter anderem folgende Anordnung (act. 7/4/3 S. 3): "II. EHEVERTRAG 4. Änderung Güterstand Die Erblasser heben den Ehevertrag vom 10. September 2004 und damit den bisherigen Güterstand der Gütertrennung auf. Sie unterstellen per heutigen Datums ihre güterrechtli- chen Verhältnisse dem Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft gemäss Ehegüter- recht vom 5. Oktober 1984 (in Kraft seit 1. Januar 1988). 5. Gesamtgut Das gesamte eheliche Vermögen der Erblasser stellt Gesamtgut dar, soweit es sich nicht um Gegenstände handelt, welche ihnen ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch dienen und die deshalb zum Eigengut des betreffenden Ehegatten gehören. [...] 6. Teilung des Gesamtguts Das Gesamtgut wird bei der Auflösung des Güterstandes gemäss den gesetzlichen Bestim- mungen in Art. 241 Abs. 1 und Art. 242 Abs. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB) geteilt. Wird die Gütergemeinschaft durch Tod eines Ehegatten oder durch Vereinbarung eines an- dern Güterstandes aufgelöst, so steht jedem Ehegatten oder seinen Erben die Hälfte des Gesamtgutes zu (Art. 241 Abs. 1 ZGB). [...]
III. ERBVERTRAG [...] 9.2. Vorversterben D._____ a) Erbeinsetzung Sollte D._____ vor A._____ versterben, setzt sie ihren Ehemann A._____ für einen Betrag in der Höhe von 2'000'000.00 als Vorerbe ein. Als Nacherben zu je 1/2 setzt sie ihre beiden Söhne, C._____ und B., ein. Für ihren übrigen Nachlass (= Gesamtnachlass abzüglich der Erbeinsetzung gemäss dem Absatz hiervor), setzt sie ihre beiden Söhne, C. und B., zu je 1/2 als Erben ein. b) Inventar Im Zeitpunkt des Todes von D. ist im Sinne von Artikel 490 Abs. 1 ZGB ein Inventar über das gesamte Eigentum des Erblassers zu errichten. c) Sicherstellungspflicht D._____ befreit A._____ gegenüber den gesetzlichen Erben von jeglicher Sicherstellungs- pflicht nach Art. 490 Abs. 2 ZGB. d) Substanzerhaltungspflicht Angeordnet wird eine Nacherbschaft auf den Überrest. Der Vorerbe A._____ wird ausdrück- lich von der Substanzerhaltungspflicht befreit. Es wird ausdrücklich festgehalten, dass er frei ist, Verfügungen unter Lebenden zu treffen, welche den vorstehenden Bestimmungen wi- dersprechen. 9.3 Teilungsvorschrift Der überlebende Ehegatte kann frei bestimmen, welche Vermögenswerte er in Anrechnung seines güter- und erbrechtlichen Anspruchs zu Eigentum übernimmt. Der überlebende Ehe- gatte kann somit die Erbansprüche der Nachkommen mit Vermögenswerten seiner Wahl abfinden. [...] IV. SCHLUSSBESTIMMUNGEN 12. Willensvollstrecker Jeder Erblasser verfügt für den Fall seines Vorversterbens je jetztwillig, den überlebenden Erblasser als Willensvollstrecker einzusetzen." 1.3.Mit Urteil vom 9. August 2018 eröffnete das Einzelgericht des Bezirks Affol- tern den vorstehend auszugsweise abgedruckten Erbvertrag. Das Gericht hielt zu- dem fest, dass der Beschwerdeführer sein Mandat als Willensvollstrecker still- schweigend angenommen habe (act. 7/4/2).
Der Beschwerdeführer seinerseits beantragte im vorinstanzlichen Verfahren (act. 7/19 S. 2): "1.Es sei der Antrag der beiden Beschwerdeführer/Massnahmegesuchsteller laut Rechtsbegehren Ziff. 4 der Eingabe vom 5. Oktober 2023 vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann, und es sei durch die Abweisung die mit Verfügung vom 6. Oktober 2023 superprovisorisch angeordnete Massnahme entsprechend aufzuheben. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzliche MWST) zulasten der beiden Beschwerdeführer/Massnahmegesuchsteller." 2.2.Mit unbegründeter Verfügung vom 6. Oktober 2023 traf die Vorinstanz fol- gende Anordnung (act. 7/8): "Dem Beschwerdegegner wird mit sofortiger Wirkung verboten, ohne vorgängige ausdrückli- che schriftliche Zustimmung der Beschwerdeführer 1 und 2 Transaktionen jedwelcher Art (einschliesslich Vorschüsse) aus dem Nachlassvermögen zugunsten von sich selbst, seinen Verwandten oder sonstigen Dritten vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Im Wider- handlungsfall kann der Beschwerdegegner nach Art. 292 StGB bestraft werden. [Abdruck des Wortlauts von Art. 292 StGB]" Mit Verfügung vom 19. Oktober 2023 setzte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh- rer eine Frist von 10 Tagen an, um schriftlich zum Begehren betreffend superpro- visorische Massnahmen Stellung zu nehmen (act. 7/16). Am 30. Oktober 2023 reichte der Beschwerdegegner eine solche Stellungnahme ein (act. 7/19). Mit Ver- fügung vom 24. November 2023 erliess die Vorinstanz ihr Verfügungsverbot er- neut. Davon nahm sie neu bzw. präzisierend Zahlungen im Rahmen von gewöhn- lichen Verwaltungshandlungen aus (act. 7/22 = act. 3 = act. 6). 3. 3.1.Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 7. Dezember 2023 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich, wobei er folgende Anträge stellte (act. 2 S. 2): "1.Es sei die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts G._____. vom 24. November 2023 im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. EA230001-A vollständig aufzuheben, und es sei der Antrag der Berufungsbeklagten 1 und 2 als damaliger Massnahmegesuchsteller 1 und 2 um Erlass vorsorglicher Massnahmen
laut dem damaligen Gesuch vom 5. Oktober 2023 vollumfänglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann. 2.Eventualiter sei die Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirks- gerichts G._____. vom 24. November 2023 im Verfahren mit der Geschäfts- Nr. EA230001-A vollständig aufzuheben, und es sei das Gesuch der Berufungsbe- klagten 1 und 2 als damalige Massnahmegesuchsteller 1 und 2 um vorsorgliche Massnahmen vom 5. Oktober 2023 zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. 3.Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich der gesetzlichen Mehrwert- steuer auf der Prozessentschädigung, zulasten der Berufungsbeklagten." 3.2.Von der Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. einer vorinstanzlichen Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO; Art. 324 ZPO). Die Beschwerdeschrift (act. 2) ist den Beschwerdegegnern mit dem vorliegenden Endentscheid zuzustellen. II. 1. 1.1.Im Ehe- und Erbvertrag vom 6. Februar 2013 setzte die Erblasserin den Beschwerdeführer als ihren Willensvollstrecker ein (act. 7/4/3 S. 7). Die Vorin- stanz verbat diesem Willensvollstrecker auf Antrag der Beschwerdegegner zu- nächst superprovisorisch (act. 7/8) und nach Anhörung des Beschwerdeführers provisorisch (act. 3), aus dem Nachlass der Erblasserin ohne vorgängige schriftli- che Zustimmung der beiden Beschwerdegegner Transaktionen beliebiger Art vor- zunehmen. Der Beschwerdeführer ersucht in seiner Rechtsmittelschrift um Aufhe- bung dieses Zahlungsverbots (act. 2 S. 2). Die Eingabe des Beschwerdeführers richtet sich mithin gegen eine willensvollstreckerbezogene Anordnung eines erst- instanzlichen Gerichtes. 1.2.Willensvollstrecker stehen, soweit der Erblasser nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters (Art. 518 Abs. 1 ZGB). Danach ist der Erbschaftsverwalter bzw. Willensvollstrecker der Behörden- aufsicht unterworfen (Art. 518 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 595 Abs. 3
ZGB). Die Erben sind befugt, bei dieser Behörde gegen die vom Erbschaftsver- walter bzw. Willensvollstrecker getroffenen oder beabsichtigten Massregeln Be- schwerde zu erheben (OGer ZH, PF160007 vom 31. März 2016, E. II/1; BSK ZGB II-Leu, 7. A., Art. 518 N 97). Spricht das Zivilgesetzbuch von einer Behörde, be- stimmen die Kantone, welche Gerichts- oder Verwaltungsbehörde sie als zustän- dig bezeichnen wollen (Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB). Dabei regeln die Kantone auch das Verfahren, soweit nicht die ZPO anwendbar ist (Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB; BSK ZGB II-Kley, 7. A., Art. 54 SchlT N 12–14). 1.3.Im Kanton Zürich beurteilt das Einzelgericht Beschwerden und Anzeigen gegen Willensvollstreckerinnen und Willensvollstrecker (§ 139 Abs. 2 GOG). Das Einzelgericht eröffnet solche Verfahren nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Anstoss von Betroffenen oder Dritten (Hauser/Schweri/Lieber, GOG Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2017, § 139 GOG N 7). Das Einzelge- richt wendet dabei die Bestimmungen des summarischen Verfahrens analog an (§ 142a in Verbindung mit § 139 Abs. 2 GOG). 1.4.Das vorliegende Rechtsmittel richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Aufsichtsbeschwerdeentscheid. Solche Entscheide können innert zehn Tagen seit ihrer Mitteilung beim Obergericht angefochten werden. Dabei sind die Art. 319 ff. ZPO sinngemäss anwendbar (Art. 54 SchlT ZGB in Verbindung mit § 139 Abs. 2, § 85 und § 84 GOG). Die Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO gelten dabei für das aufsichtsrechtliche Rechtsmittelverfahren als kantonales Recht (OGer ZH, PF160007 vom 31. März 2016, E. II/1; OGer ZH, PF130013 vom 23. Dezember 2013, E. II/5.2). 1.5.Entgegen der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung kann die Verfügung vom 24. November 2023 somit nicht mit Berufung (Art. 308 ff. ZPO), sondern nur mit Beschwerde (Art. 319 ff. ZPO) angefochten werden (eingehend zu dieser Frage OGer ZH, PF130013 vom 23. Dezember 2013, E. II/2–7). Gemäss Art. 319 lit. a ZPO muss dies auch gelten, wenn vorsorgliche Massnahmen angefochten werden. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid somit mit einer falschen Rechtsmittel- belehrung versehen.
1.6.Aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung darf einer Partei kein Nachteil erwachsen, soweit sie sich nach Treu und Glauben darauf verlassen durfte (vgl. Art. 49 BGG: allgemeiner Rechtsgrundsatz [BGer, 4A_141/2015 vom 25. Juni 2015, E. 3]). Es gilt in einem solchen Fall grundsätzlich Vertrauensschutz (Art. 52 ZPO; inskünftig ausdrücklich Art. 52 Abs. 2 nZPO). Keinesfalls vermag al- lerdings eine falsche Rechtsmittelbelehrung ein vom Gesetzgeber im betreffenden Fall nicht vorgesehenes Rechtsmittel zu schaffen (BGer, 4A_266/2023 vom 11. Oktober 2023, E. 2.6; BGE 135 III 470 E. 1.2; D. Staehelin, in: Sutter-Somm et al., 3. A., Art. 238 ZPO N 27; OFK ZPO-Engler, 3. A., Art. 238 N 13). Entspre- chend ist die vorliegende Rechtsmitteleingabe vom 7. Dezember 2023 nach Massgabe der zivilprozessualen Beschwerdebestimmungen (Art. 319 ff. ZPO) zu behandeln. 2. 2.1.Die Vorinstanz stellte die angefochtene Verfügung vom 24. November 2023 dem Beschwerdeführer am 28. November 2023 zu (act. 23). Dieser übergab sein Rechtsmittel am 7. Dezember 2023 und damit rechtzeitig innert der 10-Ta- gesfrist von § 84 GOG der Post (act. 2 S. 1). 2.2.Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde begründet und mit Anträ- gen versehen bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen. Sie soll sich sachbezogen mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen und dar- legen, inwieweit der angefochtene Entscheid unrichtig sei (CHK-Sutter- Somm/Seiler, Art. 321 ZPO N 13 f.). Aus der Begründung muss hervorgehen, dass und weshalb der Entscheid angefochten wird und ob dieser geändert oder aufgehoben werden soll (BGE 137 III 617 E. 4.2.2). Der Beschwerdeführer reichte eine mit Anträgen versehene und begründete Rechtsmittelschrift ein (act. 2 S. 2). Damit sind sämtliche formellen Voraussetzungen der Beschwerde erfüllt, weshalb darauf einzutreten ist. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
2.3.Die Willensvollstreckerbeschwerde richtet sich gegen getroffene, unterlas- sene oder beabsichtigte Handlungen des Willensvollstreckers (BK ZGB-Künzle, Art. 517–518 N 522). Mit der Willensvollstreckerbeschwerde können dabei auch Ermessensentscheide des Willensvollstreckers angefochten werden (BGE 97 II 11 E. 4; KUKO ZGB-Grüninger, 2. A., Art. 517/518 N 9). Allerdings beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde auf das formelle Vorgehen des Willensvollstreckers. Demgegenüber darf die Aufsichtsbehörde materiellrecht- liche Fragen nicht behandeln. Dafür ist das Zivilgericht zuständig (BGer, 5D_136/2015 vom 6. [recte: 18.] April 2016, E. 5.2; BGer, 5A_672/2013 vom 24. Februar 2014, E. 3.1; BGE 91 II 52 E. 1; BGE 48 II 308 E. 1; BSK ZGB II-Leu, 7. A., Art. 518 N 98; CHK ZGB-Künzle, 3. A., Art. 517–518 N 87 und 92). 2.4.Die Aufsicht über Willensvollstrecker ist eine Angelegenheit der sogenannt freiwilligen Gerichtsbarkeit (OGer ZH, PF150068 vom 29. Januar 2016, E. 4.2; OGer ZH, PF130013 vom 23. Dezember 2024, E. 4.2). Das Gericht stellt hier den Sachverhalt von Amtes wegen fest (§ 83 Abs. 3 GOG; Art. 255 lit. b ZPO). 3. 3.1.Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Vorinstanz vorsorgliche Massnah- men anordnen durfte. Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO einen Verfügungsanspruch und einen Verfügungsgrund vor- aus. Zudem muss die anzuordnende Massnahme dringlich und verhältnismässig sein (KUKO ZPO-Kofmel Ehrenzeller, 3. A., Art. 261 N 7–12; CHK ZPO-Sutter- Somm/Seiler, Art. 261 N 6–11). 3.2.Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO müssen die Voraussetzungen für die Anord- nung von vorsorglichen Massnahmen lediglich glaubhaft gemacht werden. Glaub- haftmachen bedeutet mehr als nur behaupten, aber weniger als voll beweisen. Eine Tatsache erscheint bereits dann als glaubhaft, wenn für deren Vorhanden- sein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglich- keit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1). Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist nicht gefordert. Demgegenüber lassen blosse Behauptungen eine Tatsache noch nicht glaubhaft erscheinen
(OGer ZH, LF170052 vom 6. März 2018, E. IV/1.1). Auch die Gegenseite hat ihre Einwände grundsätzlich bloss glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83 E. 3.2; OGer ZH, LF140075 vom 3. März 2015, E. III/1). 4. 4.1.Ein Verfügungsanspruch besteht immer dann, wenn das materielle Recht dem Massnahmegesuchsteller einen Anspruch gegenüber dem -gesuchsgegner verleiht (vgl. BGE 139 III 86 E. 4.2). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Be- schwerdeführer gegen seine Pflichten als Willensvollstrecker verstossen hat. Art. 518 Abs. 2 ZGB umschreibt die Aufgaben von Willensvollstreckern in nicht abschliessender Form wie folgt: Sie haben den Willen des Erblassers zu vertreten und gelten insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Ge- setzes auszuführen. 4.2.Die H._____ AG ist eine Immobiliengesellschaft mit Sitz in E.. An dieser Gesellschaft sind (bzw. waren) der Beschwerdeführer, die Erblasserin so- wie mit einer kleinen Minderheitsbeteiligung der Beschwerdegegner 1 und dessen Ehefrau als Aktionäre beteiligt (act. 7/4/6). Zwischen den Parteien ist zunächst in allgemeiner Form strittig, welche Stellung der H.-Beteiligung im Nachlass der Erblasserin zukommt. Die Vorinstanz erwog dazu, diese Gesellschaft und die von ihr gehaltenen Liegenschaften bildeten das Hauptaktivum des Nachlasses (act. 3 E. 4.3). 4.3.Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Vorinstanz nehme fälschli- cherweise an, das Gesellschaftsvermögen der H._____ AG bilde das Hauptakti- vum des Nachlasses. Die H._____ AG sei vielmehr eine völlig eigenständige Rechtsperson, deren Vermögen von vornherein nicht in den Nachlass fallen könne. Soweit der Ehe- und Erbvertrag vom 6. Februar 2013 anwendbar sei, be- fänden sich nicht die Aktien selbst im Nachlass, sondern nur eine Forderung in der Höhe des hälftigen Liquidationsergebnisses. Zudem enthalte der Ehe- und Erbvertrag eine Zuweisungs- und Teilungsvorschrift, wonach der Beschwerdefüh-
rer frei bestimmen könne, welche Vermögenswerte er auf Anrechnung an seine güter- und erbrechtlichen Ansprüche übernehmen wolle (act. 2 S. 6–8). 4.4. 4.4.1. Mit dem Tode des Erblassers erwerben die Erben kraft Gesetzes die Erb- schaft als Ganzes (Art. 560 Abs. 1 ZGB). Die Forderungen, das Eigentum, die be- schränkten dinglichen Rechte und der Besitz des Erblassers gehen grundsätzlich ohne weiteres auf die Erben über (Art. 560 Abs. 2 Halbsatz 1 ZGB). Auf diese Weise erlangen die Erben auch das Eigentum an den Gesellschaftsanteilen des Erblassers (BK ZGB-Künzle, Art. 517–518 N 184). Zugleich werden die Schulden des Erblassers zu persönlichen Schulden der Erben (Art. 560 Abs. 2 Halbsatz 2 ZGB). Mehrere Erben werden via Universalsukzession zu Gesamteigentümern und Gesamtbesitzern der Erbschaftsgegenstände (Art. 602 Abs. 2 ZGB; CHK ZGB-Graham-Siegenthaler, 4. A., Art. 602 N 7). Die Universalsukzession bildet zwingendes Recht und kann durch den Erblasser weder testamentarisch noch erbvertraglich wegbedungen werden (BGE 107 Ib 22 E. 2a; CHK ZGB-Göksu, 4. A., Art. 560 N 12). 4.4.2. Erben sind somit nicht bloss im Rahmen eines Liquidationsergebnisses, sondern direkt am Nachlass berechtigt. An dieser Tatsache vermag auch eine al- lenfalls notwendige güterrechtliche Auseinandersetzung nichts zu ändern: Zwar geht diese der erbrechtlichen voraus (CHK ZGB-Göksu, 4. A., Art. 462 N 9; PK Erbrecht-Nertz, 5. A., Art. 474 ZGB N 27 ff.). Indessen werden die erbberechtigten Personen nicht erst nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung zu Erben. Dass die Erblasserin an der H._____ AG beteiligt war, ist unbestritten. Entspre- chend gingen die Aktien dieser Gesellschaft nach dem Tod der Erblasserin mittels Universalsukzession ipso iure von der Erblasserin auf ihre Erben über. Diese Er- ben sind nun unmittelbar an diesen Beteiligungsrechten berechtigt. 4.4.3. Eine Aktiengesellschaft ist als juristische Person Trägerin eigener Vermö- gens-, Forderungs-, Sachen- und Immaterialgüterrechte (BSK ZGB-Reitze, 7. A., Art. 53 N 6). Das Gesellschaftsvermögen kann daher rein formell betrachtet nicht direkt mit dem Nachlassvermögen gleichgesetzt werden. Indessen widerspiegelt
sich dieses Gesellschaftsvermögen im Aktienwert und bestimmt so wirtschaftlich die Nachlasshöhe. Transaktionen im Gesellschaftsvermögen wirken sich mit an- deren Worten indirekt auf den Nachlass aus und sind damit erbrechtlich relevant. 4.5. 4.5.1. Die Vorinstanz erwog weiter, aus dem Protokoll der 5. Ordentlichen Gene- ralversammlung der H._____ AG gehe hervor, dass der Beschwerdeführer in un- zulässiger Weise diverse Hypotheken um Fr. 833'000.– aufgestockt habe, um da- mit die Erben auszuzahlen. Dies führe zu einer zusätzlichen jährlichen Amortisa- tion von Fr. 93'000.–. Weiter habe er eine Tankstelle dieser Gesellschaft in J._____ verkauft und so kompetenzüberschreitend in die Nachlasssubstanz ein- gegriffen (act. 3 E. 4.3). 4.5.2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, die Hypotheken erhöht und die Tankstelle aus dem Immobilienportfolio der H._____ AG veräussert zu haben. Er macht indessen geltend, er sei als Verwaltungsrat der H._____ AG berechtigt, auf diese Weise Liquidität zu beschaffen. Er könne zudem nach dem Willen der Erb- lasserin die Erbansprüche der Beschwerdegegner mit Vermögenswerten seiner Wahl abfinden. Die Beschwerdegegner hätten keinen Anspruch auf bestimmte Nachlassobjekte. Folglich hätten sie auch keinerlei rechtlich relevante Nachteile aus der teilungsvorbereitenden Liquiditätsbeschaffung zu befürchten. Er habe ge- genüber den Beschwerdegegnern erklärt, in Anwendung seines Wahlrechts die Aktien der H._____ AG zu übernehmen und die Beschwerdegegner mit Geld ab- zufinden (act. 2 S. 11–16). Er habe in einer ausgeprägten Niedrigzinsphase zu äusserst günstigen Konditionen die Hypotheken erhöht. Zudem habe er eine nicht in das Immobilienportfolio passende kleine Tankstelle veräussert. Sein Handeln stelle eine äusserst sorgfältige und umsichtige Geschäftsführung dar (act. 2 S. 14). Aufgrund der Teilungsvorschrift im Ehe- und Erbvertrag vom 6. Februar 2013 könne er frei bestimmen, welche Vermögenswerte er in Anrechnung an sei- nen güter- und erbrechtlichen Anspruch zu Eigentum übernehme. Weiter berech- tige ihn diese Teilungsvorschrift dazu, die Erbansprüche der Nachkommen mit Vermögenswerten seiner Wahl abzufinden (act. 2 S. 15 unter Hinweis auf act. 7/4/3 Ziff. 9.3). Die Beschwerdegegner hätten diesen Ehe- und Erbvertrag am
gegen seine Miterben auf Teilung klagen (Art. 604 Abs. 1 ZGB). In diesem Fall tritt das Erbteilungsurteil an die Stelle einer der beiden konsensualen Erbteilungs- formen (Erbteilungsvertrag und Realteilung). Der Ehe- und Erbvertrag vom 6. Fe- bruar 2013 verleiht dem Beschwerdeführer somit nicht die Befugnis, als Erbe ge- gen den Willen seiner Miterben eigenmächtig über die Nachlasswerte zu verfü- gen. 4.5.4. Zu prüfen ist weiter, ob der Beschwerdeführer wenn nicht als Erbe, so doch kraft seines Willensvollstreckermandats über den Nachlass verfügen kann. Auch dies ist zu verneinen: Einem Willensvollstrecker fehlt jede Kompetenz, um einem bestimmten Erben gegen den Willen seiner Miterben verbindlich einzelne Nach- lassgegenstände zu übertragen (BGE 102 II 197 E. 2c; PK Erbrecht-Christ/Eich- ner, 5. A., Art. 518 ZGB N 72). Nicht einmal der Erblasser selbst kann dem Wil- lensvollstrecker eine solche Teilungsbefugnis zuweisen (PK Erbrecht ZGB- Christ/Eichner, 5. A., Art. 518 ZGB N 72; BSK ZGB II-Leu, 7. A., Art. 518 N 52). Der Willensvollstrecker hat vielmehr für die Erhaltung des Nachlasses zu sorgen (CHK ZGB-Künzle, 4. A., Art. 517–518 N 32; BSK ZGB II-Leu, 7. A., Art. 518 N 27). Er darf das Vermögen des Erblassers nicht grundlegend umschichten, son- dern muss dieses den Erben soweit möglich in natura überlassen (vgl. BK ZGB- Künzle, Art. 517–518 N 298, wonach enge Grenzen in der Umstrukturierung eines Nachlassvermögens gelten). Die Naturalteilung geht – soweit ohne wesentlichen Wertverlust durchführbar – einer Versilberung stets vor (BGer, 5C.40/2001 vom 23. Mai 2001, E. 6c). Bloss zur Abwehr eines drohenden Schadens darf der Wil- lensvollstrecker die nötigen Sicherungsvorkehren treffen und beispielsweise ver- derbliche Ware oder risikobehaftete Wertpapiere verkaufen (BSK ZGB II-Leu, 7. A., Art. 518 N 27a f.). 4.5.5. Soweit vorliegend die Veräusserung bzw. die Belastung von Liegenschaf- ten in Frage steht, fallen diese nicht direkt, sondern bloss über die H._____ AG in den Nachlass. Die H._____ AG ist eine juristische Person, deren Verwaltungs- ratspräsident der Beschwerdeführer ist. Wird eine Gesellschaft oder werden Ge- sellschaftsanteile vererbt, übt der Willensvollstrecker die Mitgliedschaftsrechte aus (BSK ZGB II-Leu, 7. A., Art. 518 N 32). Bei Inhaberaktien ergibt sich die
Stimmberechtigung des Willensvollstreckers aus dem Besitz, bei Namenaktien aus seiner exklusiven Vertretungs- und Verfügungsmacht (BK ZGB-Künzle, Art. 517–518 N 184). 4.5.6. Der Willensvollstrecker muss bei seinem Wirken Interessenkonflikte vermei- den (BK ZGB-Künzle, Art. 517–518 N 7). Ein solcher Interessenkonflikt ist na- mentlich dann anzunehmen, wenn der Willensvollstrecker entweder selbst Aktio- när und/oder Verwaltungsrat der vererbten Gesellschaft ist (ZR 1990 Nr. 104; BK ZGB-Künzle, Art. 517–518 N 184; CHK ZGB-Künzle, 4 A., Art. 517–518 N 34). Vorliegend ist der Beschwerdeführer neben seiner Funktion als Willensvollstre- cker auch Erbe und Aktionär sowie Verwaltungsratspräsident der H._____ AG. Er übt mit anderen Worten gleich vier Rollen in einer Person aus: (1) Als Willensvoll- strecker hat er die Interessen des Nachlasses zu wahren, (2) als Erbe wird er sich gegenüber seinen Miterben möglichst vorteilhaft stellen wollen, (3) als Aktionär ist er an hohen Dividendenausschüttungen und/oder einer Wertsteigerung der Aktien interessiert und (4) als Verwaltungsratspräsident muss er das Gedeihen der H._____ AG als Ganzes anstreben. Dass sich eine solche Rollenkumulation mit dem Amt eines Willensvollstrecker nur schwer vereinbaren lässt, liegt auf der Hand. Bezeichnenderweise zeigt denn auch der Beschwerdeführer selbst nicht schlüssig auf, weshalb in seinem Fall entgegen dem äusseren Anschein aus- nahmsweise kein Interessenkonflikt bestehen soll. Bedeutungslos ist dabei sein Einwand, alle Beteiligten hätten bei Abschluss des Ehe- und Erbvertrages seine Mehrfachfunktion gebilligt. In einen so weitgehenden Eingriff können Erblasserin und Erben jedenfalls dann nicht einwilligen (Art. 27 Abs. 2 ZGB), wenn sich die In- teressenkollision in Handlungen oder Unterlassungen des Willensvollstreckers konkretisiert (vgl. dazu unten E. 5; Pichler, "Familienunternehmen" im Nachlass – Aufgaben und Rechtsstellung des Willensvollstreckers, REPRAX 3/2012, S. 16 ff., 29). Vielmehr führt ein schwerer Interessenkonflikt zur Absetzung des Willensvoll- streckers (Brazerol, Der Erbe als Willensvollstrecker, Bern 2018, Rz. 486–501). 5. 5.1.Die Vorinstanz erwog weiter, der Beschwerdeführer beabsichtige, sich eine Akontozahlung von Fr. 1'500'000.– zu entrichten. Er sei zudem bereit, den Be-
schwerdeführern je einen Akontobetrag von Fr. 72'493.– zukommen zu lassen. Die Beschwerdegegner sähen damit ihren Anspruch auf ihren Anteil am Nachlass berechtigterweise gefährdet (act. 3 E. 4.5–4.8). 5.2.Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, als Willensvollstrecker sei er befugt, Abschlagszahlungen an Erben vorzunehmen. Selbst wenn er eine Zah- lung über Fr. 1'500'000.– ausrichten würde, läge dieser Betrag immer noch deut- lich unter seinen ehegüter- und erbrechtlichen Ansprüchen. Das eheliche Ge- samtvermögen belaufe sich nämlich auf rund Fr. 6'800'000.–; daran sei er im Um- fang von rund Fr. 5'400'000.– berechtigt (act. 2 S. 16). 5.3. 5.3.1. Dauert die Erbteilung voraussichtlich länger, kann der Willensvollstrecker den Erben auf Anrechnung an ihre Erbteile Vorschüsse ausrichten. Diese Ab- schlagszahlungen dürfen die Erbteilung indessen nicht präjudizieren. Im Sinne ei- ner Gleichbehandlung sind die Vorschüsse an alle Erben gleichzeitig und im Ver- hältnis zu ihren jeweiligen Erbteilen zu leisten (BK ZGB-Künzle, Art. 517–518 N 300). Überdies muss sichergestellt sein, dass das restliche Nachlassvermögen alle weiteren nachlassbezogenen Kosten, Auslagen und Steuern bis zur definiti- ven Erbteilung abdeckt (PK Erbrecht-Christ/Eichner, 5. A., Art. 518 ZGB N 75a; BSK ZGB II-Leu, 7. A., Art. 518 N 46). 5.3.2. Vorliegend ist unklar, welchen Wert der Nachlass der Erblasserin genau hat. Der Beschwerdeführer weigerte sich in den vergangenen Jahren wiederholt, den Nachlass durch eine unabhängige Person schätzen zu lassen. Zur Begrün- dung verwies er am 27. September 2018 auf die hohen Kosten einer solchen Wertbestimmung (act. 7/4/13). Am 13. August 2020 stellte er dem Beschwerde- gegner 1 für das Erbteilungsverfahren im Falle einer Schätzung Verzögerungen in Aussicht. Konkret schrieb er in seinem E-Mail (act. 7/4/26): "Wenn Du [gemeint der Beschwerdegegner 1] auf einer Schätzung bestehst, werden C._____s Kinder [gemeint die Kinder des Beschwerdegegners 2] erwachsen sein, bevor er sein Haus erweitern kann. Schätzung, Gegenschätzung, Gericht, das kann dauern. Willst Du das?"
5.3.3. Willensvollstrecker dürfen nicht frei entscheiden, ob sie Nachlässe schätzen lassen möchten oder nicht. Bei grösseren Nachlässen und wenn bis zu deren Tei- lung voraussichtlich eine längere Zeit verstreichen wird, muss der Willensvollstre- cker stets den Wert der Nachlassgegenstände durch eine fachkundige und unab- hängige Person bestimmen lassen. Auf eine solche Schätzung darf der Willens- vollstrecker nur mit Zustimmung aller Erben verzichten (vgl. PK Erbrecht- Christ/Eichner, 5. A., Art. 518 ZGB N 69: Notwendigkeit einer durch die Erben ak- zeptierten Bewertung oder zumindest eines akzeptierten Bewertungsverfahrens; BK ZGB-Künzle, Art. 517–518 N 294: Zustimmung aller Erben zum Bewertungs- vorgehen nötig; vgl. auch ZR 1967 Nr. 103 E. 8). Vorliegend umfasst der Nach- lass eine Immobiliengesellschaft, deren Portfolio wiederum aus mehreren in- und ausländischen Liegenschaften besteht. Es ist folglich von einem erheblichen Ver- mögen auszugehen. Da zudem mindestens ein Erbe dessen genauen Wert ken- nen möchte (vgl. act. 7/4/26), darf der Beschwerdeführer nicht eigenmächtig auf eine solche Schätzung verzichten. Eine neutrale Wertbestimmung des Nachlas- ses drängt sich vorliegend auch deshalb auf, weil sich der Beschwerdeführer ei- nen Vorschuss von Fr. 1'500'000.– auszahlen möchte. Ohne genaue Kenntnis der Nachlassaktiven und -passiven dürfen Willensvollstrecker weder sich selbst noch den Erben solch substantiellen Vorschüsse ausrichten. Es droht eine (zusätzliche) Überschuldung der Erbschaft. 5.4.Zusammenfassend besteht aufgrund der verschiedenen Rollen des Be- schwerdeführers ein Interessenkonflikt. Auch beabsichtigt er sich selbst trotz feh- lender Schätzung des Nachlasses eine Akontozahlung von Fr. 1'500'000.– auszu- richten. Unter diesen Umständen bestehen Zweifel, ob der Beschwerdeführer sein Willensvollstreckeramt korrekt ausübt. Seine Absetzung kann daher prima vista nicht ausgeschlossen werden. Der Verfügungsanspruch ist zu bejahen. 6. 6.1.Der Erlass vorsorglicher Massnahme setzt weiter einen Verfügungsgrund voraus. Der gesuchstellenden Partei muss aus der Verletzung ihres Anspruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohen (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies ist immer dann anzunehmen, wenn der Nachteil später möglicher-
weise nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann (DIKE Komm. ZPO-Zürcher, 2. A., Art. 261 N 29; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 261 N 8). Ob die Störung am Ende mit Geld entschädigt werden kann, spielt keine Rolle. Vielmehr kann auch eine erschwerte Vollstreckung einen nicht leicht wieder gut- zumachenden Nachteil bewirken (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung [ZPO], BBl 2006 7221, 7354). 6.2.Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnern schriftlich in Aussicht gestellt, dass er sich selbst einen Vorschuss von Fr. 1'500'000.– auszahlen werde (act. 7/4/16). Der Beschwerdeführer weigerte sich mehrfach, den Nachlass durch eine unabhängige Person bewerten zu lassen. Es ist folglich unklar, wie hoch die Aktiven und die Passiven des Nachlasses sind und ob der Beschwerdeführer ei- nen Erbanspruch in mindestens dieser Höhe hat. Ebenso ist offen, ob die flüssi- gen Mittel im Nachlass eine solche Zahlung überhaupt zulassen. Sollte dies nicht der Fall sein, droht ein weiterer Liegenschaftenverkauf oder zumindest eine Hypo- thekaraufstockung und damit ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil. 6.3.Der Verfügungsgrund ist damit ebenfalls zu bejahen. 7. 7.1.Vorsorgliche Massnahmen dürfen nur bei zeitlicher Dringlichkeit angeord- net werden (BGer, 4A_447/2022 vom 11. November 2022, E. 3.5). Wartet der Ge- suchsteller mit der Einreichung seines Massnahmebegehrens ungebührlich lange zu, so kann dies zur Verwirkung seines Anspruchs auf eine vorsorgliche Mass- nahme führen (OFK ZPO-Rohner/Wiget, 3. A., Art. 261 N 5; DIKE Komm. ZPO- Zürcher, 2. A., Art. 261 N 13). 7.2.Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, er habe den Beschwerdegegnern am 21. September 2023 mitgeteilt, dass er eine Akonto- zahlung von Fr. 1'500'000.– beziehen wolle. Die Beschwerdegegner hätten in der Folge ihre Aufsichtsbeschwerde erst vierzehn Tage später am 5. Oktober 2023 eingereicht. Damit fehle es a priori an der Dringlichkeit ihres Massnahmebegeh- rens (act. 2 S. 20).
7.3.Mit Schreiben vom 21. September 2023 teilte der Beschwerdeführer den Beschwerdegegnern mit, er beabsichtige eine (Akonto-)Zahlung von Fr. 1'500'000.– zu beziehen (act. 7/4/16). Am 5. Oktober 2023 und damit 14 Tage nach dieser Ankündigung reichten die Beschwerdegegner bei der Vorinstanz ihr Begehren um Absetzung des Willensvollstreckers ein. Mit Blick auf die verwor- rene Nachlasssituation müssen sich die Beschwerdegegner kein unzulässig lan- ges Zuwarten vorwerfen lassen. Vielmehr hätte es der Beschwerdeführer in der Hand gehabt, durch eine Nachlassschätzung für klare Verhältnisse zu sorgen. 8. 8.1.Gerichte dürfen nur die "notwendigen" vorsorglichen Massnahmen anord- nen. Entsprechend müssen sie im Rahmen einer Verhältnismässigkeitsprüfung eine Interessenabwägung vornehmen (DIKE Komm. ZPO-Zürcher, 2. A., Art. 261 N 33 f.; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 261 N 11). 8.2.Bei einer Vorschusszahlung von Fr. 1'500'000.– droht eine Veräusserung weiterer Liegenschaften oder zumindest die Aufnahme neuer Hypothekarverbind- lichkeiten. Wie oben dargelegt, haben Erben von Rechts wegen einen Anspruch darauf, dass der Nachlass möglichst in seiner bestehenden Form erhalten bleibt. Der Beschwerdeführer begründet nicht näher, weshalb er auf diesen Vorschuss angewiesen sei. Ein milderes Mittel als die Verfügungssperre ist nicht ersichtlich, um das Nachlassvermögen vor Geldabflüssen zu sichern. Im Übrigen darf der Be- schwerdeführer als Willensvollstrecker weiterhin die nötigen Verwaltungshandlun- gen vornehmen. Mit der angeordneten vorsorglichen Massnahme wird ihm nicht jeglicher Handlungsspielraum genommen. Ihre Verhältnismässigkeit ist zu beja- hen. 9. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
III. 1. Willensvollstreckerbeschwerden verfolgen einen wirtschaftlichen Zweck, weshalb ihnen ein Streitwert beizumessen ist (OGer, PF130006 vom 22. April 2013, E. III/5.1; vgl. auch BGer, 5A_646/2008 vom 22. Dezember 2008, E. 2.3, wonach diese Auffassung der Kammer zumindest nicht willkürlich sei). Grundlage der Ge- bührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Bei der Bestimmung des Streitwertes einer Willensvollstreckerbeschwerde ist pra- xisgemäss auf das subjektive Streitinteresse abzustellen (OGer, LF110053 vom 9. Juni 2011, E. IV/1). Vorliegend wollen die Beschwerdegegner primär verhin- dern, dass der Beschwerdeführer sich selbst einen Vorschuss von Fr. 1'500'000.– auszahlt. Entsprechend ist von einem Streitinteresse in dieser Höhe auszugehen. Dies führt zu einer regulären Entscheidgebühr von Fr. 35'750.–, welche im vorlie- genden Fall auf Fr. 5'000.– zu reduzieren ist (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 2. Da der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren unterliegt, hat er keinen An- spruch auf eine Parteientschädigung. Den Beschwerdegegnern ist durch das Rechtsmittelverfahren bloss ein geringfügiger Aufwand entstanden, weshalb ih- nen auch keine Entschädigung zuzusprechen ist. Es wird erkannt: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 3.Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Beilage eines Doppels der Beschwerdeschrift (act. 2), sowie unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten an das Bezirksgericht Affoltern, je gegen Empfangsschein. 5.Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'500'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: Dr. M. Tanner versandt am: 15. März 2024