Erbbescheinigung / internationale Zuständigkeit

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF220074-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin MLaw I. Bernheim Urteil vom 13. April 2023

in Sachen

A._____, Berufungskläger

betreffend Erbbescheinigung / internationale Zuständigkeit

im Nachlass von B., geboren tt. April 1955, von C. [Staat in Asi- en], gestorben tt.mm.2010, wohnhaft gewesen Haus Nr. ..., D., Unterbezirk E.

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. September 2022 (EM220404)

Erwägungen: 1. 1.1. Mit Eingaben vom 4. April 2022 und 14. April 2022 (act. 5 und act. 6) ge- langte A., Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend Berufungsklä- ger) an das Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Horgen (nach- folgend Vorinstanz) und ersuchte um Ausstellung einer Erbbescheinigung im Nachlass seiner verstorbenen Ehefrau B. (nachfolgend Erblasserin). Die Erbbescheinigung benötigt der Berufungskläger in Zusammenhang mit einer Wohnung in F.. Da der letzte Wohnsitz der Erblasserin nicht in der Schweiz lag, setzte die Vorinstanz dem Berufungskläger mit Verfügung vom 21. Juni 2022 Frist an, um nachzuweisen, dass sich die C. Behörden nicht mit dem in der Schweiz gelegenen Nachlass der Erblasserin befassen sowie um ein Zustelldo- mizil in der Schweiz zu bezeichnen und einen Kostenvorschuss zu bezahlen (act. 9). Mit Verfügung vom 15. September 2022 trat die Vorinstanz auf das Ge- such des Berufungsklägers nicht ein (act. 14 = act. 18 [Aktenexemplar], nachfol- gend act. 18). 1.2. Hiergegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 19. September 2022 (Datum Poststempel) fristgerecht Berufung (act. 19). Nach Ablauf der Beru- fungsfrist reichte der Berufungskläger eine weitere Eingabe nach (act. 23). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–16). 2. 2.1. Die Vorinstanz verneinte ihre Zuständigkeit gestützt auf Art. 88 Abs. 1 IPRG und erwog, in der vom Berufungskläger mit seinen Eingaben (act. 5 und act. 6) sowie zusammen mit dem Empfangsschein betreffend die Verfügung vom 21. Juni 2022 (act. 13) eingereichten Korrespondenz mit C._____ Anwälten wür- den sich diese zwar dahingehend äussern, dass sich die C._____ Behörden nicht mit dem Nachlass in der Schweiz befassen würden. Die eingereichte Korrespon- denz vermöge jedoch nicht den Anforderungen von Art. 88 Abs. 1 IPRG zu genü- gen, zumal dieser nicht die Qualifikation eines Affidavits oder Gutachtens zu- komme. Darüber hinaus habe es der Berufungskläger auch unterlassen, nachzu-

weisen, bei den C._____ Behörden einen Antrag gestellt zu haben, worauf diese untätig geblieben seien. Damit sei die internationale Zuständigkeit der schweizeri- schen Gerichte nicht gegeben, weshalb auf das Gesuch nicht einzutreten sei (act. 19 S. 3). 2.2. In seiner Berufungsschrift hält der Berufungskläger an seinem Antrag auf Ausstellung eines Erbscheins fest und führt aus, der Nachweis, dass sich die C._____ Behörden nicht mit dem in der Schweiz gelegenen Nachlass befassen würden, sei mit dem eingereichten Schreiben seines Anwalts X1._____ erbracht worden (act. 19). 3. 3.1. Die Erblasserin war C._____ Bürgerin mit letztem Wohnsitz in C._____. Bei einer ausländischen Erblasserin mit letztem Wohnsitz im Ausland sind die schweizerischen Gerichte oder Behörden am Ort der gelegenen Sache für den in der Schweiz gelegenen Nachlass zuständig, soweit sich die ausländischen Be- hörden nicht damit befassen (Art. 88 Abs. 1 IPRG). Es handelt sich um eine sub- sidiäre Zuständigkeit der schweizerischen Behörden am Belegenheitsort. Voraus- setzung für die hilfsweise Zuständigkeit der schweizerischen Nachlassbehörden ist, dass die zuständige ausländische Behörde untätig bleibt. Welche Behörden insoweit als zuständig erachtet werden, bestimmt sich nach Schweizer Recht. Dabei soll von der Kompetenz all derjenigen Behörden ausgegangen werden, de- ren Rechtshandlungen nach Art. 96 IPRG in der Schweiz anerkennbar sind (BSK IPRG-S CHNYDER/LYATOWITSCH/DORJEE-GOOD, 4. Aufl. 2021, Art. 88 N 2 f.). Was die Inaktivität der ausländischen Behörden betrifft, so können die Gründe für die Untätigkeit rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Ein rechtlicher Grund liegt vor, wenn der ausländische Wohnsitzstaat in seinem Kollisionsrecht die Zuständigkeit ablehnt. Eine Untätigkeit tatsächlicher Natur liegt dagegen vor, wenn die ausländischen Behörden trotz klarer Zuständigkeit nicht aktiv werden, obwohl die Parteien alle zur Nachlassabwicklung erforderlichen Schritte unter- nommen haben (ZK IPRG I-K ÜNZLE, 3. Aufl. 2018, Art. 88 N 9 ff.). Obwohl die subsidiär angegangene Schweizer Behörde ihre Zuständigkeit grundsätzlich von

Amtes wegen zu prüfen hat, darf von der zuständigkeitssuchenden Partei eine gewisse Mitwirkung verlangt werden. Sofern das Tätigwerden der ausländischen Behörden gemäss deren Recht nur auf ein Begehren hin erfolgt, hat die Partei ei- ne Antragsstellung nachzuweisen. Bei rechtlicher Untätigkeit genügt dagegen der Nachweis der ausländischen Rechtsnormen, welche die Nichtbefassung vorse- hen, beispielsweise mittels eines Gutachtens oder Affidavits, ohne dass zusätzlich der Nachweis der tatsächlichen Inaktivität erforderlich wäre (S CHNY- DER /LIATOWITSCH/DORJEE-GOOD, a.a.O., Art. 88 N 4 mit Verweis auf Art. 87 N 22). 3.2. Zum Nachweis der Inaktivität der C._____ Behörden reichte der Beru- fungskläger (in zulässiger Form) mit Eingabe vom 4. April 2022 sowie zusammen mit dem Empfangsschein zur Verfügung der Vorinstanz vom 21. Juni 2022 ein Schreiben von Herrn X2., einem C. Rechtsanwalt und Notar, vom 8. Dezember 2021, ins Recht. Darin wird festgehalten, nach C._____ Recht wer- de bezüglich in C._____ wohnhafter Ausländerinnen nur ein Nachlassverfahren eröffnet, sofern Vermögenswerte in C._____ vorhanden seien. Entsprechende Abklärungen hätten ergeben, dass in C._____ keine auf den Namen der Verstor- benen lautende Vermögenswerte vorhanden bzw. diese bereits aufgelöst worden seien, weshalb in C._____ kein Nachlassverfahren (mehr) eröffnet werden würde. Ein C.s Gericht kümmere sich nicht um den Nachlass einer Verstorbenen in der Schweiz (oder sonst wo ausserhalb C.s), wenn in C. keine auf den Namen der Verstorbenen lautenden Vermögenswerte vorhanden seien. Es sei ausserdem nicht möglich, sich diese Umstände von einem C. Gericht schriftlich bestätigen zu lassen. Das Schreiben trägt die Unterschrift des Verfas- sers sowie einen Stempel "Notarial services attorney – Member of lawyers council of C." mit einer Registrierungsnummer sowie einem Ablaufdatum (act. 5 S. 2; act. 13 Blatt 2). Darüber hinaus hat der Berufungskläger noch diverse E-Mail- Korrespondenz mit seinem Anwalt X1. der Kanzlei G._____ ins Recht ge- reicht. Mit E-Mail vom 26. Oktober 2021 führt dieser aus, dass ein C.s Ge- richt sich gegebenenfalls auch mit dem im Ausland liegenden Nachlass einer Ver- storbenen befassen würde, wenn in C. ebenfalls Vermögenswerte vorhan-

den wären. In diesem Falle sei das C._____ Gericht zur Einsetzung eines Nach- lassverwalters zuständig. Wenn allerdings in C._____ keine Vermögenswerte vorhanden bzw. diese bereits anderweitig ausgelöst worden seien, könne eine Bestätigung eines C._____ Rechtsanwalts und Notars eingeholt werden, worin festgehalten werde, dass sich ein C.s Gericht nicht mit dem in der Schweiz liegenden Nachlass befasse (act. 5 S. 4). Mit E-Mail vom 14. Februar 2022 führt er des Weiteren aus, dass man in C. keine Bestätigung einer amtlichen Stelle erhalte, wonach sich die C._____ Behörden nicht um den Nachlass küm- mern würden. Ein C.s Gericht würde auf eine entsprechende Antragsstel- lung nicht eintreten, allerdings dazu keinen schriftlichen Nichteintretensentscheid fällen, welcher im Verfahren vor der Vorinstanz eingereicht werden könnte (act. 13 Blatt 3). 3.3. Der Vorinstanz ist insoweit beizupflichten, als dass es sich bei der Rechts- auskunft des C. Anwalts und Notars um keine behördliche Auskunft handelt und diesem auch nicht die Qualifikation eines Gerichtsgutachtens oder Affidavits zukommt. Im Rahmen einer Untätigkeit rechtlicher Natur, wie sie vorliegend gel- tend gemacht wird, ist der Nachweis einer Antragsstellung bei der C._____ Be- hörde indes auch nicht vorauszusetzen. Der Nachweis des ausländischen Rechts kann zudem auch mittels Einreichung einschlägiger Gesetzestexte, publizierter Rechtsprechung und Lehre oder Privat- bzw. Parteigutachten, welche die Nicht- befassung der ausländischen Behörden vorsehen, erfolgen (BGer 5A_973/2017 vom 4. Juni 2019 E. 4.3). Die vorliegend eingereichte Rechtsauskunft des C._____ Anwalts und Notars ist als Parteigutachten zu qualifizieren und in diesem Sinne geeignet, den Nachweis der Untätigkeit der C._____ Behörden zu erbrin- gen. Allerdings enthält die Rechtsauskunft des C._____ Rechtsanwalts und No- tars diverse Unklarheiten. Zunächst bezieht sich der Verfasser eingangs auf die C._____ Zuständigkeit in Nachlassangelegenheiten bezüglich in C._____ wohn- hafter Ausländer (act. 5 S. 2), wohingegen die Erblasserin soweit ersichtlich C._____ mit letztem Wohnsitz in C._____ war. Damit könnten die rechtlichen Aus- führungen an eine unzutreffende Grundlage anknüpfen und auf den vorliegenden

Sachverhalt keine Anwendung finden. Es kann auch nicht ausgeschlossen wer- den, dass das C._____ Recht in dieser Konstellation nicht an die Erblasserin, sondern den Erben anknüpft und das Schreiben sich deshalb tatsächlich auf in C._____ wohnhafte Ausländer, sprich den Berufungskläger, bezieht. Selbst wenn davon ausgegangen würde, es handle sich hierbei lediglich um einen Überset- zungsfehler und sich die rechtlichen Ausführungen tatsächlich auf eine C._____ Erblasserin mit letztem Wohnsitz in C._____ beziehen würden, so wird im Schrei- ben weiter festgehalten, ein C.s Gericht kümmere sich nicht um den Nach- lass in der Schweiz, soweit nicht auch in C. Vermögenswerte vorhanden sein würden. Nun führte der Berufungskläger aber selbst aus, dass in C._____ Nachlassvermögen vorhanden gewesen sei, welches der Schwester der Erblas- serin als Alleinerbin zugeteilt worden sei (act. 5 S. 5; act. 6). Auch Rechtsanwalt X1._____ führt in seiner E-Mail vom 26. Oktober 2021 aus, dass sich ein C.s Gericht gegebenenfalls auch mit dem Nachlass in der Schweiz befas- sen würde, wenn in C. ebenfalls Nachlassvermögen vorhanden wäre (act. 5 S. 4). Damit stellt sich die Frage, weshalb – nachdem die Nachlassabwicklung in C._____ offenbar bereits stattgefunden hat – der schweizerische Nachlass nicht in das Nachlassverfahren miteinbezogen worden ist. Dazu äussern sich weder der C._____ Rechtsanwalt und Notar noch Rechtsanwalt X1._____ und es bleibt deshalb unklar, ob und allenfalls in wieweit sich die C._____ Behörden nicht mit dem Nachlass in der Schweiz befasst haben bzw. befassen würden. 3.4. Bei Anordnungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz nach Art. 255 ZPO Anwendung. Dabei hat das Gericht auf die Klärung des Sachverhalts, d.h. auf die Ergänzung und die genügende Be- weismittelbezeichnung hinzuwirken. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Die Parteien sind allerdings nicht davon befreit, bei der Fest- stellung des Sachverhalts aktiv mitzuwirken und tragen auch im Bereich der Un- tersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung (KuKo ZPO-J ENT-SØRENSEN, 3. Aufl. 2021, Art. 255 N 2 ff.; BSK ZPO-MAZAN, 3. Aufl. 2017, Art. 255 N 5 ff.). Wie oben festgestellt wurde, enthalten die Rechtsauskunft des C._____ Rechtsanwalts und Notars ebenso wie die E-Mail-Korrespondenz

mit X1._____ Unklarheiten. Gestützt auf den eingeschränkten Untersuchungs- grundsatz hätte die Vorinstanz versuchen müssen, diese Unklarheiten auszuräu- men und dem Berufungskläger Gelegenheit geben sollen, die Sach- bzw. in die- ser Konstellation die Rechtslage zu klären (vgl. dazu auch OGer ZH PF200088 vom 11. März 2021 E. 5.c). Der Berufungskläger hätte aufgefordert werden sollen, sich dazu zu äussern, ob sich die Rechtsauskunft des C._____ Rechtsanwalts und Notars tatsächlich auf eine C._____ Erblasserin mit letztem Wohnsitz in C._____ beziehe und gegebenenfalls, weshalb sich die C._____ Behörden trotz in C._____ vorhandener Vermögenswerte nicht mit dem in der Schweiz belege- nen Nachlass befasst haben bzw. befassen würden. Da der Berufungskläger nicht anwaltlich vertreten ist, wird die Vorinstanz darauf zu achten haben, dass dieser effektiv versteht, inwiefern das von ihm zulässigerweise beigebrachte Parteigut- achten unklar ist und was folglich noch zu klären wäre (ZR 118/2019 Nr. 59 = OGer ZH v. 11.10.2019, PD190016, E. III.3.-5.; ZR 118/2019 Nr. 49 = SJZ 116 [2020] 140 f. = OGer ZH v. 09.07.2019, RU190033, E. 4.1. f.; ZR 118/2019 Nr. 17 = OGer ZH v. 30.01.2019, LF190001, E. 3.1. f.). 3.5. Aufgrund des Gesagten ist die Berufung gutzuheissen und der vorinstanzli- che Entscheid aufzuheben. Die Sache ist zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der obenstehenden Erwägungen sowie neuer Entscheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. 4. 4.1. Ist der Prozess zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, so ist der angefochtene Entscheid auch hinsichtlich der Kosten- und Entschädi- gungsfolgen aufzuheben und die Vorinstanz wird neu darüber zu befinden haben. 4.2. Der Berufungskläger obsiegt im Berufungsverfahren, weshalb er dafür nicht kostenpflichtig wird (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. 104 Abs. 4 ZPO). Mangels einer Gegenpartei fallen die zweitinstanzlichen Kosten ausser Ansatz. Entsprechend ist dem Berufungskläger keine Parteientschädigung zuzusprechen; für eine Ent- schädigung aus der Gerichtskasse fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelgerichts in Erb- schaftssachen des Bezirksgerichts Horgen vom 15. September 2022 aufge- hoben. Die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Für das zweitinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger sowie an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Empfangsschein. Nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.-. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw I. Bernheim

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