Organisationsmangel

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF210048-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich- terin lic. iur. N. Jeker und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Beschluss vom 12. Juli 2021

in Sachen

A._____ AG, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin

betreffend Organisationsmangel

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 23. Juni 2021 (EO210010)

Erwägungen: 1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1 Die A._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend: Be- rufungsklägerin), ist seit dem tt.mm. 2017 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt das Entwerfen, das Umsetzen und die Auswertung von medienplanerischen und crossmedialen Massnahmen sowie die Erstellung von Inhalten in Print und Online und deren zielgruppengerichete Publikation (content marketing). Als Domiziladresse ist im Handelsregister des Kantons Zürich die Ad- resse "B.-strasse ... ... C." vermerkt (act. 21). 1.2 Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich hatte offenbar erfolglos ver- sucht, der Berufungsklägerin eine Mahnung an deren Rechtsdomizil zuzustellen (vgl. act. 2/2). Auch hatten Domizilnachforschungen keine neuen Domizileinträge ergeben und selbst die telefonische Erreichbarkeit der Berufungsklägerin unter den öffentlich zugänglichen Nummern war nicht gewährleistet (vgl. act. 2/3). Da- her forderte das Handelsregisteramt die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 9. März 2021 (act. 2/2) auf, den gesetzmässigen Zustand innert 30 Tagen wie- derherzustellen und dem Handelsregisteramt bezüglich Domizil vor Ablauf der Frist die im Schreiben aufgeführten Unterlagen einzureichen, verbunden mit der Androhung der Überweisung der Angelegenheit an das Gericht im Säumnisfall. Diese Aufforderung bzw. Fristansetzung wurde am 18. März 2021 im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (act. 2/4). Nachdem die Berufungsklägerin die Frist ungenutzt verstreichen liess, überwies das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Angelegenheit mit Ein- gabe vom 11. Mai 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 und Art. 731b Abs. 1 OR sowie Art. 153 Abs. 3 HRegV dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen (nachfolgend: Vorinstanz) (act. 1 und act. 3). 1.3 Mit Verfügung vom 14. Mai 2021 (act. 5) setzte die Vorinstanz der Beru- fungsklägerin namentlich Frist an, um den rechtmässigen Zustand herzustellen oder konkret zureichende Gründe darzulegen, welche dagegen sprächen. Die

Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes habe die Berufungsklägerin in- nert Frist durch Einreichung einer entsprechenden Bestätigung des Handelsregis- teramtes des Kantons Zürich bzw. geeigneter Belege bei der Vorinstanz nachzu- weisen (vgl. a.a.O, Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Nachdem der Berufungsklägerin die entsprechende Verfügung an deren Domiziladresse durch das Betreibungs- und Gemeindeammannamt nicht zugestellt werden konnte (vgl. act. 6-10), wurde die Verfügung an D., dem einzigen im Handelsregister eingetragenen, ein- zelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratsmitglied, an dessen Adresse zugestellt (vgl. act. 11). Die Frist lief indes unbenutzt ab (vgl. act. 12). 1.4 Mit Urteil vom 23. Juni 2021 (act. 13 = act. 16 [Aktenexemplar] = act. 18) ordnete die Vorinstanz die Auflösung und Liquidation der Berufungsklägerin nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Meilen mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten setzte sie auf Fr. 1'500.– fest und auferlegte diese der Berufungsklägerin. Dieses Urteil wurde D. persönlich am 25. Juni 2021 zugestellt (vgl. act. 14). 1.5 Gegen dieses Urteil richtet sich die nicht unterzeichnete Eingabe der Beru- fungsklägerin vom 5. Juli 2021 (Datum Poststempel) (act. 17 = act. 20), mit wel- cher sie sinngemäss die Aufhebung des Urteils verlangt. 1.6 Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1- 14). Die Sache ist spruchreif. 2. Prozessuales 2.1 Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit (vgl. OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/2 mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Weil in einem Organisationsmängelverfahren in je- dem Fall – aufgrund der geltenden Offizialmaxime unabhängig von den konkreten

Anträgen der Parteien – die Auflösung der mit dem Organisationsmangel behafte- ten juristischen Person droht, ist der Streitwert im Grundsatz stets nach Massga- be des Gesamtwerts der betroffenen Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR 110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; D IGGELMANN, Di- ke-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 54; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationskla- ge nach Art. 731b OR, 2013, S. 412 ff.). Aus Gründen der Prozessökonomie ist der konkrete Streitwert in einem Organisationsmängelverfahren indes pauscha- liert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominellem Grundkapital, (ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhandenen Aktiva (vgl. OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/4 m.w.H.). Vorliegend ist einzig das nominelle Grundkapital der Berufungsklägerin bekannt. Dieses beläuft sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich auf Fr. 100'000.–. Damit ist der für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben. 2.2 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan- wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit- teleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gu- tem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begrün- dung reicht aus, wenn auch nur rudimentär zum Ausdruck kommt, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene Ent- scheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll. Wie- derholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den ge- setzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kri- tik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen. Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz zu- mutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317 ZPO).

2.3 Die Berufungsklägerin kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid nicht in kon- kreten Punkten und macht insbesondere keine Verfahrensmängel geltend. Eben- so wenig rügt sie eine unrichtige Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststel- lung. Vielmehr erklärt sie, sie habe jemand anderen betraut, der aber alle Fristen habe verstreichen lassen. Sie werde diese Woche alles korrigieren und die neue Adresse eintragen lassen (vgl. act. 17). Damit sind selbst die bei juristischen Laien herabgesetzten Anforderungen an eine Rechtsmittelbegründung nicht er- füllt, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten ist. 2.4 Der Berufung der Berufungsklägerin wäre aber selbst dann kein Erfolg be- schieden, wenn auf diese einzutreten wäre: Bei der von der Berufungsklägerin im Rahmen ihrer Berufung abgegebenen Erklärung, sie werde "diese Woche alles korrigieren und die neue Adresse eintragen lassen" (act. 17), handelt es sich um eine neue Behauptung. Wie bereits vorstehend ausgeführt, sind im Berufungsver- fahren neue Behauptungen und Beweismittel aber nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt: Die von der Berufungskläge- rin angekündigte Korrektur der Adresse ist zwar im novenrechtlichen Sinn erst nach Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils entstanden, doch hängt deren Ent- stehung einzig vom Willen der Berufungsklägerin ab, sodass das Vorbringen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als sog. unechtes Potestativ-Novum zu qualifizieren ist. Als solches könnte es im Berufungsverfahren zum Vornherein nur dann noch Berücksichtigung finden, wenn es trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte beigebracht werden können (vgl. dazu BGer 4A_583/2019 vom 19. August 2020, E. 5.3). Letzteres macht die Berufungsklägerin aber weder geltend, noch ergeben sich aus den vorinstanzlichen Akten Hinweise darauf, dass die Berufungsklägerin sich nicht bereits vor Vorinstanz zur Anpassung ihrer Adresse hätte äussern kön- nen bzw. eine entsprechende Vorkehr hätte in die Wege leiten können. Vielmehr ist den vorinstanzlichen Akten zu entnehmen, dass die Vorinstanz der Berufungs- klägerin mit Verfügung vom 14. Mai 2021 das rechtliche Gehör gewährte und ihr Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ansetzte (Behebung

des Organisationsmangels durch Eintragung eines Domizils im Handelsregister, an welchem sie erreichbar ist). Die Berufungsklägerin bzw. das Mitglied des Ver- waltungsrates mit Wohnsitz in der Schweiz hatte nachweislich Kenntnis von die- ser Frist (vgl. act. 11), liess sie aber unbenutzt verstreichen. Die im vorinstanzli- chen Verfahren versäumten Handlungen können nun nicht im Berufungsverfahren nachgeholt werden. Die in Aussicht gestellte Anpassung der Domiziladresse der Berufungsklägerin erfolgt damit verspätet. 2.5 Eine Kopie der Berufungsschrift ist indes an die Vorinstanz weiterzuleiten, um zu prüfen, ob die Berufungsklägerin damit um Wiederherstellung der ihr ange- setzten Frist ersuchen will. 2.6 Da auf die Berufung ohnehin nicht einzutreten ist, ist davon abzusehen, der Berufungsklägerin zur Verbesserung der von ihr nicht unterzeichneten Berufungs- schrift noch eine Nachfrist anzusetzen (vgl. Art. 130 und Art. 132 ZPO). 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 3.1 Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Ver- fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.2 Beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren, das vom Handelsregis- teramt gestützt auf Art. 939 OR an das Gericht überwiesen wird, handelt es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. dazu D OMENIG/GÜR, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021, S. 168 ff, S. 172). Daran ändert sich auch im Rechtsmittelverfahren jedenfalls dann nichts, wenn dieses durch die mit dem Organisationsmangel behaftete juris- tische Person selbst (und nicht etwa durch eine allfällig legitimierte Drittperson) ergriffen wird. Dementsprechend ist die Entscheidgebühr für das vorliegende Be- rufungsverfahren im Rahmen von § 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis maximal Fr. 7'000.–) in Würdigung des Streitwerts, des Zeitaufwandes und der Schwierig- keit des Falles festzusetzen (vgl. § 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 8 Abs. 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 100'000.– (vgl. oben E. 2.1) sowie unter Berücksichtigung des relativ geringen

Zeitaufwandes des Gerichtes und der eher geringen Schwierigkeit des Falles er- scheint es vorliegend angemessen, die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Eine Umtriebsentschädigung für die Berufungsklägerin entfällt bei diesem Prozessausgang von vornherein. Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden auf Fr. 1'000.– festgesetzt und der Antragsgegnerin und Berufungsklägerin auferlegt. 3. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Antragsgegnerin und Berufungsklägerin sowie an D._____ (Verwaltungsratsmitglied, wohnhaft In der E._____ ..., ... Zü- rich), an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Konkursamt Meilen und das Betreibungsamt Meilen-Herrliberg-Erlenbach, sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten und unter Beilage einer Kopie von act. 17 – an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im summarischen Ver- fahren, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 100'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. A. Götschi

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