Organisationsmangel

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF210031-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin MLaw R. Schneebeli Beschluss vom 17. Mai 2021 in Sachen

A._____, Antragsgegnerin und Berufungsklägerin,

betreffend Organisationsmangel

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. April 2021 (EO210028)

Erwägungen: 1. 1.1 Die A._____ (Antragsgegnerin und Berufungsklägerin, fortan Berufungsklä- gerin) ist seit dem tt.mm.2002 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Manage- ment, Controlling, Accounting und anderen betriebswirtschaftlichen Bereichen. Des Weiteren bezweckt sie die Ausführung von Forderungsmanagement und Forderungsankauf. Als Domiziladresse ist im Handelsregister des Kantons Zürich die Adresse "c/o B._____ AG, C.-strasse ..., ... Zürich" vermerkt (act. 2/1 und act. 12). 1.2 Nachdem das Handelsregisteramt des Kantons Zürich erfolglos versucht hatte, der Berufungsklägerin ein Schreiben an deren Rechtsdomizil zuzustellen, forderte sie diese mit Schreiben vom 1. Februar 2021 auf, innert 30 Tagen ein gültiges Rechtsdomizil eintragen zu lassen bzw. anzumelden (act. 2/2). Daraufhin bestätigte die Berufungsklägerin mit Eingabe vom 4. Februar 2021 gegenüber dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich, dass sie ihren Sitz nach wie vor an der C.-strasse ... in ... Zürich habe (act. 2/3). Nachdem in der Folge jedoch auch eine nächste Postzustellung durch das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich an die Berufungsklägerin nicht erfolgen konnte (act. 2/4–5), wurde Letztere zur erneuten schriftlichen Bestätigung der Domiziladresse und zur Einreichung ei- ner Bestätigung oder eines Mietvertrages der Domizilgeberin aufgefordert. Innert der dafür angesetzten Frist gingen die eingeforderten Unterlagen nicht ein, wes- halb das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Angelegenheit mit Eingabe vom 9. März 2021 in Anwendung von Art. 939 Abs. 2 OR dem Bezirksgericht Zü- rich, Einzelgericht in summarischen Verfahren (fortan Vorinstanz), überwiesen hat (act. 1). 1.3 Mit Verfügung vom 10. März 2021 setzte die Vorinstanz der Berufungskläge- rin erneut Frist an, um den Organisationsmangel des fehlenden gültigen Domizils zu beheben, indem diese im Handelsregister des Kantons Zürich ein gültiges Domizil eintragen lässt (act. 3). Nachdem die entsprechende Verfügung von der

Post als "nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert worden war, erfolgte eine zweite Zustellung direkt an den einzigen in der Schweiz wohnhaften Geschäfts- führer der Berufungsklägerin, D._____ (act. 4). Diesem konnte die Verfügung vom 10. März 2021 am 30. März 2021 zugestellt werden (act. 5). Nachdem die damit angesetzte Frist zur Behebung des Organisationsmangels (fehlendes gültiges Domizil) unbenutzt verstrichen war, ordnete die Vorinstanz mit Urteil vom 27. April 2021 die Auflösung der Berufungsklägerin und deren Liquidation nach den Vor- schriften über den Konkurs an, beauftragte das Konkursamt Enge-Zürich mit dem Vollzug und auferlegte die Gerichtskosten der Berufungsklägerin (act. 6 = act. 9 [Aktenexemplar], fortan zitiert als act. 9). 1.4 Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 27. April 2021 hat die Berufungskläge- rin mit Eingabe vom 5. Mai 2021 (Datum Poststempel) bei der Kammer rechtzeitig Berufung ("Einsprache") erhoben (act. 10; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7). 1.5 Die Akten der Vorinstanz wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1–7). Die Sache ist spruchreif. 2. 2.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung in vermögensrechtlichen Angelegenheiten zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). 2.2. Beim Begehren um Organisationsmängelbehebung handelt es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2). Weil in einem Organisationsmängelverfahren in jedem Fall – aufgrund der geltenden Offizial- maxime unabhängig von den konkreten Anträgen der Parteien – die Auflösung der mit dem Organisationsmangel behafteten juristischen Person droht, ist der Streitwert im Grundsatz stets nach Massgabe des Gesamtwerts der betroffenen Gesellschaft zu berechnen (vgl. OGer ZH, LF110011 vom 14. Februar 2011, ZR 110/2011 Nr. 30, E. 3.3.1; D IGGELMANN, in: Brunner et al. [Hrsg.], Dike-Komm.

ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 54; S CHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 412 ff.). Der konkrete Streitwert in einem Organisations- mängelverfahren ist pauschalisiert zu bestimmen, nämlich nach dem jeweils höchsten (bekannten) Wert aus den drei relevanten Kenngrössen von (i) nominel- lem Grundkapital, (ii) tatsächlichem Jahresumsatz und (iii) tatsächlich vorhande- nen Aktiva (OGer ZH, LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/4.). In Bezug auf die Berufungsklägerin ist hier einzig das nominelle Grundkapital (Stammkapital) bekannt. Dieses beläuft sich gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kan- tons Zürich auf Fr. 40'000.– (act. 12). Damit ist der für eine Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid erforderliche Streitwert ohne Weiteres gegeben. 2.3 Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung (a) die unrichtige Rechtsan- wendung und (b) die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Die Berufung ist innerhalb der Rechtsmittelfrist schriftlich, begründet und mit Rechtsmittelanträgen versehen einzureichen (Art. 311 ZPO). Bei Rechtsmit- teleingaben von Laien genügt als Antrag eine Formulierung, aus der sich mit gu- tem Willen herauslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Zur Begrün- dung reicht aus, wenn auch nur ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, an wel- chen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet resp. weshalb der angefochtene Entscheid nach Auffassung der Berufung führenden Partei unrichtig sein soll. Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen. Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch zulässig, wenn sie trotz zu- mutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317 ZPO) 2.4 In der als "Einsprache" bezeichneten, aber als Berufung entgegenzuneh- menden Eingabe vom 5. Mai 2021 beschränkt sich die Berufungsklägerin darauf, erneut zu bestätigen, dass sie ihren "Sitz" (gemeint wohl: Rechtsdomizil) nach wie vor bei der B._____ AG an der C._____-strasse ... in ... Zürich habe, und erklärt weiter, sie habe die Post aufgrund von Problemen bei der Postzustellung mit dem Postboten nicht erhalten (act. 10). Sie kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid

hingegen nicht in konkreten Punkten und macht insbesondere keine Verfahrens- mängel geltend. Ebenso wenig rügt sie eine unrichtige Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung. Den Ausführungen der Berufungsklägerin lässt sich zwar entnehmen, dass sie entgegen der Meinung der Vorinstanz der Auffassung ist, sie verfüge über ein rechtsgenügendes Rechtsdomizil. Auf die Begründung der Vorinstanz geht sie aber nicht näher ein. Mit diesem pauschalen Einwand vermag die Berufungsschrift selbst den bei Laien herabgesetzten Anforderungen an eine Berufung nicht zu genügen, weshalb auf die Berufung nicht einzutreten ist. 2.5 Der Berufung der Berufungsklägerin wäre aber selbst dann kein Erfolg be- schieden, wenn auf diese einzutreten wäre: Bei der von der Berufungsklägerin im Rahmen ihrer Berufung abgegebenen Bestätigung vom 5. Mai 2021, dass sich ihr Rechtsdomizil nach wie vor an der Adresse der sog. Domizilhalterin B._____ AG an der C._____-strasse ... in ... Zürich befinde (act. 10), handelt es sich um ein neues Beweismittel. Wie bereits vorstehend ausgeführt, sind im Berufungsverfah- ren neue Behauptungen und Beweismittel aber nur noch zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz nicht vorgebracht werden konnten und wenn sie vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgetragen werden (vgl. Art. 317 ZPO). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt: Die Bestätigung des Rechts- domizils durch die Berufungsklägerin vom 5. Mai 2021 ist zwar erst nach Ausfäl- lung des vorinstanzlichen Urteils (vom 27. April 2021) entstanden, doch hängt de- ren Entstehung einzig vom Willen der Berufungsklägerin ab, sodass die Bestäti- gung vom 5. Mai 2021 nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als sog. unechtes Potestativ-Novum zu qualifizieren ist. Als solches könnte sie im Beru- fungsverfahren zum Vornherein nur dann noch Berücksichtigung finden, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte beigebracht werden können (vgl. dazu BGer 4A_583/2019 vom 19. August 2020, E. 5.3). Letzteres macht die Berufungskläge- rin aber weder geltend, noch ergeben sich aus den vorinstanzlichen Akten Hin- weise darauf, dass die Berufungsklägerin sich nicht bereits vor Vorinstanz zu ih- rem Rechtsdomizil hätte äussern bzw. eine schriftliche Bestätigung darüber hätte einreichen können. Vielmehr ist den vorinstanzlichen Akten zu entnehmen, dass

die Vorinstanz der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 10. März 2021 das rechtliche Gehör gewährte und ihr Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Behebung des Organisationsmangels durch Eintragung eines gültigen Domizils im Handelsregister) ansetzte. Die Berufungsklägerin bzw. ihr Geschäfts- führer mit Wohnsitz in der Schweiz hatte nachweislich Kenntnis von dieser Frist (vgl. act. 2/5), liess sie aber unbenutzt verstreichen. Die im vorinstanzlichen Ver- fahren versäumten Handlungen können nun nicht im Berufungsverfahren nach- geholt werden. Sowohl die (neuerliche) Bestätigung der Domiziladresse durch die Berufungsklägerin vom 5. Mai 2021 als auch deren Erklärungen zu den angebli- chen Zustellproblemen im Berufungsverfahren erfolgen damit verspätet. Hinzu kommt, dass durch die Bestätigung der Berufungsklägerin vom 5. Mai 2021 betreffend Rechtsdomizil im Rahmen der Berufungsschrift (act. 2) nicht rechtsgenüglich nachgewiesen ist, dass sie ihren Organisationsmangel inzwi- schen tatsächlich behoben hat. Namentlich fehlt es nach wie vor an einer ent- sprechenden schriftlichen Bestätigung des behaupteten Rechtsdomizils der Beru- fungsklägerin an der C.-strasse ..., ... Zürich durch die Domizilhalterin (B. AG). 3. 3.1 Ausgangsgemäss wird die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Ver- fahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.2 Beim nicht streitigen Organisationsmangelverfahren, das vom Handelsregis- teramt gestützt auf Art. 939 OR an das Gericht überwiesen wird, handelt es sich um eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. dazu D OMENIG/GÜR, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2021, S. 168 ff, S. 172). Daran ändert sich auch im Rechtsmittelverfahren jedenfalls dann nichts, wenn dieses durch die mit dem Organisationsmangel behaftete juris- tische Person selbst (und nicht etwa durch eine allfällig legitimierte Drittperson) ergriffen wird. Dementsprechend ist die Entscheidgebühr für das vorliegende Be- rufungsverfahren im Rahmen von § 8 Abs. 4 GebV OG (Fr. 100.– bis maximal Fr. 7'000.–) in Würdigung des Streitwerts, des Zeitaufwandes und der Schwierig-

keit des Falles festzusetzen (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 8 Abs. 4 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 40'000.– (vgl. dazu die vorstehenden Erwägungen zum Streitwert in E. 2.2) sowie unter Berücksichtigung des relativ geringen Zeitaufwandes des Gerichtes und der eher geringen Schwierigkeit des Falles erscheint es vorliegend angemes- sen, die zweitinstanzliche Entscheidgebühr auf Fr. 700.– festzusetzen. Eine Um- triebsentschädigung für die Berufungsklägerin entfällt bei diesem Prozessaus- gang. Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung der Antragsgegnerin und Berufungsklägerin wird nicht ein- getreten. 2. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden auf Fr. 700.– festgesetzt und der Antragsgegnerin und Berufungsklägerin auferlegt. 3. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Antragsgegnerin und Berufungsklägerin sowie an D._____ (Geschäftsführer, wohnhaft an der ... [Adresse]), an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich, das Betreibungsamt Zürich 2, an das Konkursamt Enge-Zürich sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht im summarischen Ver- fahren, je gegen Empfangsschein, sowie an die Obergerichtskasse. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 40'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw R. Schneebeli

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