Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF210030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Siegwart Urteil vom 12. Oktober 2021 in Sachen
gegen
C., Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Fürsprecher Y.,
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Annäherungs- und Kontaktverbot)
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. April 2021 (ET210001)
Rechtsbegehren der Gesuchsteller 1 und 2: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei der beklagten Partei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verbieten, sich der klagenden Partei bis auf weniger als 25 Meter anzunähern. 2. Es sei der beklagten Partei unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB zu verbieten, mit der klagenden Partei auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg Kontakt aufzunehmen oder sie auf andere Weise zu belästigen oder zu bedrohen. 3. Es seien durch das Bezirksgericht die nötigen Vollstreckungs- massnahmen anzuordnen. 4. Die Anordnungen gemäss Ziffern 1-3 vorstehend seien umge- hend und ohne Anhörung der beklagten Partei superproviso- risch anzuordnen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der beklagten Partei." "Antrag" des Gesuchsgegners: (act. 12 S. 1 f.) " - Frau B._____ ist ab sofort als befangen abzulehnen - Verbot an die Eheleute B._____ / A._____ meine Garagenplät- ze zu betreten (Hausfriedensbruch) - Überprüfung der aktuellen Parksituation der Eheleute A._____ / B._____ (Konfrontationen werden so automatisch provoziert) - die nächste Schikane ist in voller Vorbereitung (Rückkehr mit Motorrad Herr D._____ ... [Adresse] als Parkplatznachbar) um ca. 21.00 Uhr."
Verfügung des Einzelgerichtes: (act. 21 S. 9 [Aktenexemplar]) 1. Auf den "Antrag" des Gesuchsgegners wird gesamthaft nicht eingetreten. 2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im nachfolgenden Er- kenntnis entschieden.
" 1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. April 2021 (G.-Nr. ET210001-H) aufzuheben. 2. Es seien die vor Vorinstanz beantragten vorsorglichen Mass- nahmen anzuordnen. 3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten."
des Berufungsbeklagten (act. 28 S. 2):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen und der erstinstanzliche Ent- scheid sei zu bestätigen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus MwSt. zulasten der Gesuchsteller und Berufungskläger."
Erwägungen: I. Sachverhalt- und Prozessgeschichte 1. 1.1. In der von den Parteien bewohnten Siedlung schwelt seit längerer Zeit ein nachbarschaftlicher Konflikt, in welchen mehrere Bewohner involviert sind (act. 1 S. 3, act. 7; act. 12; act. 21 E. 4.3.). Hintergrund des vorliegenden Verfah- rens bildet ein Vorfall zwischen dem Gesuchsteller und Berufungskläger 1 (nach- folgend: Berufungskläger 1) und dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Berufungsbeklagter) in der gemeinsamen Tiefgarage der Wohn- siedlung vom 2. März 2021, welchen der Berufungskläger 1 (zumindest teilweise) mit seinem Handy in einem 59 Sekunden dauernden Video aufgezeichnet hat (act. 4/1; vgl. auch act. 1 S. 3 ff., act. 7 und act. 12). Bei der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin 2 (nachfolgend: Berufungsklägerin 2) handelt es sich um die Ehepartnerin des Berufungsklägers 1. 1.2. Auf der Videosequenz ist zu sehen, wie der Berufungskläger 1 und der Beru- fungsbeklagte (letzterer einen ca. 1.5 Meter langen Holzstock in seinen Händen haltend) in der erwähnten Tiefgarage aufeinander treffen. Nachdem sich die bei- den ein erstes Mal unmittelbar gegenüber gestanden sind, weicht der Berufungs- kläger 1 plötzlich einige Schritte zurück, worauf der Berufungsbeklagte ihn unter anderem als Feigling bezeichnet und sagt, er solle ruhig zur Polizei gehen. Der Auslöser dieses Zurückweichens ist wegen der zu diesem Zeitpunkt kurzfristig auf den Boden gerichteten Handykamera allerdings nicht erkennbar. Kurz danach kommt es zum nächsten unmittelbaren Zusammentreffen am Rande der Tiefga- rage (im Bereich eines offen stehenden Kellers), wohin sich der Berufungskläger 1 in der Zwischenzeit zurückgezogen hat. Man hört den Berufungsbeklagten, während er auf den Berufungskläger 1 zugeht und schliesslich unmittelbar vor diesem (mit dem Holzstock auf dessen Körper zeigend) stehenbleibt, Folgendes in die auf ihn gerichtete Handykamera sagen: "Wenn du diesen Anhänger noch einmal anfasst, dann bist du fällig. Weisst du, wenn die Polizei dich nicht endlich versorgen kann, dann mache ich es." Sodann fügt der Berufungsbeklagte an,
dass der Berufungskläger 1 (nun) fest Angst haben solle, woraufhin der Beru- fungskläger 1 entgegnet, dass er dies nochmals wiederholen solle, was der Beru- fungsbeklagte schliesslich auch tut. Danach entfernt er sich vom Berufungsklä- ger 1 und die Videoaufzeichnung endet. 2. Mit Eingabe vom 2. März 2021 stellten die Gesuchsteller und Berufungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon (nachfolgend: Vorinstanz) die eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren betref- fend vorsorgliche bzw. superprovisorische Massnahmen zum Schutz drohender (vom Berufungsbeklagten ausgehender) Gewalttätigkeiten bzw. Persönlichkeits- verletzungen (act. 1 S. 2). Nachdem die Vorinstanz mit Verfügung vom 8. März 2021 zunächst das superprovisorische Massnahmengesuch der Berufungskläger abgewiesen und dem Berufungsbeklagten Frist zur Einreichung der Gesuchsant- wort angesetzt hatte (act. 5), trat sie mit Verfügung und Urteil vom 21. April 2021 auf die oben aufgeführten Gegenanträge des Berufungsbeklagten (act. 12 S. 1 f.) nicht ein und wies das Gesuch der Berufungskläger um Erlass vorsorglicher Mas- snahmen ab (act. 17 S. 9 f. = act. 21 [Aktenexemplar] = act. 23; nachfolgend zi- tiert als act. 21). Mit Eingabe vom 28. April 2021 erhoben die Berufungskläger ge- gen das vorinstanzliche Urteil Berufung mit oberwähnten Anträgen (act. 22 S. 2). Die mit diesem Urteil von der Vorinstanz erlassene Verfügung wurde hingegen von keiner Partei angefochten. Sie bildet daher nicht Gegenstand des vorliegen- den Berufungsverfahrens. Die vorinstanzlichen Akten (act. 1–19) wurden nach Eingang der Berufung beigezogen. Nachdem dem Berufungsbeklagten mit Verfü- gung vom 21. Juli 2021 Frist zur Berufungsantwort angesetzt worden war, ging diese mit Eingabe vom 2. August 2021 fristgerecht bei der Kammer ein (act. 26– 28). Die Berufungsantwort wurde den Berufungsklägern mit Kurzbrief vom 12. August 2021 zur Kenntnis gebracht, woraufhin diese mit Eingabe vom 16. Au- gust 2021 (innerhalb der zehntägigen bundesgerichtlichen Wartefrist) unaufgefor- dert ihr Replikrecht wahrnahmen (act. 30–32). Die Replik wurde dem Berufungs- beklagten mit Kurzbrief vom 17. August 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 34). Daraufhin reichte dieser mit Eingabe vom 23. August 2021 (innert vor- erwähnter Frist) unaufgefordert seine Duplik ein. Mit Verfügung vom 25. August 2021 wurde den Berufungsklägern eine nicht erstreckbare Frist von 10 Tagen an-
gesetzt, um zur Wahrung des Replikrechts eine mündliche Verhandlung zu ver- langen. Die Parteien wurden dabei darauf hingewiesen, dass die Sache mit Ab- lauf der angesetzten Frist ins Stadium der Beratung übergehe, wenn von den Be- rufungsklägern keine Verhandlung verlangt würde (act. 37). Am 7. September 2021 lief die erwähnte Frist ungenutzt ab (act. 38/1). Mit Eingabe vom 17. September 2021 tei lte schliesslich der Berufungsbeklagte der Kammer mit, dass die Berufungskläger schon seit längerem nicht mehr in der Liegenschafft an der E._____-gasse wohnen würden (act. 39). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. Prozessuale Vorbemerkungen 1. Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind in nicht ver- mögensrechtlichen Angelegenheiten ausschliesslich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist (vorliegend innert 10 Tagen) schriftlich und begründet einzu- reichen (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich zudem, dass die Berufung Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststel- lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorge- bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge- bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Nach Beginn der Urteilsberatung können hingegen keine Noven mehr ins Verfahren eingebracht werden (BGE 142 III 413 E. 2.2.3–2.2.6). Für die Parteien muss der Übertritt in die Beratungsphase allerdings erkennbar sein, damit sich der Novenausschluss rechtfertigt. Nicht von der Novenregelung gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO betroffen sind die Prozessvo- raussetzungen, deren Vorhandensein gemäss Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen ist (BGer 4A_707/2016 vom 29. Mai 2017, E. 3.3.2). Das Fehlen einer Prozessvoraussetzung ist in jedem Stadium des Verfahrens zu berücksichtigen (OGer ZH PS160146 vom 19. Mai 2017, E. III. 2c), mithin also auch noch in der Beratungsphase.
2.2. Entgegen der in der Noveneingabe vom 17. September 2021 (act. 39) ge- äusserten Ansicht des Berufungsbeklagten liesse der angebliche Wegzug der Be- rufungskläger deren Rechtsschutzinteresse am vorliegenden Verfahren nicht per se entfallen, zumal auch dann noch Persönlichkeitsverletzungen drohen können, wenn die Parteien nicht mehr in unmittelbarer Nachbarschaft zueinander wohnen. Damit steht mit dem behaupteten Wegzug nicht der Wegfall einer Prozessvoraus- setzung in Frage, sondern es handelt sich um ein gewöhnliches Sachverhaltsno- vum, welches nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO vor- gebracht werden kann bzw. in der Beratungsphase gar nicht mehr zu hören ist. Indem der Berufungsbeklagte ausführt, dass die Berufungskläger schon seit län- gerem weggezogen seien, räumt er indirekt selber ein, dass er diese Behauptung eigentlich schon früher ins Verfahren hätte einbringen können, weshalb es an der Voraussetzung des unverzüglichen Vorbringens gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO mangelt, zumal der Berufungsbeklagte auch nicht geltend macht, vom bereits seit längerem stattgefundenen Umzug erst gerade erfahren zu haben. Zudem ist das Verfahren nach unbenütztem Ablauf der mit Verfügung vom 25. August 2021 an- gesetzten zehntägigen Frist am 8. September 2021 in die Phase des Beratungs- stadiums übergetreten (siehe oben E. I. 2.). Dies war dem Berufungsbeklagten aufgrund des in der genannten Verfügung gemachten Hinweises bekannt (zum Ganzen oben E. I. 2.). Das vorgebrachte Novum des Wegzuges ist deshalb auch aus diesem Grund unbeachtlich. Eine Zustellung der Eingabe des Berufungsbe-
klagten vom 17. September 2021 an die Berufungskläger kann zusammen mit diesem Endentscheid erfolgen. 3. Der eingangs geschilderte Sachverhalt ist durch eine vom Berufungskläger 1 mit seinem Handy erstellte Videoaufnahme dokumentiert. Damit könnte der Beru- fungskläger 1 bei der Beschaffung dieses Beweismittels gegen materielle Rechts- vorschriften, wie z.B. solche des Datenschutzgesetzes oder des Strafgesetzbu- ches verstossen haben. Es stellt sich deshalb die von Amtes wegen abzuklärende Frage, ob diese Aufnahme als Beweismittel überhaupt verwertbar ist. Art. 152 Abs. 2 ZPO besagt diesbezüglich, dass rechtswidrig beschaffte Beweismittel nur berücksichtigt werden, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung überwiegt. Auf der einen Seite steht eine behauptete Bedrohung der körperlichen Integrität des Berufungsklägers 1 (siehe nachfolgend E. III . 3. und 6.), auf der anderen Sei- te ein möglicher Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Berufungsbeklagten durch die von seiner Person angefertigte Videoaufnahme. Der zweitgenannte Eingriff wiegt (im Vergleich zu ersterem) weniger stark, zumal die Filmaufnahme auch nicht im Privatbereich des Berufungsbeklagten, sondern vielmehr in der für alle Bewohner der Siedlung zugänglichen Tiefgarage angefertigt wurde. Zudem wiederholte der Berufungsbeklagte auf entsprechende Aufforderung des Beru- fungsklägers 1 hin (gewissermassen für die Kamera) seine Aussage, wonach die- ser nun fest Angst haben solle. Damit liegt möglicherweise sogar eine rechtferti- gende Einwilligung in die betreffende Aufnahme vor. Jedenfalls überwiegt bei die- ser Ausgangslage das Interesse an der Wahrheitsfindung bzw. Verwertbarkeit des betreffenden Beweismittels, womit die vom Berufungskläger 1 angefertigte Videoaufnahme als Beweismittel für den vorliegend strittigen Sachverhalt ver- wendet werden kann. III. Zur Berufung im Einzelnen 1. 1.1. Das Gericht trifft gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass (i) ein ihr zustehender Anspruch (sog. Verfügungsanspruch) verletzt ist oder die Verletzung
eines solchen zu befürchten ist, (ii) dass ihr aus der Verletzung dieses Anspruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (sog. Verfügungsgrund) und (iii) dass eine gewisse zeitliche Dringlichkeit besteht. Bezüglich des Verfü- gungsanspruchs hat das Gericht eine sogenannte Hauptsachenprognose zu er- stellen, bezüglich des Verfügungsgrundes eine sogenannte Nachteilsprognose (siehe z.B. Z ÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 261 N 17, sowie BSK ZPO-SPRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 261 N 10 ff. ). Die betreffenden Voraussetzun- gen sind lediglich glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachen bedeutet, dass es ge- nügt, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewis- sen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu vermitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Verhältnisse sich auch anders gestalten könnten. Glaubhaft gemacht ist daher ei- ne Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 142 II 49 E. 6.2; BGer 5A_629/2011 vom 26. April 2012, E. 5.3.1). Besondere Bedeutung kommt bei vorsorglichen Mass- nahmen schliesslich dem Prinzip der Verhältnismässigkeit zu, weshalb vor einem allfälligen Erlass einer Massnahme auch eine Abwägung der gegenteiligen Inte- ressen der Parteien vorzunehmen ist (im Allgemeinen Z ÜRCHER, DIKE-Komm- ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 261 N 33, sowie BSK ZPO-S PRECHER, 3. Aufl. 2017, Art. 261 N 10; spezifisch bezüglich Persönlichkeitsverletzungen BGer 5A_608/2018 vom 11. Februar 2019, E. 3.4 [Rayonverbot]). 1.2. Art. 28 ZGB bietet Schutz gegen jede Verletzung der Persönlichkeit; das heisst gegen jeden mehr als harmlosen Angriff, jede spürbare Störung, jede ernst zu nehmende Bedrohung oder Bestreitung der Persönlichkeitsgüter. Betroffen ist die Persönlichkeit unter physischem, psychischem oder sozialem Gesichtspunkt. Ob eine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, beurteilt sich dabei nicht nach der sub- jektiven Empfindlichkeit der verletzten Person, sondern nach einem objektiven Massstab (BSK ZGB I-M EILI, 6. Aufl. 2018, Art. 28 N 39 und 42). Liegt eine derar- tige Verletzung (welche auch in einer blossen Bedrohungslage bestehen kann) vor, so können beim zuständigen Gericht die in Art. 28a und 28b ZGB vorgesehe- nen Massnahmen beantragt werden.
rechnen (act. 22 Rz 15). Der Berufungsbeklagte suche immer wieder Gelegenhei- ten, ihnen beiden zu drohen und Schlechtes zuzufügen (act. 32 Rz 8). 3.2. Der Berufungsbeklagte bestreitet, dem Berufungskläger 1 physische Gewalt angedroht zu haben. Eine Gefahr würde, so der Berufungsbeklagte, allein vom psychisch kranken Berufungskläger 1 ausgehen, der bekannt dafür sei, zu Wut- und Gewaltausbrüchen zu tendieren. Die Äusserung ("... dann bist du fällig. Wenn die Polizei dich nicht endlich versorgen kann, dann mache ich es. Habe fest Angst") habe sich ausschliesslich darauf bezogen, den Berufungskläger 1 in die "Klapsmühle" zu bringen (zum Ganzen act. 28 insb. Rz 13). Dass die Berufungs- klägerin 2 etwas vom Berufungsbeklagten zu befürchten hätte, wird von diesem ebenfalls bestritten (act. 28 Rz 15). 4. Die Behauptung des Berufungsbeklagten, wonach seine in der Tiefgarage gemachten Aussagen sich bloss darauf bezogen habe, den Berufungskläger 1 in die "Klapsmühle" zu bringen, brachte er vor der Kammer erstmals vor, nachdem er vor Vorinstanz bloss ausgeführt hatte, den Berufungskläger 1 zu keinem Zeit- punkt mit dem Holzstock bedroht zu haben, welchen er jeweils dazu verwende, um seinen Hund (einen Hovawartrüden) beim Auslaufen etwas in der Gangart zu- rückzuhalten (act. 12). Das Ganze sei, so der Berufungsbeklagte im vorinstanzli- chen Verfahren, lediglich eine verbale Auseinandersetzung gewesen (act. 12). In- sofern handelt es sich bei der erwähnten Behauptung um ein unechtes Novum, welches im Berufungsverfahren nicht mehr zu hören ist, zumal nicht ersichtlich ist, weshalb dieses nicht bereits vor Vorinstanz hätte vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 5. Der eingangs umschriebene Sachverhalt, wonach der Berufungsbeklagte, während er auf den Berufungskläger 1 zuging und schliesslich unmittelbar vor diesem (mit dem Holzstock auf dessen Körper zeigend) stehen blieb und sagte: "Wenn du diesen Anhänger noch einmal anfasst, dann bist du fällig. Weisst du, wenn die Polizei dich nicht endlich versorgen kann, dann mache ich es. Habe fest Angst.", ist als angedrohte Selbstjustiz durch Zufügung körperlicher Gewalt zu verstehen. Dass auf dem aufgezeichneten Handyvideo keine Schlagbewegung mit dem Stock ersichtlich ist, welchen der Berufungsbeklagte normalerweise für
seinen Hund verwenden soll, ändert daran nichts. Die Gesamtsituation (das Hal- ten des Stockes in Verbindung mit dem Gesagten) wirkt bei objektiver Betrach- tung bedrohlich. Damit liegt die für eine Drohung geforderte Intensität vor und die Äusserung lässt sich nicht mehr als bloss verbale Auseinandersetzung ohne ge- waltandrohendes Element qualifizieren. Daran ändert auch der offensichtlich seit längerem schwelende nachbarschaftliche Konflikt nichts. Entgegen der Vorinstanz ist der Verfügungsanspruch im Sinne von Art. 261 Abs. 1 ZPO demnach ausrei- chend glaubhaft gemacht, stellt doch die drohende Äusserung des Berufungsbe- klagten eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB dar und ist auf- grund der Umstände glaubhaft, dass sich die Drohung jederzeit wiederholen könnte. Dasselbe gilt auch für den Verfügungsgrund, zumal die Androhung kör- perlicher Gewalt ohne weiteres einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nach- teil darstellt. Ebenfalls besteht eine gewisse zeitliche Dringlichkeit, da die ange- drohte Gewalt beim Betreten der Tiefgarage jederzeit ausgeübt werden könnte. Damit ist zu prüfen, welche Schutzmassnahmen in der vorliegenden Situation verhältnismässig erscheinen. 6. Für die Frage, welche Massnahmen zur Abwendung künftiger Persönlich- keitsverletzung im vorsorglichen Massnahmeverfahren angeordnet werden kön- nen, ist Art. 262 ZPO einschlägig. Danach kann eine vorsorgliche Massnahme je- de gerichtliche Anordnung beinhalten, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzuwenden. Vorliegend sind Verbote beantragt. Solche werden in lit. a von Art. 262 ZPO ausdrücklich als Anwendungsfall vorsorglicher Massnahmen aufge- führt. Zur Konkretisierung der möglichen vorsorglichen Verbote kann im Fall einer Persönlichkeitsverletzung auf die Bestimmung von Art. 28b ZGB zurückgegriffen werden, welche für das Hauptsacheverfahren vorsieht, dass das Gericht zum Schutz gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen der verletzenden Person insbesondere verbieten kann, (i) sich der klagenden Person anzunähern oder sich in einem bestimmten Umkreis ihrer Wohnung aufzuhalten, (ii) sich an bestimmten Orten, namentlich bestimmten Strassen, Plätzen oder Quartieren, aufzuhalten, oder (iii) mit der klagenden Person Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefoni- schem, schriftlichem oder elektronischem Weg, oder sie in anderer Weise zu be- lästigen.
StGB ist in Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO vorgesehen und erscheint im konkreten Fall zur Durchsetzung der anzuordnenden Verbote angemessen. 8. 8.1. Die Berufungsklägerin 2 wurde im aufgezeichneten Handyvideo nicht bedroht. Dennoch behauptet auch sie, sich vor dem Berufungsbeklagten zu fürchten (act. 1 S. 4; act. 22 Rz 15; act. 32 Rz 8). Die Berufungskläger führten dazu vor Vorinstanz allerdings lediglich aus, dass auch die Berufungsklägerin 2 indirekt Ziel der gegen den Berufungskläger 1 (ihren Ehemann) gerichteten Attacke sei (act. 1 S. 4). Weitere konkrete Vorkommnisse, Ereignisse oder sonstige Tatsachen, wel- che diese Behauptung stützen würden, schilderten sie nicht, weshalb sich diese als unsubstantiiert erweist. Ebenfalls offerierten die Berufungskläger keinerlei Be- weise zur Glaubhaftmachung der angeblich auch die Berufungsklägerin 2 betref- fenden Bedrohungslage. Insofern wies die Vorinstanz das vorsorgliche Mass- nahmengesuch der Berufungsklägerin 2 zu Recht ab. Was die vor der Kammer zusätzlich vorgebrachten Ausführungen betreffend die Schutzbedürftigkeit der Be- rufungsklägerin 2 betrifft (oben E. III. 3.1.), zeigen die Berufungskläger nicht auf, inwiefern diese Noven im Berufungsverfahren überhaupt noch zu berücksichtigen wären (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Indem sich diese Ausführungen darauf be- schränken, in sehr allgemeiner Form bzw. ohne Nennung konkreter Beispiele eine auch gegenüber der Berufungsklägerin 2 bestehende Bedrohungslage zu be- haupten, würden sie sich jedoch ohnehin (nach wie vor) als unsubstantiiert erwei- sen. Zudem fehlt es weiterhin an entsprechenden Beweisofferten, aufgrund derer eine konkrete Bedrohung der Berufungsklägerin 2 glaubhaft gemacht wäre. 8.2. Soweit die Berufungsklägerin 2 vor der Kammer auch eine indirekte (affektive) Persönlichkeitsverletzung infolge ihrer engen Verbundenheit mit dem Berufungs- kläger 1 (als ihren Ehegatten) geltend macht (act. 22 Rz 14), mangelt es ihr an der Aktivlegitimation für Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 28b ZGB (Parla- mentarische Initiative 00.419 "Schutz vor Gewalt im Familienkreis und in der Part- nerschaft", Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 18. August 2005, BBl 2005 6871 ff., S. 6885, Kapitel "5.2.3 Legitimation"). Schutz- massnahmen sind nicht zugunsten einer allenfalls bloss affektiv betroffenen Per-
son, sondern zugunsten der effektiv bedrohten auszusprechen. Werden solche Massnahmen zugunsten einer bedrohten Person angeordnet, so entfällt durch de- ren Schutzwirkung auch die künftige affektive Betroffenheit einer dieser naheste- henden Person. Auf die Frage, ob eine solche indirekte (affektive) Persönlich- keitsverletzung überhaupt bejaht werden könnte, braucht deshalb nicht weiter eingegangen zu werden. 8.3. Insgesamt besteht kein Anlass, das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich der Be- rufungsklägerin 2 in Frage zu stellen. Die Berufung der Berufungsklägerin 2 ist deshalb abzuweisen. 9. Zusammenfassend ist in teilweiser Gutheissung der Berufung des Berufungs- klägers 1 das Urteil der Vorinstanz vom 21. April 2021 aufzuheben und das Ge- such des Berufungsklägers 1 vom 2. März 2021 um Erlass vorsorglicher Mass- nahmen bezüglich dessen Rechtsbegehren Nr. 2 gutzuheissen. Demnach ist dem Berufungsbeklagten unter Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB (Busse bis Fr. 10'000.–) im Widerhandlungsfall einstweilen zu verbieten, mit dem Berufungs- kläger 1 auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg Kontakt aufzu- nehmen oder ihn auf andere Weise zu belästigen oder zu bedrohen. Dem Beru- fungskläger 1 ist dabei eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Urteils anzusetzen, um direkt beim zuständigen Gericht eine Klage in der Haupt- sache anzuheben; dies unter der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die vor- sorgliche Massnahme ohne Weiteres wieder dahinfalle (Art. 263 ZPO). Im Übri- gen ist die Berufung des Berufungsklägers 1 abzuweisen (Berufungsantrag Nr. 2 i.V.m. Rechtsbegehren Nr. 1 [Annäherungsverbot]). Die Berufung der Berufungs- klägerin 2 ist vollumfänglich abzuweisen. Das Urteil der Vorinstanz vom 21. April 2021 ist deshalb bezüglich der Berufungsklägerin 2 zu bestätigen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei Streitigkeiten gemäss Art. 28b ZGB werden im Entscheidverfahren grund- sätzlich keine Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 lit. f ZPO). Sie können jedoch fakultativ der unterliegenden Partei auferlegt werden, wenn gegen sie ein Verbot
nach Art. 28b ZGB ausgesprochen wird (Art. 115 Abs. 2 ZPO). Nichts anderes kann auch für das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen gelten, in wel- chem Schutzmassnahmen im Sinne von Art. 28b ZGB beantragt werden. Damit könnten vorliegend dem Berufungsbeklagten, gegen den eine solche Massnahme einstweilen anzuordnen ist, Kosten auferlegt werden. Da es sich aber wohl um das erste diesem aufzuerlegende Verbot im Sinne von Art. 28b ZGB handelt, ist davon sowohl für das vorinstanzliche wie auch das Berufungsverfahren abzuse- hen. Demnach sind den Parteien für beide Verfahren keine Gerichtskosten aufzu- erlegen. 2. 2.1. Anders verhält es sich bezüglich der von Art. 114 lit. f ZPO nicht erfassten Parteientschädigung. Eine solche wurde im vorinstanzlichen Verfahren allerdings nur von den bereits damals anwaltlich vertretenen Berufungsklägern verlangt, im Verfahren vor der Kammer hingegen auch vom nunmehr ebenfalls berufsmässig vertretenen Berufungsbeklagten. Der Berufungsbeklagte reichte zusammen mit seiner Berufungsantwort (act. 28) die entsprechende Anwaltsvollmacht ein (act. 29). Die Berufungsantwort selbst trägt allerdings nicht die Unterschrift seines Rechtsvertreters, sondern diejenige von ihm selbst. Bei der Sichtung dieser Ein- gabe wird jedoch sofort klar, dass diese von einer Fachperson verfasst wurde. Es würde sich daher als überspitzt formalistisch erweisen, allein deswegen von der Zusprechung einer Parteientschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO abzusehen. 2.2. Für das erstinstanzliche Verfahren ist die volle Parteientschädigung gestützt auf § 5 Abs. 1 und § 9 AnwGebV auf Fr. 1'000.– und für das zweitinstanzliche Verfahren gestützt auf § 13 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 9 AnwGebV ebenfalls auf Fr. 1'000.– festzusetzen. 2.3. Was zunächst die unterliegende Berufungsklägerin 2 betrifft, so würde diese für das zweitinstanzliche Verfahren gegenüber dem Berufungsbeklagten eigent- lich entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da dessen Rechtsvertreter bezüglich der Berufungsklägerin 2 jedoch nur einige wenige Ausführungen an- bringen musste, welche im Verhältnis zum Gesamtaufwand als vernachlässigbar
erscheinen, ist vorliegend davon abzusehen, die Berufungsklägerin 2 zur Entrich- tung einer Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren zu verpflich- ten. Das vorinstanzliche Urteil ist bezüglich des Gesuchs der Berufungsklägerin 2 zu bestätigen, was auch die dort geregelten Entschädigungsfolgen umfasst. 2.4. Bezüglich des Berufungsklägers 1 ist die Regelung der Entschädigungsfol- gen, also die Verteilung der vorstehend festgesetzten vollen Parteientschädigun- gen von je Fr. 1'000.–, dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten (Art. 104 Abs. 3 ZPO). Für den Fall, dass der Berufungskläger 1 die Klage nicht innert oben unter E. III. 9. aufgeführter Frist anhängig machen sollte, gilt jedoch, was folgt: Der Berufungskläger 1 obsiegt insofern, als dass eine Schutzmassnahme im Sin- ne von Art. 28b Abs. 1 ZGB zu seinen Gunsten anzuordnen ist. Da jedoch nur ei- nes seiner zwei Rechtsbegehren vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz stand- hält bzw. gutgeheissen werden kann, unterliegt er gleichzeitig partiell. Dieses Un- terliegen ist allerdings nicht mit 50%, sondern tiefer zu gewichten, da sowohl der Verfügungsanspruch (drohende Gewaltanwendung) als auch der Verfügungs- grund (nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil) zu bejahen sind. Bei dieser Ausgangslage erscheint es als angemessen, von einem Obsiegen des Beru- fungsklägers 1 im Umfang von 75% auszugehen. Entsprechend unterliegt der Be- rufungsbeklagte in diesem Umfang. Demnach ist dem Berufungskläger 1 für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von je Fr. 500.– zuzusprechen. Ein Mehrwertsteuerersatz wurde vom Berufungskläger 1 nicht verlangt und ist deshalb nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Berufungsklägers 1 wird das Ur- teil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. April 2021 (ET210001) aufgehoben und das Gesuch des Berufungsklägers 1 vom 2. März 2021 um Erlass vorsorglicher Massnahmen teilweise gutgeheissen. Demnach wird dem Berufungsbeklagten unter Androhung der Straffolge von Art. 292 StGB (Busse bis Fr. 10'000.–) im Widerhandlungsfall einstweilen
verboten, mit dem Berufungskläger 1 auf telefonischem, schriftlichem oder elektronischem Weg Kontakt aufzunehmen oder ihn auf andere Weise zu belästigen oder zu bedrohen. Auszug aus dem Strafgesetzbuch (StGB): Art. 292 Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft. Im Übrigen wird die Berufung des Berufungsklägers 1 abgewiesen. 2. Die Berufung der Berufungsklägerin 2 wird abgewiesen. Das Urteil des Ein- zelgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. April 2021 (ET210001) wird bestätigt. 3. Dem Berufungskläger 1 wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils angesetzt, um direkt beim zuständigen Gericht eine Klage in der Hauptsache anzuheben; unter der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die vorsorgliche Massnahme ohne Weiteres wieder dahinfällt (Art. 263 ZPO). 4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben, weder für das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem vom Berufungskläger 1 anhängig zu machenden Hauptsacheverfahren vorbehalten. Für den Fall, dass der Berufungskläger 1 nicht innert Frist gemäss Disposi- tiv -Ziffer 3 eine Klage anhängig macht, wird der Berufungsbeklagte verpflich- tet, dem Berufungskläger 1 für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren ei- ne Parteientschädigung von total Fr. 1'000.– (exkl. MwSt.) zu bezahlen. 6. Im Übrigen werden weder für das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren Parteientschädigungen zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. D. Siegwart
versandt am: