Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF200041-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. iur. T. Engler sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 1. Februar 2021
in Sachen
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
C., , verbeiständet durch D., Berufungsbeklagter
betreffend Testamentseröffnung
im Nachlass von E., geboren tt. Juli 1945, von Zürich, F. und G., gestorben tt. mm. 2020, wohnhaft gewesen H.-strasse ..., ... Zü- rich
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksge- richtes Zürich vom 29. Juni 2020 (EL200531)
Urteil des Einzelgerichtes: 1. Den Beteiligten wird je eine Fotokopie der Testamentes zugestellt. Die Originaltestamente bleiben im Gerichtsarchiv aufbewahrt. 2. Der gesetzliche Erbe (Ziff. II) ist berechtigt, die Ausstellung des auf ihn lautenden Erbscheins zu verlangen. 3. Der Erbschein wird ausgestellt, sofern die vorliegend als Vermächtnisnehmer be- zeichneten Personen dagegen nicht innert Monatsfrist, von der Zustellung dieses Urteils an gerechnet, durch Eingabe an das Einzelgericht Einsprache erheben. 4. Es wird festgehalten, dass I._____ (Ziff. III.3) das Mandat als Willensvollstrecker angenommen hat. 5. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben. Die Regelung des Nachlasses ist Sache des Willensvollstreckers. 6. Die Kosten betragen: Fr. 3'000.00 Entscheidgebühr Fr. 60.00 Barauslagen Fr. 3'060.00 Kosten total.
Berufungsanträge: der Berufungskläger (act. 12):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils wie folgt abzuändern: "Jeder Erbe ist berechtigt, die Ausstellung des auf die Erben lautenden Erbscheins zu verlangen." 2. Es sei Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils wie folgt abzuändern: "Der Erbschein wird ausgestellt, sofern dagegen nicht innert Monats- frist von der Zustellung dieses Urteils an gerechnet, durch Einga- be an das Einzelgericht Einsprache erhoben wird." 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzlicher MwSt.) des Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsbeklag- ten."
Erwägungen: 1. Am tt. mm. 2020 verstarb E._____ in Zürich und hinterliess als einzigen gesetzlichen Erben seinen Sohn C._____ (fortan Berufungsbeklagter; act. 3-4). Mit Eingabe vom 25. Mai 2020 reichte I._____ zwei Testamente des Erblassers vom 7. November 2011 sowie zwei Nachträge vom 15. März 2020 offen zur Eröff- nung ein und erklärte zugleich die Annahme des Mandats zur Willensvollstre- ckung (act. 1). Die Testamentseröffnung erfolgte mit Urteil vom 29. Juni 2020. Die Vorinstanz erwog, dass der Erblasser seinen Sohn auf den Pflichtteil gesetzt ha- be. Sodann legte sie die Testamente dahingehend aus, dass die weiteren be- günstigten Personen (B._____ [Partnerin des Erblassers] und ihr Sohn A., fortan Berufungskläger 1 und 2, sowie ihre Tochter J. mit Ehemann I._____ und deren vier Kinder) als Vermächtnisnehmer und nicht als Erben zu betrachten seien. Sie liess allen Beteiligten je eine Fotokopie der Testamente zukommen und hielt fest, dass dem gesetzlichen Erben auf Verlangen eine Erbbescheinigung ausgestellt werde, sofern die Vermächtnisnehmer dagegen keine Einsprache er- heben würden. Schliesslich stellte sie fest, dass I._____ das Mandat als Willens- vollstrecker angenommen habe (act. 11). 2. Hiergegen erhoben die Berufungskläger rechtzeitig Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen. Sie verlangen die Einräumung der Erben-
stellung und entsprechend auf Verlangen die Ausstellung einer Erbbescheinigung an alle Erben (act. 12). Den mit Verfügung vom 28. Juli 2020 verlangten Kosten- vorschuss von Fr. 2'200.– leisteten die Berufungskläger rechtzeitig (act. 17-19). Innert der am 24. September 2020 angesetzten Frist ging keine Berufungsantwort ein (act. 20-21). 3. Zur Begründung bringen die Berufungskläger im Wesentlichen vor, weder entspreche die Auslegung der Testamente durch die Vorinstanz den Tat- sachen noch sei sie rechtlich haltbar. So habe der Erblasser in Ziffer 4 des Testa- mentes vom 7. November 2011 beabsichtigt, insbesondere die Berufungskläge- rin 2 möglichst stark zu begünstigen. Sie sollte "möglichst viel erben" und nicht nur "erhalten". Dass ihr eine möglichst starke Erbenstellung zukommen sollte, ha- be der Erblasser mit ihrer Einsetzung als Willensvollstreckerin erster Wahl unter- strichen. Im Falle ihres Vorversterbens sollten ihre Nachkommen ihren Anteil "er- ben". Der Erblasser habe also die Berufungsklägerin 2 bzw. ihre Nachkommen in allen Graden nach Stämmen als Erben für die gesamte frei verfügbare Quote ein- gesetzt. Weiter "sollen die Erben J._____ & I._____" über einen Verkauf der sich im Nachlass befindenden Liegenschaft entscheiden können. Käme ihnen keine Erbenqualität zu, läge die Entscheidung beim Alleinerben, was gerade nicht die Absicht des Erblassers gewesen sei. Mit dem Nachtrag vom 15. März 2020 sei der Erblasser dem Ansinnen der Berufungsklägerin 2, ihre direkten Nachkommen und deren Familie zulasten ihrer Erbquote ebenfalls zu berücksichtigen, nachge- kommen. Er habe der Berufungsklägerin 2 jedoch nie die Erbenqualität entziehen, sondern nur innerhalb des frei verfügbaren Teils die Erbquote neu verteilen wol- len. Die Höhe der ausgerichteten Quote habe sodann nichts mit der Qualität der Begünstigung zu tun. Es entspreche gerade dem Wesen einer Erbengemein- schaft als Gesamthandschaft, dass auch demjenigen mit einer geringen Quote dieselben Vetorechte wie dem stärker Begünstigten zukommen würden. Ebenso wenig sei das Alter der Begünstigten ausschlaggebend, ansonsten die Beru- fungsklägerin 2 umso mehr Erbenstellung erlangen müsste (act. 12). 4. Die Testamentseröffnung nach Art. 556 ff. ZGB dient der Bekanntgabe des Verfügungsinhaltes und der Einräumung einer Kontrollmöglichkeit an die Be-
teiligten. Zudem gibt sie der Behörde Gelegenheit, die allenfalls nötigen Siche- rungsmassregeln zu treffen, und ist schliesslich die Grundlage für die Ausstellung der Erbscheine (Art. 551 ff. ZGB). Dabei hat das gemäss § 137 lit. c GOG im Kan- ton Zürich zuständige Einzelgericht eine vorläufige Prüfung und Auslegung des Testamentes vorzunehmen, soweit dies für die ihm obliegenden Anordnungen zur Sicherung des Erbganges erforderlich ist. So ist im Hinblick auf die nach Art. 559 ZGB auszustellende Erbbescheinigung insbesondere zu bestimmen, wer nach dem Wortlaut des Testamentes auf den ersten Blick als Berechtigter zu gelten hat. Diese Auslegung hat aber immer nur provisorischen Charakter; für das mate- rielle Recht ist sie unpräjudiziell (zum Ganzen BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 6. A., Art. 557 N 1 ff., N 11 ff. und Art. Art. 558 N 1). Über die formelle und materielle Rechtsgültigkeit einer letztwilligen Verfügung und die definitive Ordnung der mate- riellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröffnungsgericht somit nicht; dies bleibt im Streitfall dem anzurufenden ordentlichen Zivilgericht vorbehalten. Auch bei der provisorischen Eröffnung muss das Gericht nach billigem Ermessen, soweit er- kennbar, auf den wahren Willen des Erblassers abstellen (Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., vor Art. 551-559 N 10; ZR 82 (1983) Nr. 66). Die Berufungsinstanz prüft lediglich, ob der Eröffnungsrichter in diesem be- schränkten Rahmen zutreffend verfahren ist. Dies gilt auch bezüglich der Über- prüfung von Auslegungs- und Wertungsfragen. Immerhin ist sie nicht auf eine Willkürprüfung beschränkt, da trotz fehlender materieller Rechtskraft dem Ent- scheid insofern Tragweite zukommt, als die mit der Ausstellung der Erbbescheini- gung getroffene provisorische Ordnung der Erbfolge – unterbleibt die Einsprache oder die Anfechtung – definitiv wird oder jedenfalls bei Anfechtung die prozessua- le Rollenverteilung beeinflusst. 5. Vorab ist festzuhalten, dass die beiden Testamente sowie die Anhänge je die gleichen Daten tragen, sich in der Darstellung und Formulierung zwar un- wesentlich unterscheiden, inhaltlich aber übereinstimmen. Die Berufungskläger stellen die Erbenstellung des pflichtteilsgeschützten Sohnes des Erblassers, C._____, nicht in Frage (act. 12 Rz 5), sehen sich aber ebenfalls als Univer- salsukzessoren und nicht als Vermächtnisnehmer. Es fragt sich daher, ob der
Erblasser die Berufungskläger bei einer vorläufigen Betrachtung als Erben ein- setzte und die Vorinstanz auch ihnen einen Erbschein hätte in Aussicht stellen sollen. Ein Erbschein wird den durch letztwillige Verfügung eingesetzten Erben auf Verlangen (Art. 559 Abs. 1 i.V.m. Art. 483 ZGB) sowie – gemäss einhelliger Lehre und Praxis – den gesetzlichen Erben (Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 559 N 6) aus- gestellt. Die Abgrenzung zwischen Erbeinsetzung und Vermächtnis ist nicht im- mer einfach. Entscheidend ist allein der Wille des Erblassers. Das Wort "erben" ist namentlich bei ohne juristische Beratung abgefassten handschriftlichen Testa- menten nur, aber immerhin ein Indiz für den tatsächlichen Willen des Erblassers. Als Erbeinsetzung ist gemäss Art. 483 Abs. 2 ZGB jede Verfügung zu betrachten, nach der ein Bedachter die Erbschaft ganz oder zu einem Bruchteil erhalten soll. Die Zuweisung einer bestimmten Quote des Nachlasses stellt demnach grund- sätzlich eine Erbeinsetzung dar. Dies gilt jedoch nicht uneingeschränkt, möglich ist auch das Vermächtnis eines Bruchteils des Nachlasses. Ein solches Quoten- vermächtnis liegt insbesondere dann vor, wenn dem Bedachten eine bestimmte Quote von den nach Abzug der Schulden verbleibenden Aktiven zugewendet wird, weil er nicht für die Schulden haften soll (BSK ZGB II-Staehelin, 6. A., Art. 483 N 3; PraxKomm Erbrecht-Grüninger/Liatowitsch, 4. A., Art. 483 N 10). Ein wichtiges Merkmal für die Unterscheidung ist demnach, ob der Wille des Erblas- sers erkennbar ist, den Bedachten gleich wie den gesetzlichen Erben auch für die Schulden der Erbschaft haften zu lassen oder ob er den Bedachten von allfälligen Schulden unbehelligt lassen wollte. 6.a) In Ziffer 3 des handschriftlichen Testamentes setzte der Erblasser den einzigen gesetzlichen Erben, seinen Sohn C., auf den Pflichtteil. Nach Ziffer 4 soll die Berufungsklägerin 2 "möglichst viel erben". Im Falle ihres Vorverster- bens "erben ihre [gemäss zweiter Version des Testamentes "noch lebenden"] Kinder ihren Anteil". Weiter sollen die "Erben J. & I." über den Ver- kauf der Liegenschaft an der H.-strasse ..., ... Zürich entscheiden. Im Nachtrag vom 15. März 2020 teilte der Erblasser neu die frei verfügbare Quote von einem Viertel des Nachlasses prozentual auf. So liess er nebst der Beru-
fungsklägerin 2 auch ihren direkten Nachkommen, d.h. dem Berufungskläger 1 sowie J._____ und deren Familie, je eine bestimmte Quote (zwischen 1 % und 38 %) zukommen. Die Zuweisung dieser Quoten im Zusammenhang mit dem klaren Wortlaut der letztwilligen Verfügung erscheint nach dem oben Gesagten prima facie als Erbeinsetzung. Hierfür spricht weiter, dass für den Fall des Vorversterbens der Berufungsklägerin 2 deren Kinder ihren Anteil "erben" sollen. Ohne eine solche Ersatzverfügung nach Art. 487 ZGB treten die Nachkommen des eingesetzten Erben oder des Vermächtnisnehmers – anders als die Nachkommen der gesetz- lichen Erben – nicht an dessen Stelle, wenn er vor dem Erblasser verstorben ist, sondern dieser Anteil fällt an die gesetzlichen Erben. Das Eintrittsprinzip kann demnach sowohl bei einer Erbeinsetzung als auch bei einem Vermächtnis zur Anwendung kommen. Ausgehend von der Leitidee des Testamentes, die Beru- fungsklägerin 2 maximal zu begünstigen, und unter Berücksichtigung des syste- matischen Zusammenhanges legt die hier zu beurteilende Regelung des Erb- lassers nahe, dass er der Berufungsklägerin 2 und ihrer Familie Erbenstellung einzuräumen beabsichtigte; dies umso mehr, als keine konkreten Anhaltspunkte für eine Befreiung der Bedachten von allfälligen Schulden des Erblassers vorlie- gen. Verstärkt wird dieser Eindruck durch die Anordnung, die "Erben J._____ & I._____" sollten gemeinsam über den Verkauf der Liegenschaft des Erblassers entscheiden. Dies lässt vermuten, dass die Bedachten nicht nur mit einem obliga- torischen Anspruch gegenüber dem Beschwerten auf Herausgabe bestimmter Vermögenswerte bzw. Quoten an der Erbschaft partizipieren sollen. Vielmehr wollte der Erblasser ihnen umfassende Mitspracherechte zukommen lassen, was nur im Rahmen der Gesamtnachfolge mit allen Rechten und Pflichten möglich ist. Wäre dem nicht so, wäre der gesetzliche Erbe zum alleinigen Entscheid über die Liegenschaft berechtigt, was gerade nicht dem tatsächlichen Willen des Erblas- sers zu entsprechen scheint. Konkrete Hinweise, dass der Erblasser die Bedach- ten in Widerlegung der gesetzlichen Vermutung von Art. 483 Abs. 2 ZGB von der Erbfolge ausschliessen wollte, lassen sich dem Testament demzufolge nicht ent- nehmen.
b) Den Erwägungen der Vorinstanz, wonach die teils geringfügigen Zu- wendungen und das junge Alter gewisser Bedachten für Vermächtnisse sprechen würden, überzeugen auch im Rahmen einer bloss provisorischen Prüfung der letztwilligen Verfügung nicht (act. 11 S. 4). Der Erblasser bestimmt, wie hoch die Anteile für die einzelnen Bedachten sind. Allein die Höhe der ausgerichteten Quo- ten lässt keine Schlüsse auf die Art der Begünstigung zu. Ein Erbe mit einem ge- ringen Erbanteil ist gleichermassen Teil der Erbengemeinschaft als Gesamthand- schaft wie ein stärker begünstigter Miterbe. Im Übrigen ergibt auch eine prozen- tual tiefe Quote bei einem grossen Nachlass einen namhaften Anteil. Ebenso we- nig ist das Alter der Bedachten für die Frage, ob eine Erbeinsetzung oder ein Vermächtnis vorliegt, ausschlaggebend. So kann sogar ein noch nicht geborenes Kind als Erbe eingesetzt werden. Es wird jedoch nur Erbe, wenn es den Erbgang in erbfähigem Zustand erlebt (Art. 539 ff. ZGB). Die Berufungskläger wenden denn auch zu Recht ein, dass man nach der vorinstanzlichen Argumentation mit zunehmendem Alter eher Erbenstellung erlange und umgekehrt (act. 12 Rz 14). Umso mehr müsste somit der fast 80-jährigen Berufungsklägerin 2 Erbenqualität zukommen, was die Vorinstanz aber gerade verneinte. c) Im Rahmen der im Testamentseröffnungsverfahren vorzunehmenden lediglich vorläufigen und summarischen Prüfung der letztwilligen Verfügung vom 7. November 2001 mit Nachtrag vom 15. März 2020 sind die nebst dem gesetzli- chen Erben Bedachten nach dem mutmasslichen Willen des Erblassers als ein- gesetzte Erben und nicht als Vermächtnisnehmer zu betrachten. Eine andere, wenn auch nur provisorische Auslegung würde dem Gesamtbild nicht gerecht. Soweit die Berufungskläger beantragen, es sei ihnen auf schriftliches Verlangen ebenfalls eine auf sie lautende Erbbescheinigung auszustellen, ist ihre Berufung deshalb gutzuheissen. d) Soweit sich die Berufung auf die weiteren Bedachten bezieht und auch diesen ein Erbschein in Aussicht gestellt werden soll (Antrag 1 des Rechtsbegeh- rens), mangelt es den Berufungsklägern am erforderlichen schutzwürdigen Inte- resse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO. Grundsätzlich ist jedermann auf die Wahrnehmung seiner eigenen Interessen beschränkt. Die Berufungskläger sind in
ihrer Rechtsstellung nicht beeinträchtigt, weil J._____ und I._____ sowie ihre vier Kinder einstweilen keinen Erbschein verlangen können (ZK ZPO-Zürcher, 3. A., Art. 59 N 12-14; BK ZPO-Zingg, Art. 59 N 42-44). In diesem Punkt ist somit auf die Berufung nicht einzutreten. J._____, ihr Ehemann und die Kinder haben sel- ber keine Berufung erhoben (vgl. auch act. 12 Rz 3). Sie sind auf die Möglichkeit hinzuweisen, bei der Vorinstanz ein Wiedererwägungsgesuch im Sinne von Art. 256 Abs. 2 ZPO zu stellen. Denn die anordnende Behörde kann von Amtes wegen oder auf Antrag auf ihren Entscheid zurückkommen, wenn sich dieser im Nachhinein als unrichtig erweist, es sei denn, Gesetz oder Rechtssicherheit stän- den entgegen (ZK ZPO-Klingler, 3. A., Art. 256 N 7; OGer ZH LF180091 vom 7. Mai 2019 E. II.4., OGer ZH LF200011 vom 14. April 2020 E. 2.6. m.w.H.). 7. Demzufolge ist die Berufung teilweise gutzuheissen, und dem gesetzli- chen Erben sowie den Berufungsklägern als eingesetzte Erben ist auf schriftliches Verlangen eine Erbbescheinigung auszustellen. Mit Bezug auf die weiteren Be- dachten ist auf die Berufung nicht einzutreten. 8.a) Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Kosten in der Regel der un- terliegenden Partei auferlegt. Der Berufungsbeklagte hat sich im Berufungsverfah- ren nicht geäussert. Dies führt indes nicht ohne weiteres dazu, dass er nicht als unterliegend qualifiziert werden kann. Allein mit dem Verzicht auf eine Stellung- nahme kann sich eine Partei ihrer Kostenpflicht nicht entziehen. Vielmehr können einer Partei auch dann Kosten auferlegt werden, wenn sie sich nicht äussert. Da- von ist nur dann abzuweichen, wenn eine eigentliche erstinstanzliche Justizpanne in Frage steht (BGer 5A_932/2016 vom 24. Juli 2017 E. 2.2.4 mit Hinweis auf die überwiegende Meinung in der Literatur). Nur weil die Rechtsmittelinstanz – wie vorliegend – anders entscheidet, liegt noch keine solche Panne vor. Es ist aber zu berücksichtigen, dass der Berufungsbeklagte vor Vorinstanz (noch) nicht Partei des Verfahrens war. Er wurde nicht angehört und hat somit den angefochtenen Entscheid nicht (mit-)veranlasst (act. 11 S. 2). Bei dieser Sachlage wäre es unbil- lig, dem Berufungsbeklagten die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen und ihn zu einer Entschädigung an die Gegenpartei zu verpflichten. Gleiches gilt
für die weiteren Bedachten J., I. und deren Kinder. Die zweit- instanzlichen Kosten sind demnach auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Entschädigung aus der Staatskasse kommt – mangels gesetz- licher Grundlage – nur in ganz besonderen Fällen in Frage (BGE 140 III 385 Erw. 4.1). Ein solcher Fall liegt nicht vor. Die unterschiedliche Beurteilung durch mehrere Instanzen ergibt sich aus dem System der Rechtsmittel und gehört zum Risiko jedes Prozesses – sie löst keine Entschädigungspflicht des Staates aus. b) Dem Berufungsverfahren ist, wie in der Verfügung betreffend Kosten- vorschuss vom 28. Juli 2020 erwogen, ein Streitwert von Fr. 1'424'000.– (die Hö- he des gesamten Nachlasses) zugrunde zu legen (act. 17). Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des Urteils des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Zü- rich vom 29. Juni 2020 wie folgt abgeändert: 2. Der gesetzliche Erbe (Ziff. II.) und die eingesetzten Erben A._____ und B._____ (Ziff. III. 1. und 8.) sind berechtigt, die Ausstellung des auf sie lautenden Erbscheins zu verlangen. 3. Der Erbschein wird ausgestellt, sofern dagegen nicht innert Monatsfrist, von der Zustellung dieses Urteils an gerechnet, von einer hierzu be- rechtigten Person durch Eingabe an das Einzelgericht Einsprache er- hoben wird. Im Übrigen wird auf die Berufung nicht eingetreten. 2. Die erstinstanzliche Kostenregelung (Dispositiv-Ziffern 6 und 7) wird bestä- tigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Der von den Be- rufungsklägern geleistete Vorschuss von Fr. 2'200.– wird ihnen zurückerstat- tet, unter Vorbehalt eines allfälligen Verrechnungsanspruchs.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
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