Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF200036-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzoberrichterin lic. iur. A. Strähl sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 10. August 2020 in Sachen
A., Willensvollstrecker und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG X.,
gegen
B., Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y.,
betreffend Einsprache / Erbschaftsverwaltung
im Nachlass von C._____ geb. D., geboren tt. Oktober 1936, von E. TG, gestorben tt.mm.2019, wohnhaft gewesen F._____-Strasse ...., ... Zürich,
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Be- zirksgerichtes Zürich vom 8. Juni 2020 (EN200553)
Rechtsbegehren: (act. 7/1) "1. Es sei von der Einsprache des Einsprechers gegen die Ausstel- lung eines Erbscheins an den gemäss öffentlicher letztwilliger Verfügung vom 19. Juli 2016 eingesetzten Alleinerben, Herr A._____ (geb. tt. Mai 1963), Vormerk zu nehmen. 2. Es sei dem von der Erblasserin in ihrer öffentlichen letztwilligen Verfügung vom 19. Juli 2016 eingesetzten Alleinerben, Herr A._____ (geb. tt. Mai 1963), kein Erbschein auszustellen, solange die Einsprache nicht beseitigt ist; 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten von Herrn A._____ (im Rahmen des ordentlichen Ver- fahrens)." Verfügung des Einzelgerichtes: 1. Von der Einsprache gegen die Ausstellung des Erbscheins wird Vormerk genommen. Solange die Einsprache zu Recht besteht, wird kein Erbschein ausgestellt. 2. Über den Nachlass wird die Erbschaftsverwaltung angeordnet. Damit wird der Notar des Kreises ...-Zürich beauftragt und angewiesen, dem Einzelge- richt eine Abschrift des Inventars zuzustellen. 3. Die Kosten werden mit dem Endentscheid erhoben. 4./5. (Mitteilung / Rechtsmittel). Berufungsanträge: des Berufungsklägers (act. 2):
C._____ geb. D., geboren am tt. Oktober 1936, von E. TG, gestorben am tt.mm.2019, wohnhaft gewesen F._____-Strasse ..., ... Zürich, einzusetzen. 3. Eventualiter zu Ziff. 2 sei die Verfügung des Bezirksgerichtes Zü- rich, Einzelgericht Erbschaftssachen, vom 8. Juni 2020 (Ge- schäfts-Nr. EN200553-L/Z1) Dispositiv-Ziff. 2 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurtei- lung zurückzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.). Erwägungen:
Juli 2016). In vorläufiger Auslegung der Testamente gelangte das Einzelgericht im Wesentlichen zum Schluss, der im jüngeren Testament als Alleinerbe eingesetzte Erbe, A., gelange zur alleinigen Erbfolge. Es stellte ihm die Ausstellung ei- nes Erbscheins in Aussicht, sofern die gesetzlichen Erben (vgl. a.a.O., E. II. und act. 7/2/5.1, 7/2/5.2, 7/2/5.2.1, act. 7/2/5.3) und/oder die aus früherer Verfügung Bedachten (vgl. a.a.O., E. III./1 [G.] und III./2 [B.]) dagegen nicht Ein- sprache erheben würden (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 2 und 3, E. III./3.). Weiter hielt das Einzelgericht fest, dass der Berufungskläger das Mandat als Willensvoll- strecker angenommen habe (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 4) und schrieb das Ge- schäft als erledigt ab; die Regelung des Nachlasses sei Sache des Willensvoll- streckers (vgl. a.a.O., Dispositiv-Ziffer 5; die erwähnten Aktenstücke sind nicht ak- turiert vgl. act. 7/2 [Geschäfts-Nr. EL191184 betreffend Testamentseröffnung]). 1.4 Mit Eingabe vom 5. Juni 2020 (act. 7/1) liess der Berufungsbeklagte gegen die Ausstellung des Erbscheins an den Berufungskläger Einsprache erheben. 1.5 Mit Verfügung vom 8. Juni 2020 (vgl. act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar]) merkte das Einzelgericht Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Zürich (nachfolgend: Vorinstanz) die Einsprache vor und ordnete über den Nachlass die Erbschafts- verwaltung an sowie beauftragte mit deren Durchführung den Notar des Kreises ...-Zürich (act. 6). 1.6 Dagegen richtet sich die Berufung des Berufungsklägers und Willensvoll- streckers A. (nachfolgend: Berufungskläger oder Willensvollstrecker) vom 19. Juni 2020 (act. 2). 1.7 Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-4 = Geschäfts- Nr. EN200553 betreffend Einsprache [inkl. act. 7/2/1-17 = Geschäfts-Nr. EL191184 betreffend Testamentseröffnung]). Mit Verfügung vom 16. Juli 2020 (act. 9) wurde vom Berufungskläger ein Kostenvorschuss für das Berufungsver- fahren eingeholt. Dieser ist eingegangen (act. 11). Auf weitere prozessleitende Anordnungen wurde verzichtet. Das Verfahren ist spruchreif.
Prozessuales 2.1 Die Anordnung der Erbschaftsverwaltung gehört zu den Sicherungsmassre- geln des Erbganges (Titel vor Art. 551 i.V.m. Art. 554 ZGB). Als Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat sie der Kanton Zürich dem Einzelgericht im summarischen Verfahren zugewiesen (Art. 554 und Art. 559 Abs. 1 i.V.m. Art. 551 Abs. 1 ZGB und Art. 54 Abs. 1-3 SchlT ZGB; § 24 lit. c und § 137 lit. d GOG i.V.m. Art. 248 lit. e ZPO). Das Verfahren richtet sich, soweit nicht die ZPO anwendbar ist, nach kantonalem Recht (Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB). 2.2 Die Berufung ist zulässig gegen erstinstanzliche End- und Zwischenent- scheide sowie gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 ZPO). Die Anordnung der Erbschaftsverwaltung stellt als Siche- rungsmassregel nach Art. 551 ff. ZGB eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO dar, wenn sie wie im Kanton Zürich von gerichtlichen Behörden erlassen wird (vgl. OGer ZH LF140016 vom 31. März 2014 E. II./1. m.H., BGer 5A_257/2009 vom 26. Oktober 2019, E. 1.4). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist weiter vorausgesetzt, dass der Streitwert der vor Vorinstanz zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren min- destens Fr. 10'000.– beträgt (vgl. Art. 308 Abs. 2 ZPO). Der Streitwert liegt hier über Fr. 10'000.– (vgl. nachfolgend E. 4.1). Die Berufung ist daher zulässig. 2.3 Mit der Berufung kann die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz sowie eine unrichtige Rechtsanwendung der Vorinstanz geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist (vgl. act. 7/3 i.V.m. act. 2 S. 1) schriftlich, mit Anträgen versehen und mit Begrün- dung bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Berufungskläger und Willensvollstrecker wurde gemäss der angefochtenen Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung der Vorinstanz nicht mit der Aufgabe der Erbschaftsverwaltung betraut, obwohl das Gesetz dies als Regel vorsieht (vgl. Art. 554 Abs. 2 ZGB). Dadurch ist er beschwert und zur Anfechtung dieses Entscheids legitimiert (vgl. BSK ZGB II- K ARRER/VOGT/LEU, 6. Aufl. 2019, Art. 554 N 27). Dem Eintreten auf die Berufung steht insoweit nichts entgegen.
Materielles 3.1 Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör / Begründungspflicht 3.1.1 Vorab macht der Berufungskläger eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend; die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt. Sie habe sich nur äusserst knapp zur Anordnung der Erbschaftsverwaltung ge- äussert. Insbesondere habe sie nichts dazu gesagt, warum sie von der gesetzli- chen Regelung abweiche, wonach einem Willensvollstrecker die Erbschaftsver- waltung zu übertragen sei, wenn ein solcher eingesetzt worden sei (vgl. act. 2 Rz. 17 ff.). 3.1.2 Selbst wenn eine allfällige Verletzung des Anspruchs des anwaltlich ver- tretenen Berufungsklägers auf rechtliches Gehör gegeben wäre, würde dies hier nicht zu einer Rückweisung an die Vorinstanz führen: Der Berufungskläger hatte in seiner Berufungsschrift die Möglichkeit, sich vor der Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. Art. 310 ZPO) und der er neue Tatsachen und Beweismittel vorlegen konnte (vgl. Art. 317 ZPO; OGer ZH LF120017 vom 16. April 2012, E. II.). Ob die Vorinstanz mit ihrem Hinweis auf Gesetz und ständige erst- und zweitinstanzliche Gerichtspraxis der Begründungspflicht für die Anordnung der Erbschaftsverwal- tung hinreichend nachgekommen ist, kann aber hier offen bleiben, weil der Beru- fungskläger – wie nachfolgend darzulegen sein wird (vgl. E. 3.3) – nicht als Erb- schaftsverwalter einzusetzen ist . 3.2 Anordnung der Erbschaftsverwaltung 3.2.1 Die Vorinstanz erwog, es sei als weitere Folge der Einsprache gemäss Art. 556 Abs. 3 ZGB und ständiger Praxis des Einzelgerichtes sowie der Recht- sprechung des Obergerichtes des Kantons Zürich sei als weitere Folge der Ein- sprache die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (vgl. act. 6 E. II.). 3.2.2 Der Berufungskläger beantragt zwar mit seinem Hauptbegehren die Auf- hebung der Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung, worin die Vorinstanz die Erbschaftsverwaltung anordnete (vgl. act. 2 S. 2). Dass die Vorinstanz keine
Erbschaftsverwaltung hätte anordnen dürfen, macht der Berufungskläger aber weder geltend noch begründet er dies. Vielmehr führte er einzig aus, weshalb er als Erbschaftsverwalter einzusetzen sei. Seinen Hauptantrag begründet er somit nicht und setzt sich im Übrigen diesbezüglich auch nicht mit der Begründung der Vorinstanz auseinander. Insoweit kann auf seine Berufung nicht eingetreten wer- den. 3.3 Der Willensvollstrecker als Erbschaftsverwalter 3.3.1 Die Vorinstanz erwog weiter, mit der Erbschaftsverwaltung sei gemäss § 138 GOG der Notar des Kreises ...-Zürich zu beauftragen (vgl. act. 6, E. II.). Dieses Notariat ist das für die Durchführung der Erbschaftsverwaltung (örtlich) zuständige Notariat, soweit diese nicht gemäss Art. 554 ZGB der Willensvollstre- ckerin oder dem Willensvollstrecker obliegen sollte (vgl. Art. 28 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 24 lit. c i.V.m. § 137 lit. b i.V.m. § 138 Abs. 1 GOG i.V.m. § 4 Abs. 1 i.V.m. § 36 Abs. 2 Notariatsgesetz [LS.242] i.V.m. Ziff. I des Beschlusses des Kantonsrates über die Notariatskreise und den Sitz der Notariate [LS.242.5] i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und 2 Gemeindeordnung der Stadt Zürich [LS101.100] [letzter Wohnsitz der Erb- lasserin F._____-Strasse ..., ... Zürich]). 3.3.2 Der Berufungskläger macht geltend, er arbeite seit über 30 Jahren als Un- ternehmer und verfüge daher über die notwendigen Fähigkeiten, das Mandat als Willensvollstrecker zu führen. Zudem seien ihm keine Gründe bekannt und aus der angefochtenen Verfügung keine ersichtlich, weshalb eine Interessenkollision bestehen soll, die über die reine Doppelstellung als Erbe und Willensvollstrecker hinausgehe (vgl. act. 2 Rz. 14 f.). 3.3.3 Zur Begründung seines Standpunktes zieht der Berufungskläger zwei Entscheide des Obergerichtes Zürich heran (vgl. act. 2 Rz. 14, OGer ZH LF120046 vom 12. September 2012, E. 3 und LF180094 vom 28. März 2019). Im Fall, welcher dem älteren Entscheid zugrunde lag, hatte sich der Sohn der Erb- lasserin mit seiner Berufung gegen die Einsetzung eines bestimmten Rechtsan- waltes als Willensvollstrecker und sinngemäss auch gegen dessen Einsetzung als Erbschaftsverwalter gerichtet. Anders als im vorliegenden Fall – in welchem der
Berufungskläger nicht nur von der Erblasserin als Willensvollstrecker eingesetzt wurde, sondern gemäss vorläufiger Auslegung des eröffneten, jüngeren Testa- mentes auch eingesetzter Alleinerbe ist (vgl. oben E. 1.3) – war der Willensvoll- strecker, der mit der Aufgabe der Erbschaftsverwaltung betraut wurde, nicht auch als Alleinerbe eingesetzt worden (vgl. a.a.O., E. 3). Dasselbe gilt auch für den Wil- lensvollstrecker im zweiten Fall, der Berufung erhoben hatte, um anstelle des von der Vorinstanz beauftragten Notars mit der Aufgabe der Erbschaftsverwaltung be- traut zu werden (vgl. a.a.O., E. 3.2). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beru- fungskläger aus den beiden obergerichtlichen Entscheiden etwas zu seinen Gunsten ableiten können sollte, zumal die Konstellation hier anders gelagert ist. 3.3.4 Die Wahl der Person des Erbschaftsverwalters liegt grundsätzlich im freien Ermessen der zuständigen Behörde. Hat der Erblasser einen Willensvoll- strecker bezeichnet, so ist grundsätzlich diesem die Erbschaftsverwaltung zu übergeben (vgl. Art. 554 Abs. 2 ZGB). Jedoch gilt der Anspruch des Willensvoll- streckers auf Einsetzung als Erbschaftsverwalter nicht absolut; davon geht auch der Berufungskläger aus (vgl. act. 2 Rz. 14). Verfügt der Willensvollstrecker nicht über die erforderlichen Fähigkeiten oder ist er nicht vertrauenswürdig, so ist ihm die Erbschaftsverwaltung zu versagen (vgl. BGE 98 II 276 ff., E. 4 m.w.H.). Auch eine objektive Interessenkollision ("conflit objectif d'intérêts") kann der Einsetzung des Willensvollstreckers als Erbschaftsverwalter entgegenstehen. Eine solche In- teressenkollision ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann gegeben, wenn der Willensvollstrecker die Stellung eines (gesetzlichen oder eingesetzten) Erben oder Vermächtnisnehmers einnimmt (vgl. BGer 5A_895/2016 vom 12. April 2017, E. 3.2 [Willensvollstreckerin als eingesetzte Alleinerbin]; 5A_841/2013 vom 18. Februar 2014, E. 6.3.1 [Willensvollstrecker als eingesetzter Alleinerbe] m.w.H., 5A_725/2010 vom 12. Mai 2011, E. 5, insb. E. 5.3 [Willens- vollstrecker als Vermächtnisnehmer]; B OSSHARDT/HRUBESCH-MILLAUER, in: AJP 2018, S. 495 ff., S. 505; KARRER, Erbschaftsverwaltung [Art. 554 Abs. 2 ZGB], in: successio 2017, S. 309 ff., S. 310 [Urteilsbesprechung 5A_895/2016] je m.w.H.; K ARRER, Anordnung der Erbschaftsverwaltung - Willensvollstrecker als Erb- schaftsverwalter, in: successio 2012 S. 63 ff., S. 66 [Urteilsbesprechung 5A_725/2010]; S CHULER-BUCHE, L’exécuteur testamentaire, l’administrateur offi-
ciel et le liquidateur officiel, Diss. Lausanne, Lausanne 2003, S. 36). Die Recht- sprechung des Obergerichts des Kantons Zürich entspricht der bundesgerichtli- chen namentlich bezüglich Willensvollstrecker, die zugleich als Alleinerben einge- setzt worden waren (vgl. etwa OGer ZH NL090052 vom 29. Juli 2019 m.w.H.; B RAZEROL, Der Erbe als Willensvollstrecker, Band/Nr. 22, Bern 2018, Rz. 412 mit Verweis auf OGer ZH NL920009 vom 21. Februar 1992, E. 2a; ZR 62 [1963] Nr. 29 S. 65 ff. m.w.H.; ZR 57 [1958] Nr. 112 S. 268 ff. ) . Der Berufungskläger ist Willensvollstrecker und nimmt gemäss vorläufiger Testamentsauslegung gleichzeitig die Stellung als eingesetzter Alleinerbe ein (vgl. oben E. 1.3). Seiner Einsetzung als Erbschaftsverwalter steht somit ein ob- jektiver Interessenkonflikt entgegen, was die Gewähr für eine neutrale Erb- schaftsverwaltung gefährdet. Die vorinstanzliche Einsetzung des Notars als Erb- schaftsverwaltung ist daher nicht zu bestanden, und es erübrigt sich, auf die Aus- führungen des Berufungsklägers zu den subjektiven Anforderungen an ihn als Erbschaftsverwalter einzugehen. 3.4 Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist . 4. Kosten- und Entschädigungen 4.1 Der Berufungskläger beantragt die Aufhebung der Anordnung der Erb- schaftsverwaltung und eventualiter seine Einsetzung als Erbschaftsverwalter an- stelle des Notars. Die Erbschaftsverwaltung als Sicherungsmassregel betrifft den gesamten Nachlass. Der Streitwert bestimmt sich daher nach dem Bruttowert der Aktiven (vgl. etwa OGer ZH LF120017 vom 16. April 2012, E. V; D IGGELMANN, DI- KE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 30). Somit ist von einem Streitwert von rund Fr. 1.2 Mio. auszugehen (Steuerwert des Nachlasses, vgl. act. 7). Die zweit- instanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG i.V.m. § 4 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'300.– festzusetzen.
4.2 Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten dem Berufungskläger aufzuerle- gen (vgl. Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gerichtskosten sind mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (vgl. Art. 111 Abs. 1 ZPO). 4.3 Parteientschädigungen werden keine zugesprochen: dem Berufungskläger nicht, weil er mit seiner Berufung unterliegt, dem Berufungsbeklagten nicht, weil ihm keine Aufwendungen entstanden sind, die zu entschädigen wären. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'300.– festgesetzt und dem Berufungskläger auferlegt. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten Vorschuss von Fr. 1'300.– verrechnet. 3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei- lage eines Doppels der Berufungsschrift (act. 2) sowie einer Kopie des Beweismittelverzeichnisses, sowie an das Einzelgericht Erbschaftssachen des Bezirksgerichts Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 1'200'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am: 11. August 2020