Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF190043-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. R. Pfeiffer Beschluss und Urteil vom 6. September 2019
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger,
unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen
1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend vorsorgliche Massnahmen / Verfügungssperre
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 27. Juni 2019 (ET190002)
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2, act. 22 S. 2) 1. Die D._____ [Bank], ... [Adresse], sei richterlich anzuweisen, dass ohne richterliche Ermächtigung keine Auszahlungen oder Überweisungen vom Konto des Gesuchsgegners Konto-Nr. 1 vorgenommen werden dürfen, durch welche sich der Saldo des Kontos des Gesuchsgegners Konto-Nr. 1 auf weniger als Fr. 192'888.02 verringert. 2. Die richterliche Anweisung gemäss Ziffer 1. sei als super- provisorische Massnahme gemäss Art. 265 ZPO unverzüglich und ohne Anhörung des Gesuchsgegners anzuordnen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners.
Urteil der Vorinstanz: (act. 22 S. 18) 1. Die D., ... [Adresse], wird unter ausdrücklichem Hinweis auf die Doppelzahlung und Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Zuwiderhandlung einstweilen angewiesen, jeg- liche Vergütungsaufträge, Belastungen und Bezüge zulasten des Kontos Konto-Nr. 1, lautend auf A., ... [Adresse], durch welche sich der Saldo des entsprechenden Kontos auf weniger als Fr. 192'888.02 verrin- gern würde, ohne ausdrückliche richterliche Ermächtigung nicht auszufüh- ren bzw. nicht zu ermöglichen. 2. Den Gesuchstellern wird eine Frist von 60 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um beim zuständigen Gericht die Klage in der Hauptsache anhängig zu machen. Wird innert dieser Frist keine Klage anhängig gemacht, so fällt die vor- sorgliche Anweisung gemäss Ziffer 1 ohne Weiteres dahin. 3.–10. [Kosten- und Entschädigungsfolgen, Mitteilung, Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: (act. 23 S. 2) 1. Es sei das angefochtene Urteil vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei die Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 30. April 2019 aufzuheben. 3. Es sei die D., ... [Adresse], richterlich anzuweisen, die Ver- fügungssperre über das Kto. Konto-Nr. 1 lautend auf A., aufzuheben und das Kontoguthaben vollumfänglich an den Kon- toinhaber freizugeben. 4. Es sei das Begehren der Gesuchsteller und Berufungsbeklagten um Anordnung vorsorglicher Massnahmen vollumfänglich abzu- weisen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instan- zen zulasten der Gesuchsteller und Berufungsbeklagten.
Prozessualer Antrag: (act. 23 S. 2) Es sei dem Gesuchsgegner und Berufungskläger für das Berufungs- verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Per- son des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher Rechts- vertreter zu bestellen.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Eingabe vom 29. April 2019 (act. 1) stellten die Gesuchsteller und Beru- fungsbeklagten (nachfolgend Gesuchsteller) beim Bezirksgericht Dielsdorf, Ein- zelgericht im summarischen Verfahren (nachfolgend Vorinstanz), ein Gesuch um Erlass vorsorglicher – und zunächst superprovisorisch zu erlassender – Mass- nahmen gegen den Gesuchsgegner und Berufungskläger (nachfolgend Gesuchs- gegner), nämlich um Erlass einer "Kontosperre" über ein Konto bei der D._____. 2. Die Vorinstanz gab dem Gesuch mit Verfügung vom 30. April 2019 (act. 4) oh- ne Anhörung des Gesuchsgegners (superprovisorisch) statt und verfügte die Kon-
tosperre. Nach Anhörung des Gesuchsgegners (act. 8) und einem zweiten Schrif- tenwechsel (act. 11, 17) hiess die Vorinstanz das Gesuch mit Verfügung vom 27. Juni 2019 (act. 19 = act. 22 = act. 24) als "ordentliche" vorsorgliche Massnahme gut und bestätigte die angeordnete "Kontosperre". 3. Mit Eingabe vom 5. August 2019 (act. 23) führt der Gesuchsgegner fristgerecht (vgl. act. 20/1) Berufung. Wie sich zeigen wird, sind keine Weiterungen (insb. Art. 312 Abs. 1 ZPO) erforderlich. Das Verfahren ist spruchreif. II. Rechtsbegehren 1. Rechtsmittel-Antrag 2 (act. 23 S. 2) lautet: "Es sei die Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelrichter im summarischen Verfahren, vom 30. April 2019 aufzuheben". Mit Ziff. 1 der Verfügung (von Urteil und Verfügung vom 27. Juni 2019) wies die Vorinstanz des Gesuch des Gesuchsgegners, es sei ihm als Prozesskostenvorschuss aus dem "gesperrten" Konto ein Betrag von Fr. 6'000.– zuzusprechen, ab. Damit befasst sich der Gesuchsgegner in seiner Berufung aber mit keinem Wort und er stellt diesbezüglich auch keinen reformatorischen Antrag. Da ihm die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde (und auch in diesem Ver- fahren zu bewilligen ist), besteht denn auch kein Grund mehr, Ziff. 1 der Verfü- gung der Vorinstanz infrage zu stellen (vgl. schon act. 22 S. 13 Erw. IV.1). Rechtsmittel-Antrag 2 ist darum als gegen Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils ge- richtet zu verstehen (auch wenn der Gesuchsgegner bereits in seinem Rechtsmit- tel -Antrag 1 beantragt, das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben). 2. Mit den Rechtsmittel-Anträgen 1 und 2 wird also das gleiche verlangt (die Auf- hebung des Entscheids der Vorinstanz). Da die Berufung abzuweisen sein wird, ist der reformatorische Rechtmittel-Antrag 4 (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) ge- genstandslos und mit ihm auch Rechtsmittel-Antrag 3, mit dem eine Anordnung gegenüber der Bank verlangt wird. Der zu ergehende Entscheid ist aber der D._____ im Dispositiv-Auszug mitzuteilen (vgl. Art. 240 ZPO).
III. Ausgangslage 1. Grundlage des Rechtsmittelverfahrens ist der Entscheid der Vorinstanz. Soweit dieser nicht prozessrechtskonform und zu Recht beanstandet ist (dazu nachfol- gend Erw. IV), ist deshalb für die erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien von diesem auszugehen. 2. Mit ihrem Gesuch vom 29. April 2019 (act. 1) hätten die Gesuchsteller im We- sentlichen geltend gemacht, der Gesuchsgegner habe gegen eine am 25. März 2013 anlässlich eines Verfahrens vor dem Friedensrichteramt E._____ abge- schlossene Vereinbarung zwischen ihnen (act. 3/2; nachfolgend Vereinbarung) verstossen, indem er zwei Konti bei der D._____ (Konto Konto-Nr. 2 und Konto Konto-Nr. 3) saldiert und die entsprechenden Vermögen auf ein anderes Konto (Konto-Nr. 1) übertragen habe. Dies, obwohl die erstgenannten Konti vereinba- rungsgemäss für die beiden Söhne des Gesuchsgegners (nachfolgend die Söh- ne) eingerichtet worden seien und das sich darauf befindliche Vermögen nur für deren Ausbildung zu verwenden sei bzw. der davon nicht beanspruchte Betrag dem jeweiligen Sohn mit Erreichen von dessen 30. Altersjahres auszuzahlen sei. Da sich der Gesuchsgegner trotz mehrfacher Aufforderung seitens der Gesuch- steller geweigert habe, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und zu- gleich mitteilen liess, aufgrund seiner Mittellosigkeit wolle er nicht an der Verein- barung vom 25. März 2013 festhalten, sei über das letztgenannte Konto vorsorg- lich eine Verfügungssperre anzuordnen (zum Ganzen act. 22 S. 3 f. Erw. II.1). 3. Mit Stellungnahme vom 13. Mai 2019 (act. 8) habe der Gesuchsgegner sinn- gemäss entgegnet, die Vereinbarung vom 25. März 2013 sei nicht rechtsgültig zustande gekommen. Eventualiter sei Ziff. 2 der Vereinbarung als Schenkungs- versprechen zu qualifizieren, das vom Gesuchsgegner am 19. März 2019 schrift- lich widerrufen worden sei. Im Übrigen habe er gar nie Konti im Sinne der Verein- barung vom 25. März 2013 zugunsten seiner beiden Söhne eingerichtet, weshalb auch keine rechtswidrigen Kontosaldierungen oder Vermögensübertragungen vorgenommen worden seien. Sodann werde mit dem gesuchstellerischen Begeh- ren vom 29. April 2019 eine sichernde Massnahme bei der Vollstreckung einer
Geldforderung beantragt, bei welcher die Bestimmungen des SchKG aus- schliesslich anwendbar seien. Folglich sei das Begehren abzuweisen und sei die Verfügungssperre aufzuheben (vgl. zum Ganzen act. 22 S. 4 Erw. II.2). 4. In ihren weiteren Eingaben (act. 11, 17) hielten beide Parteien an ihren tatsäch- lichen Darstellungen und Rechtsstandpunkten fest (vgl. act. 22 S. 4 f. Erw. II.3 f.). IV. Beanstandungslast 1. Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Begründen bedeutet auf- zeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dies setzt voraus, dass der Gesuchsgegner im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwä- gungen bezeichnet, die er anficht, sich mit diesen argumentativ auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Das vorinstanzliche Verfahren wird nicht einfach fortgeführt oder gar wiederholt (zum Ganzen BGer 4A_382/2015 mit Verweis auf BGE 138 III 374 Erw. 4.3.1 S. 375). Wiederholun- gen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung daher ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwägungen. Umso we- niger genügt es, wenn einfach auf Ausführungen verwiesen wird, die bereits vor Vorinstanz gemacht worden sind. Die Begründung muss vielmehr dergestalt sein, dass die Berufungsinstanz sie ohne Weiteres verstehen kann. Dies setzt voraus, dass die kritisierten Passagen des Entscheides wie auch die Akten, auf welche die Kritik abstützt, genau bezeichnet werden (vgl. BGE 138 III 374 Erw 4.3.1 S. 375 f. = Pra 102 [2013] Nr. 4). Es besteht in diesem Sinne zwar keine Rüge-, aber eine Beanstandungslast (vgl. zu dieser Unterscheidung BGer 5A_247/2013 Erw. 3). 2. Zunächst führt der Gesuchsgegner aus, dass "die massgebenden Rechts- und Sachverhaltsfragen im vorinstanzlichen Verfahren und im vorliegenden Beru- fungsverfahren identisch sind. Sie wurden lediglich von der Vorinstanz falsch be- urteilt. Bei dieser Sachlage verweist der Berufungskläger zur Begründung der Be-
rufung vorab auf seine vorinstanzlichen Vorbringen ... und hält an diesen Ausfüh- rungen vollumfänglich fest" (act. 23 S. 3 Ziff. I.3, vgl. auch S. 10 Ziff. II.5). Das ge- nügt der Beanstandungslast nicht. Insoweit muss auf die Vorbringen des Ge- suchsgegners und den Entscheid der Vorinstanz nicht eingegangen werden. 3. Im Weiteren macht der Gesuchsgegner geltend, er habe nie der Vereinbarung entsprechende Konti eingerichtet, weshalb deren Saldierung auch nicht eine Ver- letzung eines Anspruchs der Gesuchsteller sei (act. 23 S. 5 ff. Ziff. II.3; dazu nachfolgend Erw. VI.2), und dass die angeordnete "Kontosperre" gegen Art. 269 lit. a ZPO verstosse, der vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO aus- schliesse, wenn diese in den Anwendungsbereich des SchKG (Art. 38 Abs. 1 SchKG) fallen (act. 23 S. 7 ff. Ziff. II.4) (dazu nachfolgend Erw. V). 4. Der Gesuchsgegner führt weiter aus, die Vorinstanz habe verkannt, dass nicht ihn, sondern die Gesuchsteller die Last treffe, die für sie sprechenden Tatsachen glaubhaft zu machen (act. 23 S. 4 Ziff. II.1 Abs. 1). Er verweist auch hier auf keine konkreten Stellen des vorinstanzlichen Entscheids. Er kommt insoweit seiner Be- anstandungslast nicht nach. Es wird sich aber zeigen, dass die Vorinstanz zu Recht annahm, das von den Gesuchstellern Vorgebrachte sei glaubhaft; es stützt sich denn auf die schriftlich vorliegende Vereinbarung, die nach Art. 254 Abs. 1 ZPO hier genügt, und das an sich unbestrittene (vgl. Art. 55 Abs. 1 und 150 Abs. 1 ZPO) Verhalten des Gesuchsgegners. Weitere Beanstandungen am vorinstanz- lichen Entscheid bringt der Gesuchsgegner nicht vor (vgl. aber nachfolgend Erw. VI). V. Vorrang des SchKG 1. Rechtliche Ausgangslage 1.1. Vorbehalten gegenüber den Art. 261 ff. ZPO "bleiben die Bestimmungen über sichernde Massnahmen bei der Vollstreckung von Geldforderungen" (Art. 269 lit. a ZPO). Daraus ergibt sich, dass das SchKG abschliessend die Sicherung von Geldforderungen und auch von Forderungen auf Sicherheitsleistungen (Art.
38 Abs. 1 SchKG) regelt; entsprechend sind Beschlagnahmungen und Zahlungs- verbote für Geldforderungen auf der Basis einer vorsorglichen Massnahme nicht zulässig (Huber, Schulthess-Kommentar ZPO, Art. 269 N 5; vgl. auch Acocella, Basler Kommentar SchKG, Art. 38 N 4 f.; BGer 5A_577/2015 Erw. 3.1). 1.2. Die Vorinstanz stellte das (zu Recht) nicht infrage. Sie erwog aber, der An- spruch der Gesuchsteller aufgrund der Vereinbarung bestehe "sinngemäss darin, dass der Gesuchsgegner die von den Konti ... bezogenen Vermögenswerte rück- führt, um sicherzustellen, dass die Vermögen nach dem vereinbarungsgemässen Zweck verwendet werden. Demgegenüber ergibt sich aus Ziff. 2 der Vereinbarung kein Anspruch auf irgendeine Zahlung zu Gunsten der Gesuchsteller" und auch nicht zu Gunsten der beiden Söhne; eine Zahlung an die Söhne sei im Verfahren im Übrigen auch nicht geltend gemacht. Daher stehe keine Geldforderung im Raum, vielmehr ersuchten die Gesuchsteller um eine Massnahme, die auf "Wie- derherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Ziff. 2 der Vereinbarung ... hinführen soll" (zum Ganzen act. 22 S. 12 Erw. III.5.1). Das ergebe sich auch dar- aus, dass "die Gesuchsteller zur Durchsetzung ihres Rechtsanspruchs in einem nächsten Schritt eine Klage auf ein Tun, d.h. auf Verpflichtung des Gesuchsgeg- ners auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gemäss Ziff. 2 der Ver- einbarung ... anhängig machen müssten" (act. 22 S. 12 Erw. III.5.2). 1.3. Deshalb kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die von den Gesuchstel- lern begehrte vorsorgliche Massnahme nicht gegen Art. 269 lit. a ZPO verstosse und ordnete diese – da auch die weiteren Voraussetzungen vorlägen (dazu nach- folgend Erw. VI) – an. Der Gesuchsgegner erachtet diesen Standpunkt als "halt- los" (act. 23 S. 8 Ziff. II.4 Abs. 3). 2. "Geldzahlung" 2.1. Die Vorinstanz erwog wie ausgeführt, es bestehe "kein Anspruch auf ir- gendeine Geldzahlung zu Gunsten der Gesuchsteller" (act. 22 S. 12 Erw. III.5.1). 2.2. Die Erwägung der Vorinstanz trifft an sich zu. Allerdings können zwei Par- teien auch eine Leistung an einen Dritten vereinbaren (Vertrag zugunsten Dritter,
Art. 112 OR), sodass die Gesuchsteller geltend machen können, was den Söhnen zusteht (vgl. allerdings nachfolgend Erw. V.4). Bei einem solchen haben sowohl der Dritte wie der "unmittelbare Vertragspartner" (Promissar [Zellweger- Gutknecht, Basler Kommentar OR I, Art. 112 N 1] oder Stipulant [P. Krauskopf, Der Vertrag zugunsten Dritter, Diss. Freiburg 2000, N 15, 23]) nach SchKG vor- zugehen, wenn – was noch zu prüfen ist – ein Anspruch auf eine Geldzahlung (oder Sicherheitsleistung [dazu nachfolgend Erw. V.3]) infrage steht (BGer 5A_739/2012 Erw. 8.2.5). 2.3. Zweck der Vereinbarung kann nur sein, den Söhnen des Gesuchsgegners Vermögen, und zwar in Form von Geld, zukommen zu lassen. Zunächst sollen diese Geld erhalten, um Ausbildungen zu finanzieren, und bei Erreichen des 30. Altersjahres sollen sie den Saldo der errichteten Konti ausgezahlt erhalten. Das sind Geldzahlungen, auf die aufgrund der Vereinbarung auch ein (noch nicht fälli- ger) Anspruch besteht oder, wenn man von künftigen Forderungen ausgeht, zu- mindest in der Zukunft bestehen wird (dazu sogleich). 2.4. Die Vorinstanz erwog weiter und an sich zu Recht, dass "zum jetzigen Zeitpunkt" keine Zahlungspflicht des Gesuchsgegners gegenüber den Söhnen bestehe (act. 22 S. 12 Erw. III.5.1), da diese das 30. Altersjahr noch nicht erreicht hätten (wobei eine Zahlungspflicht immerhin auch schon vorher, nämlich im Zu- sammenhang mit Ausbildungsleistungen, entstehen kann). Darauf kommt es aber nicht an. Der Vorrang des SchKG vor den Art. 261 ff. ZPO gilt nicht nur für beste- hende und fällige Geldforderungen, sondern auch für noch nicht fällige und gar noch nicht entstandene. Dass Art. 271 SchKG einen Arrest nur für bestehende und abgesehen von Abs. 1 Ziff. 1 und 2 nur für fällige Forderungen erlaubt (vgl. Abs. 2), ändert daran nichts. Für noch nicht entstandene oder noch nicht fällige Geldforderungen ist (abgesehen von Abs. 1 Ziff .1 und 2) eine vorsorgliche Mass- nahme (nach SchKG oder ZPO) schlicht ausgeschlossen (OGer LF150028 Erw. 2.3; vgl. Sprecher, Basler Kommentar ZPO, Art. 269 N 9). 2.5. Da allerdings der Gesuchsgegner seinen Söhnen oder den Gesuchstellern auch keine Sicherheitsleistung schuldet (dazu sogleich) und die Gesuchsteller abgesehen davon einen anderen Anspruch gegen den Gesuchsgegner haben als
den auf Geldzahlung an die Söhne (und da sie hier gerade diesen anderen An- spruch geltend machen; dazu nachfolgend Erw. V.4), ging die Vorinstanz im Er- gebnis zu Recht davon aus, der von den Gesuchstellern geltend gemachte An- spruch falle nicht unter den Vorrang des SchKG gemäss Art. 269 lit. a ZPO i.V.m. Art. 38 Abs. 1 SchKG, weshalb eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO nicht schon deshalb ausgeschlossen ist . 3. "Sicherheitsleistung" 3.1. Ausgangslage; Umfang des Vorrangs des SchKG 3.1.1. Der (allenfalls erst künftige) Anspruch der Söhne ist ein solcher auf Geld- zahlung und könnte als solcher (auch von den Gesuchstellern, vorn Erw. V.2.1 f.) nur mittels SchKG gesichert werden. Es stellt sich aber die Frage, ob der Ge- suchsgegner neben der Zahlung an die Söhne noch etwas anderes schuldet. Auch wenn dies bejaht würde, stellt sich aber die Frage, ob diese Schuld nach ZPO (und nicht nach SchKG) zu vollstrecken und zu sichern ist. 3.1.2. Die Vorinstanz erwog, die Gesuchsteller hätten eine "Massnahme ..., wel- che auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ... hinführen soll" be- antragt, nämlich bestünde ihr Anspruch "sinngemäss darin, dass der Gesuchs- gegner die ... bezogenen Vermögenswerte auf zwei in der Verfügung beschränk- te Konti rückführt, um sicherzustellen, dass die Vermögen nach dem vereinba- rungsgemässen Zweck verwendet werden" (act. 22 S. 12 Erw. III.5.1). Wie ausge- führt schloss die Vorinstanz daraus, dass eine Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO nicht wegen Art. 269 lit. a ZPO ausgeschlossen sei, da kein Anspruch auf Geld- zahlung infrage stehe. 3.1.3. Der Gesuchsgegner bringt dagegen vor, es handle sich selbst nach den Worten der Vorinstanz um eine "Sicherstellung von Vermögenswerten", was eine "pekuniäre Sicherstellungsmassnahme wie eine Pfändung, ein Arrest oder eine strafrechtliche Beschlagnahme von Geldwerten" sei. Solches könne nach Art. 269 lit. a ZPO nicht als Massnahme nach Art. 261 ZPO erfolgen. Es komme dabei nicht darauf an, ob die Sicherstellung zu Gunsten der Gesuchsteller oder von Drit-
ten erfolgen soll oder ob die Forderung bereits fällig sei (zum Ganzen act. 23 S. 8 Ziff. II.4 Abs. 4; dazu vorn Erw. V.2.1 f., aber nachfolgend Erw. V.4). 3.1.4. Der Gesuchsgegner macht mit diesen Vorbringen nicht geltend, es bestehe ein – nach SchKG zu sichernder und zu vollstreckender – Anspruch auf eine Geldzahlung, sondern es bestehe ein Anspruch auf eine Sicherheitsleistung. 3.1.5. Nach Art. 38 Abs. 1 SchKG werden denn "[a]uf dem Wege der Schuldbe- treibung" nicht nur "die Zwangsvollstreckungen durchgeführt, welche auf eine Geldzahlung ... gerichtet sind", sondern auch solche, die auf eine "Sicherheits- leistung" gerichtet sind. Ergäbe sich aus der Vereinbarung ein solcher Anspruch, wäre demnach eine Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO ausgeschlossen. 3.1.6. Der Wortlaut von Art. 269 lit. a ZPO sieht den Vorbehalt des SchKG aller- dings nur für Geldforderungen vor. Aber bereits aus systematischen Gründen muss angenommen werden, dass Art. 269 lit. a ZPO einfach alle Massnahmen vorbehält, die unter Art. 38 Abs. 1 SchKG fallen (und damit sichernde Massnah- men nach Art. 261 ff. ZPO im ganzen Anwendungsbereich von Art. 38 Abs. 1 SchKG ausschliesst). Denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Gesetzge- ber zur Abgrenzung der Anwendungsbereiche zweier Gesetze einen nur teilwei- sen Vorrang des einen vor dem andern vorsehen sollte. Das ergibt sich auch aus einer historischen Auslegung. In der Botschaft zur ZPO (BBl 2001 S. 7221 ff. S. 7357) führte der Bundesrat aus, dass "[f]ür die Sicherung von Geldforderungen ... wie bis anhin das SchKG anwendbar" bleibe (Hervorhebungen weggelassen und hinzugefügt). "Bis anhin" galt aber für den Vorrang des SchKG (vor dem damals noch kantonalen Zivilprozessrecht, vgl. auch Art. 49 Abs. 1 BV) einfach Art. 38 Abs. 1 SchKG. Dieses Verständnis ist mit dem Wortlaut des Art. 269 lit. a ZPO sodann zumindest vereinbar, auch wenn es sich daraus nicht zwingend ergibt. Denn auch eine Sicherheitsleistung dient, wie der Begriff schon nahelegt, dazu, eine (spätere) Leistung abzusichern, ist also, wenn diese Leistung wie hier eine Geldzahlung ist (vgl. dazu vorn Erw. V.2.3), eine "sichernde Massnahme bei der Vollstreckung von Geldforderungen" (die Frage, ob das SchKG auch zur Anwen- dung kommt, wenn eine nicht auf eine Geldleistung gerichtete Forderung zu si- chern ist, ist hier nicht zu entscheiden; vgl. dazu aber BGE 129 III 193, wonach es
immerhin keine Rolle spiele, ob die Sicherheitsleistung selbst in Geld bestehe oder nicht [was etwas anderes ist als die Frage, ob sie für eine Geldleistung zu leisten sei]). Art. 261 ZPO ist also auch für solche Massnahmen keine Rechts- grundlage, die auf Sicherheitsleistung gerichtet sind, jedenfalls, wenn eine Geld- forderung gesichert werden soll. 3.1.7. Es bleibt deshalb zu prüfen, ob die sich aus der Vereinbarung ergebende Verpflichtung des Gesuchsgegners eine solche auf Sicherheitsleistung ist (wobei, soweit es um Tatsachen – insbesondere den Willen der Parteien [Art. 18 Abs. 1 OR] – geht, genügt, wenn glaubhaft ist, dass die Parteien eine nach ZPO zu si- chernde und zu vollstreckende Leistung vereinbarten [wobei keine der Parteien einen tatsächlichen Willen behauptet, der von der Auslegung nach Treu und Glauben abweicht, und es sind dazu auch keine Beweise offeriert]). 3.2. Begriff der Sicherheitsleistung 3.2.1. Allgemeines Weder das SchKG noch ein anderes Gesetz enthalten eine Legaldefinition des Begriffs Sicherheitsleistung (Kotronis, Die Sicherheitsleistung im Privatrecht, Diss. Zürich 2016, S. 8, m.w.H.; vgl. aber z.B. § 232 BGB, der allerdings auch nur die Formen vorsieht, in denen Sicherheit geleistet werden kann). Auch aus der Lehre oder Rechtsprechung (vgl. Art. 1 Abs. 3 ZGB) ergibt sich darauf keine klare Ant- wort. 3.2.2. Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 SchKG 3.2.2.1. Der Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 SchKG ("Sicherheitsleistung") legt nahe, dass eine Sicherheitsleistung nur dann vorliegt, wenn eine solche die Chance für den Gläubiger (beim Vertrag zugunsten Dritter also zumindest für den Promissar oder für den Dritten) erhöht, die ihm versprochene (Haupt-) Leistung zu erhalten. 3.2.2.2. So führt schon Kockel (Die Betreibung auf Sicherheitsleistung nach dem schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Diss. Zürich 1931, S. 1) aus: "Unter Sicherheit versteht man die an Gewissheit grenzende Wahrschein-
lichkeit, dass der Gläubiger seine Befriedigung, d.h. die ihm gebührende Leistung erhalten werde. Sicherheitsleistung ist demnach eine Zuwendung, die zu dem Zwecke erfolgt, dem Empfänger für eine ihm zustehende Forderung Sicherheit zu gewähren; es wird also dem Gläubiger die Möglichkeit verschafft, bei Nichterfül- lung seiner Forderung durch den Schuldner, Befriedigung aus der gestellten Si- cherheit zu erlangen" (krit. aber Kotronis, S. 18, aber wiederum S. 145, wo er ebenfalls davon ausgeht, "dass die Sicherheitsleistung dazu dient, die Erfüllung von Ansprüchen sicherer zu machen"). Und im Zusammenhang mit der Nichtauf- hebung der Sicherheiten bei einer Saldoziehung führt Gabriel (Basler Kommentar OR I, Art. 117 N 17) aus: "Zu den Sicherheiten zählt alles, was den Anspruch des Saldogläubigers über den Leistungsinhalt hinaus verbessert, etwa Pfand-, Re- tentions- oder gesellschaftsrechtliche Rückgriffsrechte". 3.2.2.3. Das SchKG ist denn auch darauf ausgerichtet, dem Gläubiger (überhaupt und so effizient wie [unter Wahrung der Rechte des Schuldners und allfälliger an- derer Gläubiger] möglich) Befriedigung für seine Forderung zu verschaffen. Je- denfalls Hauptzweck ist dabei die Befriedigung für Geldforderungen (vgl. nur Art. 12 Abs. 1 SchKG und Art. 69 ff. SchKG ["Zahlungsbefehl"]). Das SchKG soll also nur dort angewendet werden, wo es darum geht, den Gläubiger seinem Ziel, ihn "aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen", näher zu bringen (vgl. Bau- er, Basler Kommentar SchKG, Art. 56 N 25). Und das kann eine Sicherheitsleis- tung nur, wenn sie dem Gläubiger (beim Vertrag zugunsten Dritter zumindest dem Dritten) das Recht gibt, zur Befriedigung seiner Hauptforderung auf das als Si- cherheit Geleistete zuzugreifen (vgl. Acocella, Art. 38 N 16, m.w.H.), und dies vor den anderen Gläubigern des Schuldners. Nötig ist also ein "Vorrecht" des Gläubi- gers (vgl. auch § 232 Abs. 1 BGB, der nur "Arten" von Sicherheiten aufzählt, die ein solches Vorrecht nach sich ziehen). 3.2.2.4. Ein solches Vorrecht kann – neben einer Personalsicherheit (Garantie, Bürgschaft), bei der dem Gläubiger neben dem Schuldner noch ein anderer mit seinem Vermögen haftet, was aber hier nicht infrage steht – nur in einem Pfand- recht bestehen (Art. 219 Abs. 1 i.V.m. Art. 146 Abs. 2 SchKG; vgl. zu den mögli- chen Mitteln zur Sicherung Bauer/Bauer, Basler Kommentar ZGB II, Vor Art. 884–
894 N 4; Vogt/Leu, Basler Kommentar OR II, Art. 585 N 8; krit. dazu aber Kotro- nis, S. 17, m.w.H., nach dem auch obligatorische Ansprüche als Sicherheiten in- frage kommen). Entsprechend führt denn auch L. Krauskopf (Wesen und Bedeu- tung der Betreibung auf Sicherheitsleistung in Lehre, Rechtsprechung und Praxis, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1978, S. 161 ff., S. 167 am Ende) aus, dass der Gläubiger der Sicherheitsleistung ein beschränktes dingliches Recht er- halte. Und auch nach Kockel (S. 1 Fn. 2) ist die Sicherheit eine Zuwendung, durch die der Gläubiger ein ihm bisher noch nicht zustehendes Recht erhält. Es genügt damit nicht, wenn z.B. durch eine Einzahlung auf ein eigenes Konto der dem Gläubiger geschuldete Betrag "formell" ausgeschieden und "spezifiziert" (vgl. Art. 185 Abs. 2 OR) wird. Eine Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 SchKG liegt vielmehr nur vor, wenn der Gläubiger ein Zugriffsrecht und ein Vorrecht bei der Befriedigung hat, eben ein Pfandrecht. 3.2.3. Systematik 3.2.3.1. Eine "Sicherheit" (gerade, wie hier, im "Umfeld" von Kinderunterhalt) re- geln auch Art. 132 Abs. 2 und Art. 292 Abs. 2 ZGB ("Sicherstellung" gem. Margi- nalien). Nach beiden Normen soll auch die – mit dem hier Vereinbarten ("Verfü- gungsbeschränkung") vergleichbare – "Sperrung von Bankkonten" eine "Sicher- heit" sein (Fountoulakis/Breitschmid, Basler Kommentar ZGB I, Art. 131–132 N 13; Foutoulakis/Breitschmid/Kamp, Basler Kommentar ZGB I, Art. 292 N 1 4), womit auch das hier Vereinbarte als "Sicherheit" verstanden werden könnte. Bei Art. 132 Abs. 2 wie bei Art. 292 Abs. 2 ZGB wird jedoch gleichzeitig angenom- men, der Gläubiger habe eine "Wahl zwischen betreibungsrechtlichen Behelfen und Sicherstellung" (Fountoulakis/Breitschmid, ebd.; ähnlich Fountoula- kis/Breitschmid/Kamp, ebd. am Ende). Diese Autoren betrachten also die Sper- rung von Bankkonten – zwar als "Sicherheit" im Sinne der Art. 132 Abs. 2 und Art 292 Abs. 2 ZGB, aber – gerade nicht als Sicherheitsleistung im Sinne des SchKG. 3.2.3.2. In BGer 6S.57/2003 Erw. 3.2 nahm das BGer allerdings an, mit der Ein- zahlung auf ein "Sperrkonto", über das allein ein Dritter verfügungsberechtigt ist, habe der Einzahlende eine Sicherheitsvereinbarung erfüllen wollen (ähnlich BGE 96 II 145 Erw. 3 S. 150, wonach das Einräumen des alleinigen Verfügungsrechts
die Eigentumsübertragung hinterlegter Wertpapiere bewirkt). Damit ist aber nichts gesagt über ein "Sperrkonto", an dem auch der Einzahlende berechtigt bleibt, und damit erst recht nichts zu einem in der Verfügung beschränkten Konto, dessen "Inhaber" der Einzahlende bleibt (vgl. dazu auch nachfolgend Erw. V.3.3.2) und der die Verfügungsmacht nicht auf einen Dritten allein überträgt. 3.2.3.3. Das SchKG selbst sieht den Arrest (Art. 271 ff. SchKG) als Sicherungs- massnahme vor, der aber keine – zumindest keine "materiellen" – Vorrechte des Arrestgläubigers bewirkt (Art. 281 SchKG). Bei Art. 38 Abs. 1 SchKG solche Vor- rechte zu fordern, könnte darum als Widerspruch erscheinen. Beim Arrest geht es allerdings nicht um die Vollstreckung einer materiellrechtlich geschuldeten (Si- cherheits-) Leistung, sondern um die Sicherung einer materiellrechtlich geschul- deten Leistung (Bauer/Bauer, Vor Art. 884–894 N 27; wobei diese Leistung wie- derum eine Sicherheitsleistung sein kann, dann geht es um Sicherung des Si- cherstellungsanspruchs: Kotronis, S. 71). Der Arrest ist schon deshalb nicht mit der "Sicherheitsleistung" nach Art. 38 Abs. 1 SchKG vergleichbar. Abgesehen da- von sieht das Gesetz für den Fall der Zwangsvollstreckung bereits Regeln zur Koordination mehrerer Gläubiger vor (Art. 110 f. SchKG, Art. 146 i.V.m. Art. 219 SchKG), sodass es weder nötig noch sinnvoll ist, dem arrestlegenden Gläubiger ein weiteres Vorrecht einzuräumen (und so ein konkurrenzierendes Koordina- tions-Regime zu schaffen, das zudem einen "Wettlauf" um die Arrestlegung ent- stehen lassen würde). Bei einer vertraglichen Sicherheitsleistung ist dies nicht der Fall, sodass die Parteien darauf verwiesen sind – und es ihnen unter Vorbehalt von Art. 285 ff. SchKG auch zusteht –, selbst einen Vorrang eines Gläubigers vor anderen zu begründen. Dass ein Arrest kein Vorrecht begründet, ein solches aber für eine Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 SchKG nötig ist, ist des- halb kein Widerspruch. 3.2.4. Zweck von Art. 38 Abs. 1 SchKG Aus dem Zweck von Art. 38 Abs. 1 SchKG lässt sich nichts gewinnen. Einerseits kommt es zwar für die Frage, ob das SchKG für die Durchsetzung eines An- spruchs geeignet ist, nicht darauf an, ob diese Durchsetzung in einer späteren Vollstreckung ein Vorrecht zur Folge hat. Andererseits soll das SchKG die Ver-
schiebung von Vermögenswerten vom Schuldner auf den Gläubiger bewirken (und nicht einfach eine Umverteilung schuldnerischer Vermögenswerte innerhalb von dessen Vermögen; vgl. Art. 144 Abs. 4 SchKG), was nur der Fall ist, wenn dem Gläubiger ein Vorrecht (als absolut, also gegenüber anderen Gläubigern wir- kendes, Recht) eingeräumt werden soll. 3.2.5. Sicherheiten in Geld und andere Sicherheiten In BGE 129 III 193 entschied das Bundesgericht aufgrund des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, Ansprüche auf Sicherheitsleistung seien auch dann nach SchKG zu vollstrecken, wenn diese nicht auf Geldleistung gerich- tet sind. Das ändert aber nichts daran, dass auch solche Ansprüche auf eine Si- cherheit gerichtet sein müssen. Und eine solche liegt nach dem Ausgeführten nur vor, wenn ein Vorrecht für den Gläubiger vereinbart ist. 3.2.6. Zwischenergebnis Eine "Sicherheitsleistung" im Sinne von Art. 38 Abs. 1 SchKG liegt nur vor, wenn ein Vorrecht für den Gläubiger vereinbart ist; als solches kommt das Pfandrecht in Frage. Andernfalls hat die Vollstreckung und Sicherung nach ZPO zu erfolgen. 3.3. Vereinbarung eines Pfandrechts? 3.3.1. Allgemeines 3.3.1.1. Der Gesuchsgegner verpflichtete sich, Geld auf zwei Konti einzuzahlen. Es stellt sich also die Frage, ob er sich damit zur Errichtung eines Pfandrechtes verpflichtet hat. 3.3.1.2. Die Vereinbarung der Parteien (zu ihrer Gültigkeit nachfolgend Erw. VI.1) erfüllt gewisse Merkmale einer Hinterlegung sicherheitshalber (und zwar, da nur die Herausgabe gleichartiger Sachen [nämlich Geld] geschuldet ist, einer irregulä- ren Hinterlegung sicherheitshalber: Zobl/Thurnheer, Berner Kommentar, Das Fahrnispfand, 3. A. Bern 2010, Syst. Teil N 1207). Eine solche begründet ein Pfandrecht an der hinterlegten Sache bzw. an der Forderung (BGE 102 Ia 229 Erw. 2.e Abs. 3 S. 236; Zobl/Thurnheer, Syst. Teil N 1213). Jedoch kann der In-
halt des Vertrages innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Parteien können also auch Verträge schliessen, die nicht den vom Gesetz vorgesehenen (insb. Art. 184 ff. OR) entsprechen (Ver- tragsinhaltsfreiheit); erst recht sind die Parteien nicht an Vertragstypen gebunden, die erst die Lehre geschaffen hat (die Hinterlegung sicherheitshalber ist keine Hin- terlegung i.S.v. Art. 472 ff. OR [Zobl/Thurnheer, Syst. Teil N 1201 f., N 1203]). Ob die Parteien vereinbarten, der Gesuchsgegner schulde die Errichtung eines Pfandrechts, ergibt sich also nicht einfach aus der Qualifikation der Vereinbarung als Hinterlegung sicherheitshalber (womit es auf diese Qualifikation gar nicht an- kommt, also offenbleiben kann, wie die Vereinbarung zu qualifizieren ist), sondern daraus, was sie konkret vereinbarten (allein den zwingenden Regeln des Ver- tragsrechts können die Parteien nicht entgehen, sondern unterstehen diesen, so- bald ihr Vertrag die Merkmale eines bestimmten Vertrags aufweist). 3.3.1.3. Auch Zobl/Thurnheer (Syst. Teil N 1226) gehen allein deshalb davon aus, bei einer Hinterlegung sicherheitshalber sei ein Pfandrecht vereinbart, weil dies dem mutmasslichen Parteiwillen und dem normalerweise mit einem solchen Ver- trag verfolgten Zweck entspreche (vgl. auch Oftinger/Bär, Zürcher Kommentar, Das Fahrnispfand, 3. A. Zürich 1981, Syst. Teil N 206, wonach es auf "Interessen- lage und Zwecksetzung" ankomme). Die Frage nach dem Zweck eines Vertrages ist aber nichts anderes als ein Element bei dessen Auslegung, die wiederum der Bestimmung des wirklichen Willens der Parteien dient (Wiegand, Basler Kommen- tar OR I, Art. 18 N 30; ein von der Auslegung nach Treu und Glauben abweichen- der "wirklicher Wille" der Parteien [Art. 18 Abs. 1 OR] ist im Übrigen von keiner Partei behauptet und es sind keine Beweise [Art. 254 ZPO] zu einem solchen of- feriert). Es ist also weiterhin einfach die Frage zu beantworten, ob die Parteien die Errichtung eines Pfandrechts vereinbarten (vgl. L. Krauskopf, S. 164, wonach es "entscheidend darauf an[kommt], dass dem Gläubiger ein Pfandrecht an der [beim Dritten] hinterlegten Sache zugestanden wird" [Hervorhebung hinzugefügt]). 3.3.1.4. Die Vereinbarung (act. 3/2) lautet wie folgt: " 2. Gleichzeitig errichtet [der Gesuchsgegner] unter Federführung von H._____ AG bei der D._____ in Wettingen für seine beiden Söhne ... je ein in der
Verfügung beschränktes Konto mit einer einmaligen Einlage von Fr. 100'000.– ... pro Kind. Die Beträge ... dürfen nur für die Ausbildung der Söhne verwendet werden. Mit dem Erreichen des 30. Altersjahres ist der nicht beanspruchte Betrag dem jeweiligen Sohn auszuzahlen und das Konto ist zu saldieren. Die beiden Konti lauten auf [den Gesuchsgegner], Rubrik 'F.' und Rubrik 'G.', und werden von H._____ AG verwaltet. Verfügungsberechtigung: Ausschliesslich kollektiv [der Gesuchsgegner] und H._____ AG ... ." 3.3.2. Wortlaut der Vereinbarung 3.3.2.1. Der Wortlaut der Vereinbarung enthält weder den Begriff "Hinterlegung (sicherheitshalber)" noch den Begriff "Pfand" und auch nicht den Begriff "Sicher- heit(-s- Leistung)". Vielmehr konzentriert sich die Vereinbarung darauf, die konkre- ten Handlungen und Vorgänge zu beschreiben, zu denen der Gesuchsgegner sich verpflichtete. Dabei liegt der Fokus auf der Eröffnung von Konti, dem Ver- wendungszweck und der Auszahlung. Aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich also schwergewichtig die Pflicht des Gesuchsgegners zu einem konkret be- zeichneten Tun (vgl. auch die insoweit zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz [act. 22 S. 12 Erw. III.5.2; dazu aber nachfolgend Erw. V.3.3.3]). Erst zuletzt wird die Verfügungsberechtigung erwähnt; dies zudem in einer Form ("Verfügungsbe- rechtigung: ..."), die diesen Teil der Vereinbarung eher als Modalität erscheinen lässt. 3.3.2.2. Weiter sollen die Konti "lauten auf" den Gesuchsgegner. Die Errichtung eines Pfandrechts erfordert aber gerade Aufgabe oder Einschränkung einer Rechtsposition, sie ist nämlich die Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts. Aus der Vereinbarung ergibt sich denn auch mit keinem Wort, dass ein anderer als der Gesuchsgegner Zugriff auf die Konti haben soll (sondern nur, dass dieser ihn nicht allein haben soll). Die Parteien legten sich mutmasslich vielmehr überhaupt keine Rechenschaft ab über die Frage, ob den Gesuchstellern oder den Söhnen ein Pfandrecht an den "Konti" (also an der Forderung gegen-
über der Bank auf Auszahlung der Kontosaldi [vgl. Zobl/Thurnheer, Syst. Teil N 1242]) eingeräumt werden solle. Die Begründung eines Pfandrechts als Errich- tung eines beschränkten dinglichen Rechts kann aber nur angenommen werden, wenn sie sich mit ausreichender Klarheit aus dem Vertrag ergibt (Kotronis, S. 49; anders Zobl/Thurnheer, Syst. Teil N 1226). Das ist hier nicht der Fall. 3.3.2.3. Auch aus der Vereinbarung über die "Verfügungsberechtigung" ergibt sich nicht, dass die Verpflichtung zur Errichtung eines Pfandrechts vereinbart wurde. Die Bestellung einer Sicherheit bedarf der Einräumung eines Vorrechts, also einer absolut (namentlich gegenüber andern Gläubigern des Gesuchsgeg- ners) wirkenden Rechtsposition. Die "Verfügungsmacht" an sich ist keine solche Rechtsposition. Sie ist vielmehr nur die Rechtsfolge des Innehabens einer absolut wirkenden Rechtsposition (so kann beispielsweise, "[w]er Eigentümer einer Sache ist, ... über sie nach seinem Belieben verfügen" [Art. 641 Abs. 1 ZGB]). Wird ver- einbart, dass eine Rechtslage bestehen soll – beschränkte Verfügungsmacht –, die die Rechtsfolge eines bestimmten Tatbestands – Einräumung eines zumin- dest beschränkten dinglichen Rechts, wie bei der Bestellung einer Pfandrechts – ist , ist das nicht das gleiche wie die Vereinbarung dieses Tatbestands (genauer: der Handlungen, die diesen Tatbestand erfüllen würden) (wobei beim Pfandrecht die Beschränkung der Verfügungsmacht gem. Art. 884 Abs. 3 ZGB auch Tatbe- standsmerkmal zwar nicht der Vereinbarung, aber der Errichtung des Pfandrechts ist). Vielmehr steht es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit frei, die Ver- fügungsmacht über ihnen zustehende Forderungen gegenüber ihrem Schuldner (hier der Bank) beliebig (unter Vorbehalt von Art. 27 Abs. 2 ZGB) einzuschränken, ohne damit einem – aus Sicht der Beziehung Gesuchsgegner–Bank – Dritten ein Recht einzuräumen. Dass sich der Gesuchsgegner verpflichtete, "in der Verfü- gung beschränkte" Konti zu eröffnen und vereinbart wurde, dass die "Verfü- gungsberechtigung" ihm (obwohl die Konti auf ihn "lauten" sollten) nur zusammen mit einem Dritten zustehen solle, ist damit nicht die Verpflichtung zur Einräumung einer absolut wirkenden Rechtsposition, namentlich eines Pfandrechts.
3.3.3. Verpflichtung zu einem "Tun" 3.3.3.1. Aus dem Wortlaut der Vereinbarung ergibt sich wie ausgeführt, dass der Gesuchsgegner zu einem bestimmten Tun verpflichtet ist. Die Vollstreckung (und Sicherung), die sich nach ZPO richtet, wird häufig mit "Tun, Unterlassen oder Dulden" umschrieben (Art. 343 ZPO: Sachüberschrift und Abs. 1 Ingress; vgl. auch Staehelin, Schulthess-Kommentar ZPO, Art. 335 N 5, mit Verweis auf BGer 5A_479/2008 Erw. 5.3 und 5A_297/2009 Erw. 5.3). Das kann zur Annahme verlei- ten, ein Anspruch sei immer dann nach ZPO (und nicht nach SchKG) zu vollstre- cken und zu sichern, wenn er auf ein "Tun, Unterlassen oder Dulden" gerichtet ist. 3.3.3.2. Allerdings sind auch Geldzahlung und Sicherheitsleistung ein Tun. Nach Gauch/Schluep/Schmid (OR AT I, N 37) ist eine Geldleistung eine Variante des Tuns. Die Kammer erwog sodann ein einem Beschluss vom 4. April 1996, dass eine "Verpflichtung zu einem Tun ... letztlich allenfalls in einer Geldzahlung be- stehen könnte, aber nicht muss" (ZR 96/1997 Nr. 36 S. 102). Anschaulich führt bereits Kockel (S. 14) aus: "A uch die Geldschuld besteht letzten Endes in einer Verpflichtung des Schuldners, zu handeln; er ist verpflichtet, sein Geld hervorzu- holen und dem Gläubiger zu übergeben" (ähnlich S. 25). Und auch P. Krauskopf (N 38) stellt den Verpflichtungen zu einem "Tun, Unterlassen oder Dulden" nicht solche auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gegenüber (sondern diese sind eben eine Form von jenen). 3.3.3.3. Das entspricht auch dem Wortlaut von Art. 335 ZPO, der für die Vollstre- ckung – ähnlich wie Art. 269 lit. a ZPO für die vorsorglichen Massnahmen – nicht "Tun, Unterlassen oder Dulden" einerseits Ansprüchen auf Geldzahlung oder Si- cherheitsleistung andererseits gegenüberstellt. Vielmehr hält Art. 335 Abs. 1 ZPO ganz allgemein fest: "Die Entscheide werden nach den Bestimmungen dieses Kapitels vollstreckt." Auch dessen Abs. 2 – wonach Entschiede, die "auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleitung" lauten, nach den Bestimmungen des SchKG vollstreckt werden – sieht keine Gegenüberstellung von "Tun, Unterlassen oder Dulden" einerseits und "Geldzahlung oder Sicherheitsleistung" andererseits vor.
3.3.3.4. Das lässt sich auch mit Art. 343 ZPO vereinbaren. Denn aus diesem ergibt sich nur, dass Feststellungs- und Gestaltungsurteile nicht vollstreckt wer- den können oder müssen (vgl. Zinsli, Basler Kommentar ZPO, Art. 343 N 3). Über die Abgrenzung von ZPO und SchKG ergibt sich aus ihm nichts. Zudem geht in dieser Frage aus systematischen Gründen – Stellung zu Beginn des 10. Titels der ZPO – Art. 335 dem Art. 343 ZPO vor. 3.3.3.5. Es stellt sich also nicht die Frage, ob der Gesuchsgegner zu einem Tun verpflichtet ist oder ob er zu einer Geldzahlung oder Sicherheitsleistung verpflich- tet ist. Vielmehr stellt sich die Frage, ob das Tun, zu dem der Gesuchsgegner verpflichtet ist, "auf eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung gerichtet" (Art. 38 Abs. 1 SchKG) ist (ein Dulden oder Unterlassen steht hier nicht infrage und dürfte kaum auf eine Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gerichtet sind). 3.3.3.6. Bei der Verpflichtung zu einer Geldzahlung genügt es, wenn die Parteien einen bestimmten Geldbetrag vereinbaren; vereinbart wird regelmässig auch die Fälligkeit (die sich aber auch aus Art. 75 OR ergeben kann). Alles Weitere ergibt sich aus dem Gesetz (insb. Art. 68 ff. OR). Das gleiche gilt für eine Sicherheits- leistung, die auch "abstrakt" vereinbart werden kann (vgl. Acocella, Art. 38 N 18; für das deutsche Recht § 232 BGB). Bei einer Verpflichtung zu einem (sonstigen) Tun müssen die Parteien hingegen grundsätzlich alle Einzelheiten regeln, da das Gesetz dafür keine dispositive Ordnung zur Verfügung stellt (immerhin können Verträge nach Art. 2 Abs. 1 ZGB ergänzt werden). Zwar ist auch bei einer Geld- zahlung (oder ebenso bei einer Sicherheitsleistung) nicht ausgeschlossen, dass die Parteien verschiedene Einzelheiten regeln. So ist der Schuldner einer Geld- schuld oftmals berechtigt oder gar verpflichtet, auf eine bestimmte Art zu leisten (namentlich per Überweisung), was ebenfalls eher die Vereinbarung eines kon- kreten Tuns ist; auch dabei bleiben die Einzelheiten aber dem Schuldner überlas- sen (vgl. auch BGer 4A_465/2013, in dem die Parteien eine "ausseramtliche Banküberweisung zu Gunsten der Verkäuferschaft" vereinbart hatten [Sachver- halt, A.a.], Parteien und Gericht jedoch ohne Diskussion annahmen, die Vollstre- ckung unterstehe dem SchKG).
3.3.3.7. In der Vereinbarung ist detailliert geregelt, wie der Gesuchsgegner vorzu- gehen habe. So muss er "unter Federführung" eines Dritten, bei einer bestimmten Bank und bei einer bestimmten Filiale, Konti eröffnen; dabei muss er bestimmte "Rubriken" verwenden und die "Verwaltung" einem Dritten überlassen, während die Konti auf ihn "lauten" sollen. Das ist weniger eine – regelmässig abstrakt ver- einbarte – Geldzahlung oder Sicherheitsleistung als vielmehr ein genau beschrie- benes vom Gesuchsgegner verlangtes Vorgehen. 3.3.4. Zwischenergebnis Die Begriffe "Sicherheit", "Sicherheitsleistung", "Hinterlegung" oder "Pfandrecht", aus denen sich ergeben könnte, dass der Gesuchsgegner zur Einräumung eines Vorrechts an die Gesuchsteller oder die Söhne verpflichtet wäre, erscheinen in der Vereinbarung nicht. Im Gegenteil soll der Gesuchsgegner selbst "Inhaber" der Konti bleiben. Andererseits genügt dafür, dass eine Vollstreckung oder Sicherung nach ZPO zulässig ist, nicht, dass der Gesuchsgegner zu einem "Tun" verpflichtet ist, vielmehr ist dieses Tun zu qualifizieren. Gemäss Wortlaut der Vereinbarung stehen aber konkrete Handlungen und nicht die Begründung einer Rechtsposition eines Dritten (der Gesuchsteller oder der Söhne) im Vordergrund. Aufgrund des Wortlauts der Vereinbarung ergibt sich aus dieser also eine nach ZPO zu si- chernde und zu vollstreckende Verpflichtung des Gesuchsgegners. 3.3.5. Systematik und Entstehungsgeschichte der Vereinbarung Weder die Systematik noch die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung – zu der kaum etwas bekannt ist – führen zu einem anderen Ergebnis. 3.3.6. Zweck der Vereinbarung 3.3.6.1. Auch ohne die Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Errichtung eines Pfandrechts kommt der Vereinbarung ein sinnvoller Zweck zu. Zwar schuldet der Gesuchsgegner seinen Söhnen schon von Gesetzes wegen Unterhalt (Art. 276 Abs. 2 ZGB), wäre dazu eine Vereinbarung also gar nicht nötig (und darum zwecklos). Doch ergeben sich der Umfang der Unterhaltspflicht und die Zeitpunk- te der Leistung von Unterhalt nicht ohne Weiteres aus dem Gesetz; auch deshalb
sieht das Gesetz in Art. 287 Abs. 1 ZGB die Möglichkeit eines Unterhaltsvertrages vor (vgl. Fountoulakis/Breitschmid, Art. 276 N 1a am Ende). Die Vereinbarung hat also auch neben der – hier abgelehnten – Annahme der Verpflichtung zur Errich- tung eines Pfandrechts noch einen selbständigen und sinnvollen Zweck. Beim vereinbarten Betrag von rund Fr. 100'000.– pro Kind (alleine für Ausbildungskos- ten) ist zudem anzunehmen, dass dieser über das gesetzlich Geschuldete hin- ausgeht; der Vereinbarung kommt also auch der Zweck zu, die Unterhaltsbeiträge an die Söhne (mutmasslich) über das gesetzlich Geschuldete zu erweitern. 3.3.6.2. Darauf, dass es den Interessen des Gläubigers – und ein Vertrag be- zweckt gerade die Abwägung der Interessen der Parteien – mehr entspricht, ein Vorrecht in Form eines Pfandrechts (oder in jeder anderen Form) zu haben, kommt es jedoch nicht an. Genauso entspricht es nämlich umgekehrt den Inte- ressen des Schuldners mehr, nicht über seine Hauptleistungspflicht hinaus ver- pflichtet zu sein. 3.4. Zwischenergebnis Eine Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 SchKG liegt nur vor, wenn diese dem Gläubiger ein Vorrecht einräumt, also den direkten Zugriff auf die Si- cherheit erlaubt und ihm Vorrang vor anderen Gläubigern des Schuldners gibt. Die Vereinbarung sieht nach Treu und Glauben ausgelegt nicht vor, dass der Ge- suchsgegner zur Einräumung eines solchen Vorrechts verpflichtet ist. Der Ge- suchsgegner schuldet deshalb keine Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 SchKG, weshalb die Vorinstanz das Begehren der Gesuchsteller zu Recht nicht schon deshalb abwies (oder nicht darauf eintrat). 4. Vertrag zugunsten Dritter 4.1. Es wurde bis anhin geprüft, ob der Gesuchsgegner eine Sicherheitsleis- tung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 SchKG schulde, was verneint wurde; daraus ergab sich also, dass die Gesuchsteller zu Recht nach ZPO (und nicht nach SchKG) vorgin- gen. Selbst wenn man aber annähme, der Gesuchsgegner sei zu einer Sicher- heitsleistung verpflichtet, gingen die Gesuchsteller zu Recht nach ZPO (und nicht
nach SchKG) vor. Denn die Schuld des Gesuchsgegners ist eine solche gegen- über seinen Söhnen, denn ihnen soll das Vermögen zukommen. Die Gesuchstel- ler hingegen haben aufgrund der Vereinbarung eine andere Forderung gegen den Gesuchsgegner als die Söhne. 4.2. Zwar haben beim Vertrag zugunsten Dritter der Promissar und der Dritte den gleichen Anspruch (jedenfalls beim echten, denn beim unechten hat der Drit- te überhaupt keinen Anspruch). Es gibt allerdings keinen numerus clausus der Verträge, sondern vielmehr Vertragsinhaltsfreiheit (Art. 19 Abs. 1 OR). Die Partei- en eines Vertrages können also ohne Weiteres vereinbaren, dass der Promissar (hier die Gesuchsteller) eine andere Forderung haben als der Dritte; namentlich, dass der Promissar einen Anspruch auf ein "reines" Tun hat, also zur Sicherung und Vollstreckung nach ZPO vorgehen kann und muss, während dem Dritten ein nach SchKG zu sichernder und zu vollstreckender Anspruch zukommt (wobei hier auch Letzteres verneint wurde). 4.3. In der Vereinbarung verpflichtete sich der Gesuchsgegner zur Hauptsache, seinen Söhnen bestimmte Geldbeträge (direkt oder indirekt durch Zahlung von Ausbildungsleistungen) zukommen zu lassen, also Unterhalt zu leisten (vgl. Art. 276, 281 ZGB). Die Vereinbarung zielt also weniger darauf, einen Anspruch im Grundsatz zu begründen, sondern darauf, einen bestehenden Anspruch in der Höhe und in den Modalitäten zu konkretisieren (vgl. schon vorn Erw. V.3.3.6.1). Ein Unterhaltsanspruch gegen den Gesuchsgegner steht aber nur den Söhnen, nicht den Gesuchstellern zu. Die Annahme, es handle sich um einen Vertrag zu- gunsten Dritter mit gleichen Rechten für den Promissar wie für den Dritten, hies- se, anzunehmen, die Parteien hätten für eine den Söhnen von Gesetzes wegen zustehende Forderung zusätzliche Gläubiger schaffen wollen. Das ist nicht anzu- nehmen. Die Gesuchsteller haben denn auch kein eigenes ("sittliches" [vgl. z.B. Art. 63 Abs. 3 OR] oder gar rechtliches, z.B. als ebenfalls zu Unterhalt verpflichte- ter Elternteil) Interesse an der Erfüllung der Unterhaltsschuld. 4.4. Selbst wenn man also annimmt, aus der Vereinbarung ergebe sich die Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung – was nach dem Ausgeführten nicht der Fall ist –, so ist der Anspruch der Gesuchsteller dennoch kein solcher auf Sicher-
heitsleistung. Vielmehr ergibt sich aus der Vereinbarung, dass insbesondere zu- gunsten der Gesuchsteller nicht nur keine Geldzahlung, sondern auch keine Si- cherheitsleistung vereinbart wurde. Es stehen vielmehr die Modalitäten der Eröff- nung eines Kontos, dessen "Inhaber" der Gesuchsgegner nach klarem Wortlaut bleiben soll, klar im Vordergrund. 4.5. Daran ändert auch nichts, dass der Abschluss eines echten Vertrags zu- gunsten Dritter nur kraft gesetzlicher Anordnung möglich ist; ohne eine solche (Art. 112 Abs. 2 OR) würde es die Relativität der Schuldverhältnisse (vgl. Art. 111 OR) verunmöglichen, einen Dritten – auch wenn ihm nur Rechte zukommen – in einen Vertrag einzubeziehen (P. Krauskopf, N 29). Zwar handelt es sich hier um einen echten Vertrag zugunsten Dritter: Wenn den Gesuchstellern kein Anspruch auf die Auszahlung des Geldes zukommt, muss dieser Anspruch den Söhnen zu- kommen, ansonsten er von niemandem durchgesetzt werden könnte. Den Partei- en eines (echten) Vertrags zugunsten Dritter steht es aber frei, zu vereinbaren, dass der Promissar (hier die Gesuchsteller) auf die Leistung, die dem Dritten zu- kommen soll, verzichtet (vgl. Art. 115 OR; diese also nur noch dem Dritten zu- steht), er sich aber stattdessen eine andere Leistung – wie hier die Eröffnung von Konti mit bestimmten Modalitäten – versprechen lässt. Und nach dem Ausgeführ- ten (vorn Erw. V.4.3) liessen sich die Gesuchsteller gerade keinen Unterhaltsan- spruch (oder auch nur das Recht, einen solchen durchzusetzen) einräumen, son- dern einen Anspruch, der sich in einem konkret bestimmten Tun erschöpft. 5. Prosequierung durch Klage 5.1. Die Vorinstanz erwog weiter, "dass die Gesuchsteller zur Durchsetzung ih- res Rechtsanspruchs in einem nächsten Schritt eine Klage auf ein Tun, d.h. auf Verpflichtung des Gesuchsgegners auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zu- stands ... anhängig machen müssten" (act. 22 S. 12 Erw. III.5.2). Der Gesuchs- gegner erachtet diesen Standpunkt als unrichtig; möglich sei eine Klage auf Ver- pflichtung zur Leistung eines Geldbetrages auf zwei zu eröffnende Konti (act. 23 S. 9 Ziff. II.4 Abs. 7).
5.2. Die Kritik des Gesuchsgegners an diesen Erwägungen ist grundsätzlich berechtigt. Wie die Gesuchsteller ihren vorsorglich zu sichernden bzw. nunmehr gesicherten Anspruch durchsetzen (und damit die vorsorgliche Massnahme pro- sequieren [Art. 263 ZPO, Art. 279 SchKG]) müssen, kann nicht Begründung dafür sein, ob es sich bei diesem Anspruch um eine Geldzahlung oder Sicherheitsleis- tung handelt. Das ist vielmehr erst die Rechtsfolge dieser Qualifikation. Dass die Prosequierung durch Klage erfolgen müsse, ist ohnehin ohne Bedeutung: Auch Ansprüche auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung können mittels Klage (wie sonst?) geltend gemacht werden, und auch ein Arrest kann durch Klage prose- quiert werden (Art. 279 Abs. 1 SchKG). Und auch allein, dass eine Klage auf ein "Tun" möglich und nötig sei – was hier nicht zu entscheiden ist –, ist nicht von Be- deutung (vorn Erw. V.3.3.3). Dass die Gesuchsteller andererseits, wie der Ge- suchsgegner vorbringt, eine "Klage auf Verpflichtung zur Leistung eines Geldbe- trages auf zwei zu eröffnende Konti" führen können sollen, spielt aber an sich ebenfalls keine Rolle. Denn es kommt nur darauf an, ob das Geschuldete, worin auch immer das genau besteht, eine Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 38 Abs. 1 SchKG ist. Das ist nach dem Ausgeführten nicht der Fall. VI. Weitere Voraussetzungen 1. Anspruch 1.1. Eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO setzt einen Anspruch voraus (Art. 261 lit. a ZPO). 1.2. In seiner Berufung bringt der Gesuchsgegner zunächst vor, die Vereinba- rung sei ungültig und unbeachtlich (act. 23 S. 4 Ziff. II.2 Abs. 1). Er führt danach aber aus, es treffe zu, dass das Zustandekommen der Vereinbarung nicht ent- scheidend sei und dies im Rahmen des ordentlichen Gerichtsverfahrens beurteilt werden müsste (act. 23 S. 5 Ziff. II.2 Abs. 2). Es hat deshalb mit den grundsätz- lich zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz, wonach die Vereinbarung gültig zu- stande gekommen sei (act. 22 S. 7 Erw. III.2), sein Bewenden.
1.3. Vor Vorinstanz brachte der Gesuchsgegner vor, es handle sich bei der Vereinbarung um ein Schenkungsversprechen, das widerrufen werden konnte (Art. 250 Abs. 1 Ziff. 2 OR) und auch widerrufen worden sei (act. 22 S. 9 f. Erw. III.3.3). Die Vorinstanz erwog, es handle sich nicht um ein Schenkungsverspre- chen, weshalb ein allfälliger Widerruf ohne Bedeutung sei (ebd.). Diese Erwägun- gen beanstandet der Gesuchsgegner in seiner Berufung nicht. Es hat deshalb auch damit sein Bewenden. 1.4. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Vereinbarung gültig geschlos- sen wurde und weiterbesteht, ein Anspruch i.S.v. Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO damit besteht. 2. (Drohende) Verletzung 2.1. Eine vorsorgliche Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO setzt weiter voraus, dass der Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 lit. a ZPO). 2.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, er habe den Anspruch der Gesuchsteller nicht verletzt (act. 23 S. 5 ff. Ziff. II.3, insb. Abs. 4). Vereinbart gewesen sei, dass für jeden Sohn ein Konto eröffnet werde, "welches ausschliesslich [den Gesuchs- gegner] und H._____ AG ... als verfügungsberechtigte Kontoinhaber bezeichnet" (act. 23 S. 5 Ziff. II. 3 Abs. 1). Er macht hingegen geltend, er habe nie solche Konti eröffnet, sondern lediglich Konti "in seinem alleinigen Namen und in seiner alleini- gen Verfügungsberechtigung", es seien "immer seine eigenen Konti in seinem al- leinigen Besitz und Eigentum und in seiner alleinigen Verfügungsberechtigung" gewesen (act. 23 S. 5 f. Ziff. 3 Abs. 2; vgl. auch S. 9 Ziff. II.4 Abs. 5). 2.3. Das Vorbringen des Gesuchsgegners geht an der Sache vorbei. Er war nach der Vereinbarung verpflichtet, die darin vorgesehenen Konti zu eröffnen. Das tat er, wie er selbst vorbringt, nicht. Damit ist ein Anspruch der Gesuchsteller verletzt (und, da anzunehmen ist, dass er die Konti auch künftig nicht [oder jeden- falls nicht freiwillig] eröffnen wird, für die Zukunft auch gefährdet). Ob Konti, wie
sie in der Vereinbarung vorgesehen sind, je eröffnet wurden, spielt hingegen – entgegen der Ansicht der Vorinstanz (act. 22 S. 8 f. Erw. III.3.2) – gar keine Rolle. 2.4. Warum dafür vorsorgliche Massnahmen nicht zur Verfügung stehen sollten (act. 23 S. 6 Ziff. II.3 Abs. 3), ist – abgesehen vom Vorrang des SchKG, der wie ausgeführt nicht einschlägig ist – nicht ersichtlich. Vielmehr ist es grundsätzlich gerade das gute Recht der Gesuchsteller, "die gerichtliche Geltendmachung von Ziff. 2 der Vereinbarung" zu verlangen. Der Gesuchsgegner räumt denn auch selbst ein, dass die Gesuchsteller "die Begründung entsprechender Konti zuguns- ten der beiden Söhne verlangen" könnten (act. 23 S. 6 f. Ziff. II.3 Abs. 4); genau das tun sie nun. 2.5. Deshalb ist auch nicht von Bedeutung, dass (und ob) der Gesuchsegner mit den Konti "tun und lassen [konnte], was er wollte" (act. 23 S. 6 Ziff. 3 Abs. 4). Denn er war gerade verpflichtet, Konti zu eröffnen, bei denen er das nicht konnte. Und eröffnete der Gesuchsgegner – vereinbarungswidrig – Konti, bei denen er es doch konnte (da die Bank sich grundsätzlich um die Vereinbarung und die sich daraus für den Gesuchsgegner ergebenden Pflichten nicht zu kümmern braucht), so muss sich doch aus der Vereinbarung nach Treu und Glauben ergeben, dass er es nicht durfte. 2.6. Ohnehin ist der Gesuchsgegner nicht zu schützen, wenn er sich zur Be- gründung seines Standpunktes auf sein eigenes vereinbarungswidriges Verhalten berufen will. Sein Vorbringen ist insofern rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB). 3. Weitere Voraussetzungen Zu den weiteren Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen (drohender nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil und Dringlichkeit, Ver- hältnismässigkeit [act. 22 S. 10 f. Erw. 4]) äussert sich der Gesuchsgegner nicht. Es hat deshalb mit den Erwägungen der Vorinstanz sein Bewenden.
VII. Prosequierungsfrist 1. Die Vorinstanz setzte den Gesuchstellern entsprechend Art. 263 ZPO eine Prosequierungsfrist von 60 Tagen an (act. 22 S. 18 Dispositiv-Ziffer 2). Die Beru- fung gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO). Dies heisst nach Ansicht des Bundesgerichts aber lediglich, dass die Vollstreckung sofort erfolgen könne; der Eintritt der formel- len Rechtskraft sei dennoch durch den Lauf der Rechtsmittelfrist und während ei- nes allfälligen Rechtmittelverfahrens aufgeschoben und die Prosequierungsfrist laufe nicht (BGE 139 III 486). Deshalb stellt sich auch nicht die Frage, ob in der Berufung auch ein Fristerstreckungsgesuch zu sehen ist, wie dies die Kammer im Zusammenhang mit der Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses, insbesonde- re bei Gesuchen um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, annimmt. 2. Die Kammer ist aber nicht zuständig, die Prosequierungsfrist neu anzusetzen (auch nicht rein deklaratorisch oder "der guten Ordnung halber"). Ob der Lauf der Rechtsmittelfrist nach BGG oder ein allfälliges Rechtsmittel ans Bundesgericht den Beginn oder Lauf der Prosequierungsfrist hemmt, ist hier nicht zu entschei- den. VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 1.1. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr für ihr Verfahren auf Fr. 6'500.– fest, auferlegte sie dem Gesuchsgegner und nahm diese zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse (act. 22 S. 18 Dispositiv-Ziffern 3 und 4). Da die Berufung abzuweisen ist, ist der vorinstanzliche Entscheid über die Gerichtskosten zu bestätigen. 1.2. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner, dem Vertreter der Ge- suchsteller (RA Y._____) eine Parteientschädigung von Fr. 8'400.– zu bezahlen
und liess ihn für den Fall der Eintritt der Rechtskraft aus der Gerichtskasse mit Fr. 8'400.– entschädigen (act. 22 S. 18 f. Dispositiv-Ziffern 5 und 6). Da die Berufung abzuweisen ist, ist der vorinstanzliche Entscheid, den Gesuchsgegner zur Leis- tung einer Parteientschädigung zu verpflichten, zu bestätigen (und zwar trotz Be- willigung der unentgeltlichen Rechtspflege [Art. 118 Abs. 3, 122 Abs. 1 lit. d ZPO]). 2. Unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren 2.1. Der Gesuchsgegner beantragt für das Berufungsverfahren die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Befreiung von Gerichtskosten und Bestellung eines Rechtsbeistands; act. 23 S. 2). 2.2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begeh- ren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren un- gefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massge- bend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschlösse; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstren- gen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussich- ten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten (BGE 138 III 217 Erw. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 Erw. 5 S. 616 [unter verfassungsrechtlichem Aspekt]). 2.3. Bei einem Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Rechtsmittelverfahren ist nicht entscheidend, ob das ursprünglich gestellte Be- gehren aussichtlos war bzw. ob es aussichtlos war, sich dem Begehren der Ge- suchsteller zu widersetzen. Es kommt nur darauf an, ob es aussichtlos war, die vorinstanzlichen Erwägungen infrage zu stellen. Insbesondere mit der entschei- denden Frage, ob sich aus der Vereinbarung ein Anspruch auf Sicherheitsleistung
ergebe, setzte sich die Vorinstanz aber kaum auseinander. Unter diesen Umstän- den kommt es auch im Rechtsmittelverfahren für die Frage der Aussichtslosigkeit allein darauf an, ob es aussichtlos war, sich dem ursprünglichen Gesuch der Ge- suchsteller zu widersetzen. Es hat sich gezeigt, dass zur Frage, was eine Sicher- heitsleistung nach Art. 38 Abs. 1 SchKG ist, keine klare Rechtsprechung oder Lehre besteht. Ebenso ist die Vereinbarung diesbezüglich unklar und musste ausgelegt werden. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass die Gewinnaus- sichten des Gesuchsgegners beträchtlich geringen waren als die Verlustgefahren und eine nicht bedürftige Partei (dazu sogleich) sich nicht vernünftigerweise ei- nem solchen Gesuch hätte widersetzen können. 2.4. Der Gesuchsgegner verweist für seine Mittellosigkeit auf seine Ausführun- gen in der Gesuchsantwort und die dortigen Beilagen (act. 23 S. 11 Ziff. III Abs. 3; act. 8 S. 14–17, act. 6/6–15). Er reicht zudem einen Leistungsentscheid der Sozi- albehörde der Gemeinde ... ins Recht (act. 23 S. 11 Ziff. III Abs. 4; act. 25). Auf- grund dieser Vorbringen und Belege erscheint der Gesuchsgegner als mittellos. Es kann zudem auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (act. 22 S. 14 f. Erw. 2) verwiesen werden. 2.5. Dem Gesuchsgegner ist deshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu bewil- ligen, weshalb die Kosten dieses Verfahrens zwar – zufolge Unterliegens – ihm aufzuerlegen sind (dazu sogleich), aber einstweilen, das heisst unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO, auf die Staatskasse zu nehmen sind. Zudem ist ihm antragsgemäss Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltli- cher Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser ist nach Einreichung einer Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen (§ 23 Abs. 2 AnwGebV) aus der Staats- kasse angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Auch diesbezüg- lich bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO vorbehalten. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens 3.1. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG beim Streitwert von Fr. 192'888.– zunächst auf Fr. 12'430.–
festzusetzen und in Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 6'000.– zu redu- zieren. 3.2. Der Gesuchsgegner unterliegt im Berufungsverfahren und hat entspre- chend die Kosten zu tragen (Art. 106 ZPO). Da ihm die unentgeltliche Rechtspfle- ge zu bewilligen ist, sind die Gerichtskosten einstweilen, das heisst unter Vorbe- halt der Nachzahlungspflicht (Art. 123 ZPO), auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). 3.3. Die unentgeltliche Rechtspflege befreit nicht von der Pflicht zur Leistung einer Parteientschädigung (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Allerdings sind für das Beru- fungsverfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen; dem Gesuchsgegner nicht, weil er unterliegt, den Gesuchstellern nicht, weil ihnen keine zu entschädi- genden Umtriebe entstanden sind. 3.4. Eine abweichende Kostenverteilung im Hauptsacheverfahren ist nicht aus- drücklich vorzubehalten. Ob es dem Gericht in einem allfälligen Hauptprozess oder gar in einem selbständigen Haftpflichtprozess (vgl. BGer 5A_702/2008 Erw. 3.4.3) zusteht, die Kosten dieses Massnahmenverfahrens abweichend zu vertei- len (vgl. insb. Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO), ist hier nicht zu entscheiden (vgl. dazu z.B. Urwyler/Grütter, Dike-Kommentar ZPO, Art. 104 N 5, m.w.H.). Allerdings kann ein Massnahmenverfahren, bei dem eine vorläufige Prüfung des Sachver- halts und der Rechtslage genügt, als ein separates, vom Hauptprozess zu unter- scheidendes Verfahren betrachtet werden; entscheidend ist dann für die Kosten- verlegung im Massnahmenverfahren allein, ob die Voraussetzungen des vorsorg- lichen Rechtsschutzes von der einen Partei zu Recht behauptet und von der an- deren Partei zu Unrecht bestritten worden sind (BGer 5A_702/20018 Erw. 3.3.2 und BGer 6P.469/2006 Erw. 4.1 [vor der vereinheitlichen ZPO und darum unter Willkürkognition]).
Es wird beschlossen: 1. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt; es wird ihm in der Person von RA lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird nach Vorlegung einer Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen mit separatem Entscheid aus der Staats- kasse angemessen entschädigt. 3. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 27. Juni 2019 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru- fungskläger auferlegt, zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien (an die Berufungsbeklagten unter Bei- lage eines Doppels von act. 23), an das Bezirksgericht Dielsdorf, Einzelge- richt im summarischen Verfahren (ET190002), und im Dispositiv-Auszug (Erkenntnis, Ziff. 1) an die D._____, ... [Adresse], je gegen Empfangsschein, und an die Kasse des Obergerichts. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Pfeiffer
versandt am: