Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180099-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 13. März 2019 in Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
betreffend Anordnung von Massnahmen gemäss Art. 823 ZGB zur Kraftloserklärung eines Schuldbriefes
Berufung gegen ein Urteil der 5. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 26. November 2018 (ES180038)
Erwägungen:
oder um nachzuweisen, dass sie sich erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht habe (act. 6). Nachdem die Berufungsklägerin das Eidgenössische De- partement für auswärtige Angelegenheiten (nachfolgend EDA) um Bekanntgabe der Wohnsitzadresse in Taiwan ersucht hatte (act. 13), schickte das EDA diese Adresse direkt an die Vorinstanz (act. 12). In der Folge wurde der Berufungsklägerin mit Verfügung vom 11. September 2018 Frist angesetzt, um nachzuweisen, dass sie sich erfolglos bemüht habe, B._____ auf Herausgabe des Schuldbriefs bzw. um Einleitung eines Kraftloserklä- rungsverfahrens anzuhalten (act. 15). Die Berufungsklägerin reichte mit ihrer Stel- lungnahme vom 5. November 2018 das an B._____ gesandte Schreiben vom 9. Oktober 2018, mit welchem dieser aufgefordert wurde, den Schuldbrief heraus- zugeben bzw. ein Kraftloserklärungsverfahren einzuleiten, sowie Bestätigungen über die an die Adresse in Taiwan erfolgte Zustellung dieses Schreibens ein. In der Stellungnahme führte sie aus, B._____ habe weder die verlangten Handlun- gen vorgenommen noch sich bei ihr gemeldet (act. 16 und 17/1-5). 1.3. Das Gesuch der Berufungsklägerin um Erlass einer gerichtlichen Mass- nahme im Sinne von Art. 823 ZGB wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 26. November 2018 abgewiesen (act. 22). Dagegen erhob die Berufungsklä- gerin am 24. Dezember 2018 rechtzeitig Berufung beim Obergericht und stellte den Antrag, es sei das Urteil vollumfänglich aufzuheben und es sei das Gesuch vom 24. Mai 2018 gutzuheissen (act. 23, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 20A). Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-20A). Auf das Einholen eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. Da es sich beim Verfahren auf Kraftloserklärung um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, ist B._____ nicht als Gesuchsgegner bzw. Berufungsbeklagter im Rubrum aufzufüh- ren.
rinstanz – so die Berufungsklägerin – in der Verfügung ausgeführt, nach ihrer Rechtsauffassung sei nur die Erreichbarkeit massgebend, so wie sie nun im Urteil vom 26. November 2018 erwogen habe, dann hätte sie (die Berufungsklägerin) in ihrer Eingabe vom 5. November 2018 auch vorgebracht, aus den vorgebrachten Umständen sei alternativ nicht nur glaubhaft, dass sich B._____ nach wie vor weigere, die notwendigen Handlungen vorzunehmen, sondern auch seine fehlen- de Erreichbarkeit (act. 23 Rz. 24). Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch be- rücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Letzteres kann etwa der Fall sein, wenn es eine nach Treu und Glauben handelnde Partei aus Gründen, welche aus damaliger Sicht objektiv nachvollziehbar waren, unverschuldeterweise unterliess, die Tatsache oder das Beweismittel in das erstinstanzliche Verfahren einzubringen (ZK ZPO - Reetz / Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 61). Die Berufungsklägerin durfte aufgrund der Verfügung vom 11. September 2018 davon ausgehen, der Nachweis der Weigerung von B., die notwendigen Handlungen vorzunehmen, reiche für die Anordnung der Massnahme nach Art. 823 ZGB aus. Es ist daher objektiv nachvollziehbar, dass sie die (Eventual-)Vorbringen zur Nichterreichbarkeit nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren erwähnte, sondern erst im Berufungsverfahren – nachdem im Urteil richtigerweise festgehalten wurde, die Verweigerungshaltung von B. sei für die Anwendbarkeit von Art. 823 ZGB nicht relevant. Die fehlerhafte Erwägung in der Verfügung vom 11. September 2018 darf der Berufungsklägerin nicht zum Nachteil gereichen. Die neuen Argumente zur Nichterreichbarkeit sind mithin zu- lässig und im Folgenden zu prüfen. 2.4. Das EDA teilte der Vorinstanz die ihnen aus dem Auslandschweizerregister bekannte Adresse von B._____ in Taiwan mit (act. 12). An diese Adresse sandte die Berufungsklägerin B._____ einen eingeschriebenen Brief (act. 17/1). Gemäss Sendungsverfolgungen wurde das Schreiben am 12. Oktober 2018 um 10:52 Uhr in Taiwan zugestellt (act. 17/3+4). Wie sich aus der MyTNT Sendungsverfolgung
ergibt, nahm eine zeichnungsberechtigte Person namens F._____ das Schreiben in Empfang (17/5). Kann ein Einschreiben an eine vom EDA gestützt auf das Aus- landschweizerregister angegebene Adresse über einen Zeichnungsberechtigten zugestellt werden, ist von der grundsätzlichen Erreichbarkeit des Adressaten aus- zugehen. Die Berufungsklägerin bringt vor, F._____ sei möglicherweise zu Unrecht als zeichnungs- bzw. empfangsberechtigt eingestuft worden bzw. habe mangels Kenntnisse der lateinischen Schrift und/oder der Bedeutung von c/o nicht reali- siert, dass der Brief an B._____ adressiert gewesen sei. Sodann sei unklar, ob die Sendung tatsächlich an B._____ weitergeleitet worden sei, und es sei wegen des Zusatzes "c/o" davon auszugehen, dass es sich lediglich um eine provisorische Adresse handle (act. 23 Rz. 34 f.). Konkrete Anhaltspunkte für die Richtigkeit ei- ner dieser Mutmassungen bestehen jedoch nicht und solche werden von der Be- rufungsklägerin auch nicht angeführt. Dass B._____ – wie die Berufungsklägerin weiter vorbringt (vgl. act. 23 Rz. 37+42) – gemäss Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamts des Saanebezirks nach dem 31. Januar 2017 nach Taiwan zog, in seiner Berufungsschrift vom 18. August 2017 jedoch eine Adresse in E._____ angab und für einen beschränkten Zeitraum seine Post nach D._____ nachsen- den liess, vermag an dem Umstand, dass der Brief der Berufungsklägerin vom 9. Oktober 2018 an die Adresse in Taiwan zugestellt werden konnte, nichts zu ändern. Schliesslich macht die Berufungsklägerin geltend, der ständige Wechsel des Auf- enthaltsortes diene offensichtlich auch der Umgehung seiner Verpflichtungen ge- genüber der Berufungsklägerin und verletze die Pflicht, nach Treu und Glauben zu handeln (act. 23 Rz. 47-49). Wie ausgeführt hat jedoch die Verweigerungshal- tung von B._____ auf die Anwendbarkeit von Art. 823 ZGB keinen Einfluss. Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Erreichbarkeit von B._____ somit zu Recht bejaht und die Voraussetzungen für eine Massnahme nach Art. 823 ZGB als nicht gege- ben erachtet.
vom 20. November 2006, mit welchem er eine Frau G._____ von der Verwaltung bevollmächtigte, den Schuldbrief aus einem Depot bei der Zürcher Kantonalbank zu beziehen (act. 4/12+13). Gemäss Einwohnerkontrolle H._____ wanderte G._____ am 30. November 2007 nach ... [Ortschaft], China, aus (act. 4/14). Über den Aufbewahrungsort des Schuldbriefs besteht somit Unklarheit. Solange B._____ keine klärenden Angaben macht – womit aufgrund seines bisherigen Verhaltens nicht gerechnet werden kann –, hat die Berufungsklägerin keine Mög- lichkeit, den Aufbewahrungsort herauszufinden. In dieser Konstellation ist der Schuldbrief wie ein abhanden gekommener bzw. vermisster Schuldbrief zu be- handeln. Gemäss herrschender Lehre kann sich ein Schuldner nur auf Art. 865 Abs. 3 ZGB berufen, wenn er glaubhaft macht, dass die Urkunde vor dem Verlust wieder in seinen Besitz gelangt ist. Der Grund für diese Einschränkung liegt darin, dass im Einparteienverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit das Gericht ohne Anhörung des Gläubigers nicht darüber entscheiden kann, ob die Schuld getilgt ist (ZK ZGB - Steinauer, 2. Aufl. 2015, Art. 865 N 13, BSK ZGB II - Staehelin, 5. Aufl. 2015, Art. 865 N 4, BK ZGB - Leemann, Art. 865 N 12). Die Regelungen von Art. 865 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB sind dabei auf folgenden Ablauf ausgerichtet, welcher für die grosse Mehrheit der Fälle auch zutreffen wird: Solange die gesicherte Schuld noch nicht getilgt ist, verbleibt der Schuldbrief beim Gläubiger. Die Tilgung und die Übertragung des Papiers geschehen dann Zug um Zug, weshalb nach der Til- gung der Schuldner im Besitz des Schuldbriefs ist. Bei diesem Ablauf war derjeni- ge, der gestützt auf Art. 865 Abs. 1 oder Abs. 3 ZGB um Einleitung eines Verfah- rens auf Kraftloserklärung ersucht, vor dem Verlust jeweils im Besitz des Papiers. Hier besteht nun jedoch eine Konstellation, an die der Gesetzgeber wohl nicht gedacht hat: Nach Tilgung der Schuld blieb der Schuldbrief beim Gläubiger. Die- ser ist zwar bekannt und auch erreichbar, weigert sich aber trotz gerichtlich fest- gestellter Schuldtilgung und gerichtlicher Verpflichtung, den Schuldbrief heraus- zugeben bzw. ein Verfahren auf Kraftloserklärung durchzuführen. Des Weiteren besteht – wie gesehen – Unklarheit darüber, wo sich das Papier überhaupt befin- det. In diesem spezifischen Ausnahmefall scheint es gerechtfertigt, dass sich die
Berufungsklägerin auf die Bestimmung von Art. 865 Abs. 3 ZGB berufen kann, obwohl sie vor dem Verlust des Schuldbriefs nicht in dessen Besitz war. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Juni 2017 stehen die Schuldtilgung wie auch die Herausgabeverpflichtung fest. Der in der Literatur erwähnte Einwand, es würde seltsam anmuten, wenn der Schuldner selber nach- weisen müsste, dass ein Dritter den Schuldbrief verloren hat, als er sich im Besitz des Gläubigers befand (ZK ZGB - Steinauer, 2. Aufl. 2015, Art. 865 N 13), greift vorliegend sodann nicht. Gestützt auf die unklaren bzw. widersprüchlichen Anga- ben von B._____ zum Aufenthaltsort des Schuldbriefs kann nämlich – wie im vor- stehenden Absatz dargelegt – vom Verlust des Papiers durch den Gläubiger aus- gegangen werden. Die Berufungsklägerin verlangte im vorinstanzlichen Verfahren gestützt auf Art. 823 ZGB die Einleitung eines Verfahrens auf Kraftloserklärung. Art. 823 ZGB wäre einschlägig gewesen, hätte sich im Verlauf des Verfahrens nicht die Er- reichbarkeit des Gläubigers in Taiwan herausgestellt. Nun kann die Berufungsklä- gerin – wie gesehen – ihren Anspruch zwar nicht aus Art. 823 ZGB ableiten. Aus- nahmsweise kommt jedoch Art. 865 Abs. 3 ZGB zum Zug. Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Es kann mithin eine andere mate- riell-rechtliche Bestimmung anwenden, um den Anträgen des Klägers stattzuge- ben (ZK ZPO - Sutter-Somm / Seiler, 3. Aufl. 2016, Art. 57 N 17, vgl. auch OGer ZH PP160021 v. 12. September 2016, E. I.4.2). Die Berufung ist nach dem Ge- sagten gutzuheissen, da dem Antrag auf Einleitung eines Verfahrens auf Kraftlos- erklärung gestützt auf Art. 865 Abs. 3 ZGB stattgegeben werden kann. Der ange- fochtene Entscheid ist aufzuheben. Die Auskündigung und das Überwachen der Frist ist der Einzelrichterin aufzugeben. 4. Für das Verfahren der Kammer sind ausgangsgemäss keine Kosten zu er- heben. Aus der Staatskasse spricht die Kammer einer Partei im Rechtsmittelver- fahren allenfalls dann eine Parteientschädigung zu, wenn eine formelle Gegen- partei fehlt (bzw. sich mit dem fehlerhaften Entscheid nicht identifiziert) und sich der angefochtene Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig erweist (vgl. OGer ZH
PQ140037 vom 28. Juli 2014 E. 3.1). Letztere Voraussetzung ist nicht erfüllt. Es ist deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Einzelrichterin zurückge- wiesen, damit diese ihr Verfahren mit der Auskündigung des Pfandtitels fort- führt. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben und wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Berufungsklägerin sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Emp- fangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 300'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw R. Jenny
versandt am: 14. März 2019