Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180091-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber PD Dr. S Zogg Urteil vom 7. Mai 2019
in Sachen
A._____, Berufungskläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
sowie
betreffend öffentliches Inventar / Begehren des gesetzlichen Erben A._____ auf Ab- nahme bzw. Erstreckung der mit Verfügung vom 8. November 2018 ange- setzten Deliberationsfrist
im Nachlass von E., geboren tt. April 1928, von F. TG, G._____ und H._____ ZH, gestorben tt.mm.2015, wohnhaft gewesen in G._____
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Erbschaftssachen des Be- zirksgerichtes Winterthur vom 28. November 2018 (EN160010)
Erwägungen: I. 1. Am tt.mm.2015 verstarb E._____ und hinterliess seine Ehefrau, B., und seine Söhne, A. (nachfolgend Berufungskläger), C._____ und D., als gesetzliche Erben (act. 7/3). Als Willensvollstrecker setzte er Rechtsanwalt Dr. I. ein, der das Mandat angenommen hat (act. 7/3). Auf Begehren des Beru- fungsklägers (act. 7/1) sowie von D._____ (act. 7/2) ordnete das Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur (nachfolgend Vorinstanz) mit Verfügung vom 26. Ja- nuar 2016 (act. 7/4) ein öffentliches Inventar an und beauftragte das Notariat ...- Winterthur (nachfolgend Notariat) mit der Inventaraufnahme. Nach durchgeführ- tem Rechnungsruf (Fristablauf am 12. April 2016; act. 7/12 S. 14) lag das Inventar den Beteiligten vom 25. Mai 2018 bis zum 19. Oktober 2018 zur Einsicht auf (act. 7/12 S. 14; act. 7/10). Mit Schreiben vom 19. Oktober 2018 (act. 5/7) erhob der Berufungskläger beim Notariat zwei Beanstandungen und beantragte, es sei- en die Einträge Zif fer IV Nr. 4 (S. 10) und Litera E, Bemerkungen, Ziffer 2k (S. 16), des aufliegenden Inventars ersatzlos zu streichen. Diese Anträge wies das Notariat mit Verfügung vom 7. November 2018 ab (act. 5/9) und übermittelte der Vorinstanz mit Schreiben vom selben Datum (act. 7/10) eine Ausfertigung des Inventars (act. 7/12) mit den Hinweisen, es seien innert der Auflagefrist "einige Begehren/Ergänzungen zum Inventar eingegangen", es seien diejenigen Ände- rungsbegehren, welche im Inventar berücksichtigt worden seien, den Erben und dem Willensvollstrecker zur Kenntnis gebracht worden, und es seien danach "im Inventar keine Änderungen/Ergänzungen mehr vorgenommen" worden (act. 7/10). Auf die am selben Tag erlassene Verfügung, mit welcher die Begeh- ren des Berufungsklägers um Änderung des Inventars abgewiesen wurden, wies das Notariat nicht explizit hin.
C._____ ins öffentliche Inventar aufgenommen wird. Die entspre- chenden Bankbelege liegen diesem Inventar bei (Beilage 2). Im Üb- rigen wird auf Abschnitt E Ziffer 3 b verwiesen. 2.2 Es sei die vom Einzelgericht in Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur mit Verfügung vom 08.11.2018 angesetzte Deliberationsfrist abzunehmen und nach er- folgter Inventar-Berichtigung gemäss Rechtsbegehren 2.1 eine neue Deliberations- frist anzusetzen. 3.1 Eventualbegehren zu Rechtsbegehren 2.1: Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass das vom Notariat ...-Winterthur mit Begleitschreiben vom 07.11.2018 dem Bezirksge- richt Winterthur eingereichte Inventar-Dokument vom 07.11.2018 vor Ablauf der Rechtsmittelfrist der Verfügung vom 07.11.2018 im Verfahren des Notariates ...- Winterthur um Aufnahme des Inventars eingereicht wurde und das Verfahren des No- tariates ...-Winterthur über die Aufnahme des öffentlichen Inventars noch nicht abge- schlossen und damit auf den mit Verfügung vom 08.11.2018 als beendet erklärten "Notariatsauftrag" zurückzukommen ist. 3.2 Eventualbegehren zu Rechtsbegehren 2.2: Es sei die vom Einzelgericht in Erb- schaftssachen des Bezirksgerichtes Winterthur mit Verfügung vom 08.11.2018 ange- setzte Deliberationsfrist abzunehmen, eventualiter zu erstrecken, bis das Verfahren des Notariats ...-Winterthur, respektive das hängige Aufsichtsbeschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 07.11.2018 abgeschlossen ist. 4. Eventualbegehren zu Rechtsbegehren 2–3: Es sei die Sache zur materiellen Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST (von derzeit 7.7 %) zulas- ten des Nachlasses." 4. Parallel zu diesem Verfahren erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 19. November 2018 (act. 13/8/1) eine "Aufsichtsbeschwerde gemäss § 82 ff. GOG" gegen die Verfügung des Notariats vom 7. November 2018 (act. 5/9), die er an das "Bezirksgericht Winterthur als untere Aufsichtsbehörde über die Notariate" richtete; dabei stellte er die folgenden Begehren: " 1. Es sei, unter entsprechender Aufhebung der Verfügung des Beschwerdegegners vom 07.11.2018, der Beschwerdegegner anzuweisen, folgenden Eintrag unter Ziffer IV Nr. 4 (S. 10) des öffentlichen Inventars vom 07.11.2018 vollständig zu löschen bzw. ersatzlos zu streichen:
"4 Aufnahme von Amtes wegen (Art. 583 ZGB): 50'212.95" "Anspruch von C._____ (Käufer der Liegenschaft J.-Weg ..., Winterthur) aus Einnahmen (Mieterträge) der Liegenschaft J.- Weg ..., Winterthur, welche nach dem Antrittstag vom 31.12.2013 immer noch auf das Konto des Verkäufers E._____ geflossen sind. C._____ macht eine Forderung von CHF 86'688.95 geltend. Aus den der Inventarbehörde vorliegenden Papieren des Erblassers ergibt sich aber nur der Betrag von CHF 50'212.95 (Differenz der Saldi auf dem ZKB Privatkonto 1 J.-Weg ..., Stand 31.12.2013 und 31.12.2014), weshalb nur dieser Betrag als Forderung von C. ins öffentliche Inventar aufgenommen wird. Die entspre- chenden Bankbelege liegen diesem Inventar bei (Beilage 2). Im Üb- rigen wird auf Abschnitt E Ziffer 3 b verwiesen. 2. Es sei das öffentliche Inventar vom 07.11.2018 zur Korrektur bzw. Berichtigung ge- mäss Rechtsbegehren Ziffer 1 an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. 3. Es sei der Auftrag des Bezirksgerichtes Winterthur (Geschäfts-Nr. EN160010) an das Notariat ...-Winterthur zur Aufnahme eines öffentlichen Inventars als noch nicht erle- digt vorzumerken und erst nach erfolgter Korrektur bzw. Berichtigung gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 als erledigt abzuschreiben. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST (von derzeit 7.7 %) zu Lasten des Beschwerdegegners." 5. Das Bezirksgericht Winterthur als untere Aufsichtsbehörde wies diese Be- schwerde mit Beschluss vom 14. Februar 2019 ab (act. 13/8/22). Dagegen erhob der Berufungskläger Aufsichtsbeschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (Eingabe vom 4. März 2019; act. 13/1), die er zwar an die "Zivilkammer" adres- sierte, die jedoch von der hierfür zuständigen Verwaltungskommission als obere Aufsichtsbehörde entgegengenommen wurde (§ 18 Abs. 1 lit. k Ziff. 2 der Verord- nung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010, LS 212.51; vgl. act. 13/9). Mit Beschluss vom 6. Mai 2019 (act. 13/15; Geschäfts-Nr. VB190002-O) hob die Verwaltungskommission den angefochtenen Beschluss auf und trat auf die bei der unteren Aufsichtsbehörde erhobene Aufsichtsbeschwerde wegen sachlicher Unzuständigkeit nicht ein. Die Aufsichtsbeschwerde überwies sie zuständigkeitshalber an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Winterthur im summarischen Verfahren.
Abs. 1 lit. a ZPO bzw. Art. 90 BGG, da das erstinstanzliche Verfahren damit mate- riell zu einem Ende gebracht wird (OGer ZH, PF140032 vom 17. September 2014, E. I.3). Daran ändert der Umstand nichts, dass ein Gesuch um Fristerstre- ckung mehrmals gestellt werden kann (Art. 587 Abs. 2 ZGB) und dass nach Ab- lauf der Deliberationsfrist in der Regel vorgemerkt wird, welche Erklärungen die Erben nach Art. 588 ZGB jeweils abgegeben haben (allenfalls zusammen mit ei- nem Kostenentscheid). 3. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO); dies ist hier ohne Weiteres der Fall (vgl. hierzu unten, E. VII.2). Die zehntägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) ist eingehalten (vgl. act. 7/20 S. 2 und act. 2). 4. Die ursprüngliche Verfügung der Vorinstanz vom 8. November 2018 (act. 7/14), mit welcher die Deliberationsfrist gemäss Art. 587 Abs. 1 ZGB originär angesetzt wurde, blieb unangefochten. Dies ist vorliegend aber nicht entschei- dend. Zum einen ist gesetzlich die Möglichkeit vorgesehen, (mehrmals) um eine Erstreckung der bereits angesetzten Deliberationsfrist zu ersuchen (Art. 587 Abs. 2 ZGB). Zum anderen sind Summarentscheide ordentlichen Entscheiden hinsichtlich der Rechtskraft zwar grundsätzlich gleichgestellt (BGE 141 I 241, E. 3.1; 141 III 376, E. 3.3.4), für Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sieht Art. 256 Abs. 2 ZPO jedoch eine Ausnahme vor. Danach kann ein solcher Entscheid von Amtes wegen oder auf Antrag aufgehoben oder abgeändert wer- den, wenn er sich im Nachhinein als unrichtig erweist, es sei denn, das Gesetz oder die Rechtssicherheit ständen entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Feh- lerhaftigkeit des Entscheids von Anfang an bestand und damit im Rahmen eines Rechtsmittels hätte geltend gemacht werden können. Damit tritt die in Art. 256 Abs. 2 ZPO vorgesehene Möglichkeit der erleichterten Abänderung bzw. Berichti- gung von im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Entscheiden wahlweise – gewissermassen als alternatives Korrekturmittel – neben die Mög- lichkeit des Ergreifens eines ordentlichen Rechtsmittels. Selbst wenn die Fehler- haftigkeit vor Ablauf der Rechtsmittelfrist entdeckt wird, kann auch nach Ablauf
derselben bei der Erstinstanz noch ein Abänderungs- bzw. Wiedererwägungsge- such gestellt werden, da deren originärer Entscheid – unter Vorbehalt der Rechts- sicherheit und des Vertrauensschutzes – nicht in materielle Rechtskraft erwächst (zum Ganzen BGer, 5A_570/2017 vom 27. August 2018, E. 5.2-5.3). Inwiefern vorliegend Gründe der Rechtssicherheit bzw. des Vertrauensschutzes einer Ab- änderung des ursprünglichen Entscheids der Vorinstanz i.S.v. Art. 256 Abs. 2 ZPO entgegenstehen sollten, ist nicht ersichtlich, zumal das entsprechende Ge- such vor Ablauf der angesetzten Deliberationsfrist gestellt wurde. Demzufolge steht die Rechtskraft der Verfügung der Vorinstanz vom 8. November 2018 (act. 7/14) einer Abnahme bzw. Erstreckung der bereits angesetzten Deliberati- onsfrist nicht entgegen; insbesondere werden dadurch die zulässigen Abände- rungs- bzw. Berichtigungsgründe nicht auf echte Noven (d.h. auf nach dem Ent- scheiddatum eingetretene veränderte Verhältnisse) oder auf zur Revision berech- tigende unechte Noven beschränkt. Vielmehr ist auch – weil sich der Abände- rungsentscheid eben nicht an der Rechtskraft des originären Entscheids messen lassen muss – eine ursprüngliche Fehlerhaftigkeit überprüfbar. 5. Allgemeine Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ist das Vorliegen eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO), wobei in der Regel sowohl eine formelle wie auch eine materielle Beschwer erfor- derlich ist. Ersteres setzt voraus, dass der rechtsmittelführenden Partei vor Vor- instanz nicht das zugesprochen wurde, was sie beantragt hat. Letzteres setzt vor- aus, dass sich der angefochtene Entscheid für die rechtsmittelführende Partei nachteilig auswirkt und diese ein schutzwürdiges, aktuelles und praktisches Int e- resse tatsächlicher oder rechtlicher Natur an dessen Änderung oder Aufhebung hat, das auch im Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheids noch gegeben sein muss (vgl. BGer, 5A_916/2016 vom 7. Juli 2017, E. 2.3; 5A_689/2015 vom 1. Februar 2016, E. 5.4). Der Berufungskläger hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men und ist mit seinen Anträgen unterlegen, weshalb er formell beschwert ist. Mit Blick auf seine materielle Beschwer stellt sich das (scheinbare) Problem, dass die mit (nicht angefochtener) Verfügung der Vorinstanz vom 8. November 2018 (act. 7/14) angesetzte Deliberationsfrist mittlerweile abgelaufen ist und eine vor- sorgliche Abnahme bzw. Erstreckung derselben im Rahmen des vorliegenden Be-
rufungsverfahrens weder begehrt noch angeordnet wurde. Bereits aus Gründen des materiellen Rechts hat die zuständige Behörde jedoch, wenn sie innert lau- fender Deliberationsfrist um eine Verlängerung derselben i.S.v. Art. 587 Abs. 2 ZGB ersucht wird, die Frist im Urteilszeitpunkt aber abgelaufen ist, grundsätzlich entweder eine Fristerstreckung bzw. -abnahme rückwirkend zu bewilligen oder – bei Abweisung des Begehrens – immerhin eine kurze, nicht erstreckbare Nach- frist einzuräumen, und zwar ebenfalls rückwirkend auf das Ende der bereits abge- laufenen Frist (OGer ZH, NQ120027 vom 13. Dezember 2012, E. I.2.2; PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 1.3; N ONN/ENGLER, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskomm. Erbrecht, 3. Aufl. 2015, Art. 587 N 7). Damit wäre vorliegend selbst im Falle einer Abweisung der Berufung rückwirkend eine kurze Nachfrist anzusetzen. Aufgrund dieser vom materiellen Recht gewährten "faktischen Verlängerung" der Delibera- tionsfrist kann die gesetzliche Säumnisfolge von Art. 588 Abs. 2 ZGB noch nicht als (definitiv) eingetreten betrachtet werden. Folglich hat der Berufungskläger ein aktuelles und praktisches Interesse an der Berufung. 6. Die Berufungsinstanz verfügt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht über volle Kognition, d.h. es kann sowohl unrichtige Rechtsanwendung wie auch un- richtige Feststellung des Sachverhalts beanstandet werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen oder Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Ver- zug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In- stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs.1 ZPO); dies gilt auch im An- wendungsbereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 255 lit. b ZPO; vgl. BGE 138 III 625, E. 2.2; 142 III 413, E. 2.2.2). Neue Begehren sind nur noch zulässig, wenn sie auf (zulässigen) neuen Tatsachen oder Beweismitteln be- ruhen und überdies die Voraussetzungen von Art. 227 Abs. 1 ZPO erfüllt sind (Art. 317 Abs. 2 ZPO). 7. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO zu begründen und muss hin- reichende Rechtsmittelanträge enthalten. Beiden Anforderungen kommt die Beru- fung nach, weshalb darauf einzutreten ist.
III. 1. Die Vorinstanz führt aus, die mit Verfügung vom 8. November 2018 (act. 7/14) erfolgte Fristansetzung sei in Unkenntnis des Umstands erfolgt, dass das Notariat gleichzeitig mit der Einlieferung des Inventars Änderungsbegehren des Berufungsklägers abgewiesen habe. Das dagegen gerichtete Aufsichtsbe- schwerdeverfahren sei noch pendent. Mit Bezug auf die Ansetzung (bzw. Abnah- me) der Deliberationsfrist sei dies aber irrelevant (act. 6 S. 3 f.). Die Frage, ob dem Notariat bei der Erstellung des Inventars eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei, sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens, sondern des parallelen Aufsichtsbe- schwerdeverfahrens (act. 6 S. 4). Das öffentliche Inventar erfülle nur eine be- schränkte Aufgabe; es diene einzig der Information der Erben über die Aktiven und Passiven der Erbschaft und gebe diesen die Möglichkeit, die Erbschaft unter Inventar anzunehmen und damit die Schuldenhaftung zu beschränken, wohinge- gen der materielle Bestand und der Inhalt der Aktiven und Passiven gegebenen- falls in einem nachfolgenden Zivilprozess zu klären seien (act. 6 S. 4 f.). Vorlie- gend weise das Inventar selbst bei Berücksichtigung der strittigen Forderung ei- nen deutlichen Aktivenüberschuss von CHF 12'516'960.81 auf, wobei die Passi- ven nur rund 2.1 % (die strittige Forderung sogar nur rund 0.4%) der Aktiven be- tragen würden. Damit sei ein Entscheid über die Annahme oder die Ausschlagung der Erbschaft ohne Weiteres möglich, und zwar unabhängig davon, ob die fragli- che Forderung auf der Passivenseite aufgenommen werde. Über die hierdurch nicht präjudizierte Frage der Rechtsbeständigkeit sei gegebenenfalls in einem späteren Zivilprozess zu entscheiden (act. 6 S. 6). Ferner sei zu berücksichtigen, dass während der Dauer des öffentlichen Inventars Betreibungen für Schulden des Erblassers ausgeschlossen seien bzw. Prozesse über Erbschaftsschulden grundsätzlich ruhen würden. Angesichts der ohnehin schon sehr langen Dauer des Inventarverfahrens von fast drei Jahren würde eine Abnahme bzw. Erstre- ckung der Deliberationsfrist bis zur Erledigung des Aufsichtsbeschwerdeverfah- rens, das seinerseits wiederum mehrere Monate in Anspruch nehmen könne, für die Gläubiger zu einem unhaltbaren Zustand führen (act. 6 S. 6 f.). Schliesslich führt die Vorinstanz aus, bei der gegen die Inventarerstellung gerichteten Auf-
sichtsbeschwerde handle es sich nicht um ein eigentliches Rechtsmittel; die Kog- nition der Aufsichtsbehörde sei überdies beschränkt. Sollte es im Rahmen des Aufsichtsbeschwerdeverfahrens zu einer Berichtigung der im Inventar aufgeführ- ten Passiven kommen, so sei dies den Erben zur Wahrung ihres Informationsinte- resses anzuzeigen (act. 6 S. 7). 2. Der Berufungskläger hält seinerseits dafür, das Institut des öffentlichen In- ventars verfolge in Wahrheit zwei Zwecke, nämlich neben der Information der Er- ben über die Nachlassaktiva und -passiva auch die Möglichkeit einer Beschrän- kung der Schuldenhaftung. Hierbei bestehe ein unbedingter Anspruch der Erben auf eine formell korrekte Inventarisierung. Gemäss Art. 582 f. ZGB dürften auf der Passivseite (abschliessend) nur Forderungen aufgenommen werden, die entwe- der rechtzeitig innert der angesetzten Eingabefrist angemeldet worden seien, oder die aus öffentlichen Büchern oder aus den Papieren des Erblassers ersichtlich seien. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehe es hier gerade nicht um den materiellen Bestand einer Forderung, sondern um deren formell unberechtigte Aufnahme in das Inventar. Die mit einer Nichtinventarisierung verbundene Haf- tungsbeschränkung dürfe nicht durch eine unzulässige Inventaraufnahme verhin- dert werden (act. 2 Rz. 7 ff., 44 ff., 51 ff.). Die fragliche Forderung sei mehr als 17 Monate verspätet eingegeben worden. K._____ habe zwar – vollmachtlos – ein Schreiben auf dem Briefpapier der L._____ AG verfasst, hierbei handle es sich jedoch um ein nach dem Tod des Erblassers erstelltes Dokument und damit nicht um ein "Papier des Erblassers". Damit hätte die Forderung nicht von Amtes wegen in das Inventar aufgenommen werden dürfen und sei nun präkludiert. Fer- ner sei die Forderung von einer ausseramtlichen Abrechnung abhängig gewesen; diese Bedingung sei bis zum Ablauf der Eingabefrist nicht eingetreten, weshalb die Forderung auch aus diesem Grund präkludiert sein müsse. Überdies habe der Notar in Überschreitung seiner Kompetenzen eine eigene Abrechnung erstellt und – auf unrichtige Weise – das Quantitativ eigenmächtig festgelegt; dies nachdem die Gläubigerin entsprechenden Aufforderungen nicht nachgekommen sei (act. 2 Rz. 19 ff., 24 ff., 47 ff.).
IV. 1. Jeder Erbe, der die Befugnis hat, die Erbschaft auszuschlagen, ist berech- tigt, innert Monatsfrist bei der zuständigen Behörde ein öffentliches Inventar zu verlangen (Art. 580 ZGB). Das Inventar besteht in der Anlegung eines Verzeich- nisses der Vermögenswerte und Schulden der Erbschaft, wobei alle Inventarstü- cke mit einer Schätzung zu versehen sind (Art. 581 Abs. 1 ZGB). Das öffentliche Inventar erfüllt im Kern zwei Funktionen: Zum einen bezweckt es die Information der Erben über die Aktiven und Passiven der Erbschaft und soll ihnen insofern als Grundlage für ihren Entscheid über die Annahme oder die Ausschlagung der Erb- schaft dienen. In dieser Hinsicht hat es informativen und deklaratorischen Charak- ter. Über den materiellen Bestand und die Höhe der Erbschaftsaktiva und -passiva wird nicht im Rahmen des Inventarverfahrens entschieden, sondern ge- gebenenfalls in einem sich daran anschliessenden ordentlichen Zivilprozess (BGE 144 III 313, E. 2.4 und E. 3.2). Gerade auf der Passivseite repräsentiert das In- ventar nämlich – neben den von Amtes wegen aufgenommenen Forderungen – lediglich die Anmeldungen der Gläubiger, und damit bloss deren Behauptungen (BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.3). 2. Neben diesem deklaratorischen Informationszweck hat das öffentliche In- ventar aber auch eine konstitutive Funktion. Es ermöglicht den Erben, die Erb- schaft "unter öffentlichem Inventar" anzunehmen (Art. 588 Abs. 1 ZGB) und dadurch ihre Haftung für Erbschaftsschulden zu beschränken. Während es in die- sem Fall auf der Aktivseite bei einer Gesamtrechtsnachfolge bleibt – d.h., es ge- hen alle (auch nicht inventarisierte) Aktiven auf sämtliche Erben über –, wird auf der Passivseite die in Art. 560 ZGB vorgesehene Universalsukzession für die un- ter öffentlichem Inventar annehmenden Erben durch die Haftungsordnung von Art. 589 f. ZGB ersetzt (N ONN/ENGLER, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl. 2015, Art. 589 N 1; BK-T UOR/PICENONI, Art. 589/590 N 2). Letz- tere sukzedieren grundsätzlich nur in jene Schulden des Erblassers – zurückbe- zogen auf den Zeitpunkt des Erbganges –, die im Inventar verzeichnet sind; für diese haften sie persönlich mit der Erbschaft und ihrem sonstigen Vermögen (Art. 589 ZGB). Für Erbschaftsschulden, die im Inventar nicht verzeichnet sind,
gilt demgegenüber das enge Haftungsregime von Art. 590 ZGB. Hat ein Erb- schaftsgläubiger die Anmeldung einer Forderung schuldhaft versäumt, so gilt die- se Forderung gegenüber den unter Inventar annehmenden Erben als verwirkt (Art. 590 Abs. 1 ZGB), sofern und soweit sie nicht durch ein Pfandrecht an Erb- schaftssachen gedeckt ist (Art. 590 Abs. 3 ZGB; vgl. zu den Folgen einer ver- schuldeten Nichtinventarisierung im Einzelnen P FYL, Die Wirkungen des öffentli- chen Inventars, 1996, S. 52 ff.; BK-TUOR/PICENONI, Art. 589/590 N 2, 6 ff.; BSK ZGB II-WISSMANN/VOGT/LEU, Art. 590 N 1; NONN/ENGLER, a.a.O., Art. 590 N 4 ff.). Gläubigern, welche die Forderungsanmeldung ohne eigene Schuld unterlassen haben, oder deren Forderungen trotz Anmeldung nicht in das Inventar aufge- nommen wurden, haften die unter Inventar annehmenden Erben nur mit der aus der Erbschaft verbleibenden Bereicherung (Art. 590 Abs. 2 ZGB). Entscheidend ist damit nicht die (rechtzeitige) Anmeldung einer Forderung, sondern deren tat- sächliche – berechtigte oder unberechtigte – Aufnahme in das Inventar. Insofern hat das (bereinigte und rechtskräftig abgeschlossene) Inventar wenigstens in dem Sinne eine (negative) Konstitutivwirkung, als Forderungen, die im Inventar nicht verzeichnet sind – ob zu Recht oder zu Unrecht, d.h. in Verletzung von Art. 582 f. ZGB –, unweigerlich unter das enge Haftungsregime von Art. 590 ZGB fallen und dementsprechend, soweit sie nicht durch Pfandrechte an Erbschaftssachen ge- deckt sind, gegenüber den unter Inventar annehmenden Erben entweder gar nicht mehr oder nur noch in beschränktem Umfang geltend gemacht werden können (vgl. hierzu BK-T UOR/PICENONI, Art. 584 N 5, Art. 589/590 N 6 ff.; NONN, Öffentli- ches Inventar – was sind "Papiere des Erblassers", die zu einer Inventarisierung von Amtes wegen führen?, successio 2018, S. 77; P IOTET, SPR IV/2, Basel 1981, S. 804; vgl. auch BGE 110 II 228, E. 2; BGer, 5C.126/2006 vom 23. August 2006, E. 4.1; in dieser Hinsicht ungenau bzw. unrichtig: BGE 144 III 313, E. 2.4 und E. 3.2). 3. Das Verfahren des öffentlichen Inventars richtet sich nach den Art. 580 ff. ZGB sowie im Übrigen nach kantonalem Recht (Art. 581 Abs. 1 ZGB; vgl. zum Ganzen BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4; N ONN, a.a.O., S. 73 ff.). Zuständig für die Anordnung des Inventars sowie für die weiteren in die- sem Zusammenhang erforderlichen Verfügungen ist im Kanton Zürich das Einzel-
gericht im summarischen Verfahren (Art. 54 SchlT ZGB i.V.m. § 137 lit. f i.V.m. § 142a GOG sowie § 131 Abs. 2 EG ZGB); die ZPO ist als kantonales Recht an- wendbar (Art. 1 lit. b ZPO e contrario; § 125a GOG; BGE 139 III 225, E. 2). Zu- sammen mit der Anordnung des öffentlichen Inventars beauftragt das Einzelge- richt den Notar mit der Inventaraufnahme und -durchführung (§ 138 Abs. 1 GOG sowie § 139 Ziff. 3 bzw. § 140 der Notariatsverordnung, LS 242.2). Der Notar hat bei den Erben und Dritten Auskünfte einzuholen (Art. 581 Abs. 2 und 3 ZGB; § 145 Abs. 1-2 der Notariatsverordnung), nach Massgabe von § 130 EG ZGB ei- nen Rechnungsruf zu veranlassen und hierbei die Erbschaftsgläubiger und -schuldner unter Hinweis auf die Säumnisfolgen aufzufordern, innert einer be- stimmten Frist von mindestens einem Monat ihre Forderungen und Schulden an- zumelden (Art. 582 ZGB; sog. Eingabe- oder Auskündungsfrist). Forderungen und Schulden, die aus öffentlichen Büchern oder aus den Papieren des Erblassers er- sichtlich sind, sind von Amtes wegen aufzunehmen (Art. 583 ZGB). Nach Ablauf der Auskündungsfrist ist das Inventar so rasch als möglich zu "schliessen" und hierauf während wenigstens eines Monats den Beteiligten zur Einsicht aufzulegen (Art. 584 Abs. 1 ZGB; sog. Auflagefrist); dies ist in geeigneter Weise durch Veröf- fentlichung oder besondere Anzeigen bekannt zu machen (§ 145 Abs. 3 der Nota- riatsverordnung). Während der Auflagefrist können Betroffene, insbesondere Gläubiger und Erben, Beanstandungen gegen das so erstellte Inventar erheben, welche der Notar – ähnlich einer nicht devolutiven Einsprache – mittels entspre- chender Verfügung zu erledigen hat (vgl. § 145 Abs. 4 der Notariatsverordnung; BSK ZGB II-W ISSMANN/VOGT/LEU, Art. 584 N 3 ff.). Hierbei hat der Notar den Be- teiligten keine weiteren Äusserungs- oder Einsichtsmöglichkeiten einzuräumen; allfällige Änderungen sind ihnen aber mitzuteilen (BGE 144 III 313, E. 2.4). Nach Ablauf der Auflagefrist und nach Erledigung allfälliger Beanstandungen liefert der Notar das bereinigte Inventar zusammen mit einem Schlussbericht (und der Rechnung) dem Einzelgericht ab (§ 131 Abs. 1 EG ZGB; § 145 Abs. 4 der Notari- atsverordnung). 4. Den Erben, Gläubigern und anderen Betroffenen steht es alsdann frei, Be- anstandungen gegen das abgelieferte Inventar zu erheben, soweit das Notariat über entsprechende Änderungs- bzw. Berichtigungsbegehren in für die betroffene
Partei nachteiliger Weise entschieden hat (vgl. zum Ganzen OGer ZH, VB190002 vom 6. Mai 2019, E. V. und E. VI.). Hierfür ist im Kanton Zürich das mit dem In- ventarverfahren befasste Einzelgericht im summarischen Verfahren zuständig (Art. 581 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 54 SchlT ZGB i.V.m. § 131 Abs. 2 EG ZGB i.V.m. § 138 f. und § 142a GOG). Solche Beanstandungen sind im Rahmen einer Auf- sichtsbeschwerde nach § 85 i.V.m. § 83 GOG innert einer Frist von zehn Tagen zu erheben. Dieses Aufsichtsbeschwerdeverfahren vor dem Einzelgericht ist zwar formell als Rechtsmittelverfahren ausgestaltet, es handelt sich hierbei aber um ei- ne Art Inzidenzverfahren, das im Rahmen des bereits hängigen summarischen Inventarverfahrens stattfindet. Im Gegensatz zum Beanstandungs- bzw. Ein- spracheverfahren vor dem Notariat (vgl. hierzu BGE 144 III 313, E. 2.4) ist den Beteiligten hier das rechtliche Gehör zu gewähren, sofern sich die Beschwerde nicht sofort als unbegründet oder unzulässig erweist (§ 83 Abs. 2 GOG). Die Kog- nition des Einzelgerichts im Rahmen einer, gegen das Inventar gerichteten Auf- sichtsbeschwerde ist in folgendem Sinne beschränkt: Einwendungen gegen den materiellen Bestand bzw. die Höhe von inventarisierten Erbschaftsaktiva oder -passiva können in diesem Verfahrensstadium nicht überprüft werden, sondern es ist jede materielle Beurteilung auf den ordentlichen Zivilrechtsweg zu verweisen. Das ergibt sich aus der beschränkten Funktion des Inventars sowie aus der damit einhergehenden Kognitionsbeschränkung der inventarisierenden Behörde, die rechtzeitig angemeldete bzw. sich aus öffentlichen Büchern oder den Papieren des Erblassers ergebende Forderungen ohne jede inhaltliche Prüfung in das In- ventar aufzunehmen hat (vgl. BGE 144 III 313, E. 2.4, 3.2; BGer, 5A_392/2016 vom 1. November 2016, E. 4.3; OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.6.1; BSK ZGB II-W ISSMANN/VOGT/LEU, Art. 590 N 9). Demgegenüber ist eine Überprüfung der formalen Korrektheit des Inventars, d.h. insbesondere der Frage, ob Erbschaftsschulden in Übereinstimmung mit Art. 582 f. ZGB inventarisiert wur- den, mit voller Kognition möglich (s. hierzu im Einzelnen OGer ZH, VB190002 vom 6. Mai 2019, E. VI.). Dies gilt sowohl für Einwendungen der Gläubiger, For- derungen seien zu Unrecht nicht in das Inventar aufgenommen worden, obschon sie rechtzeitig angemeldet worden bzw. aus öffentlichen Büchern oder den Papie- ren des Erblassers ersichtlich seien, wie auch für Einwendungen der Erben, For-
derungen seien zu Unrecht aufgenommen worden, obschon sie verspätet ange- meldet worden seien und nicht nach Art. 583 ZGB von Amtes wegen hätten auf- genommen werden dürfen. Solche formellen Beanstandungen gegen das Inventar können nur im Rahmen des Inventarverfahrens geltend gemacht werden, nicht mehr aber später in einem Zivilprozess zwischen einem Erbschaftsgläubiger und einem unter Inventar annehmenden Erben. Insofern hat das (rechtskräftig abge- schlossene) Inventar eine konstitutive Wirkung, als die Inventarisierung von Erb- schaftsschulden – und damit der Umfang der Passivensukzession gemäss Art. 589 ZGB – endgültig fixiert wird. 5. Mit Beschluss vom 6. Mai 2019 hat die Verwaltungskommission im paralle- len Verfahren VB190002-O den Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur als un- tere Aufsichtsbehörde vom 14. Februar 2019 (act. 13/7), wie weiter oben erwähnt, aufgehoben und die vom Berufungskläger erhobenen Beanstandungen gegen das Inventar dem hierfür sachlich zuständigen Einzelgericht im summarischen Verfahren zur inhaltlichen Beurteilung überwiesen (act. 13/15). Damit bleibt hier die Frage zu klären, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Deliberationsfrist gemäss Art. 587 Abs. 1 ZGB angesetzt werden darf, obschon das Inventar noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist. V. 1. Nach der mittlerweile wohl herrschenden Auffassung darf die Deliberations- frist nach Art. 587 Abs. 1 ZGB – von Bundesrechts wegen – nur und erst dann angesetzt werden, wenn allfällige Beanstandungen gegen das Inventar rechts- kräftig erledigt sind und dieses insoweit vollständig und unveränderlich vorliegt (OGer ZH, PF180002 vom 31. Januar 2018, E. 3.3-3.5, 3.8; OGer ZH, vom 7. Februar 1974, ZR 1974 Nr. 26, S. 59 f.; ZK-E SCHER, Art. 587 ZGB N 1; PFYL, a.a.O., S. 13 ff.; NONN/ENGLER, a.a.O., Art. 584 N 16 ff.; NONN, a.a.O., S. 77; BSK ZGB II-W ISSMANN/VOGT/LEU, Art. 584 N 11 ff.; CHK-ABT, Art. 584 ZGB N 2; a.A. PIOTET, SPR IV/2, Basel 1981, S. 804; vgl. auch BK-TUOR/PICENONI, Art. 587 ZGB N 2 ff.; BGer, 5P.195/2000 vom 27. Juni 2000, E. 4 [wo die parallele Ansetzung der Deliberationsfrist mit der Frist von Art. 584 Abs. 1 ZGB als nicht willkürlich
eingestuft wurde]). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Die Auflagefrist gemäss Art. 584 Abs. 1 ZGB beginnt "[n]ach Ablauf der Auskündungsfrist" i.S.v. Art. 582 Abs. 3 ZGB, während die Deliberationsfrist gemäss Art. 587 Abs. 1 ZGB "[n]ach Abschluss des Inventars" anzusetzen ist. In einer teleologischen Auslegung kann damit nicht das "Schliessen" des Inventars gemäss Art. 584 Abs. 1 ZGB, sondern nur der (rechtskräftige) Abschluss allfälliger formeller Beanstandungen gegen das vom Notariat erstellte Inventar gemeint sein. Es entspricht gerade dem Sinn und Zweck des öffentlichen Inventars, den Erben die Möglichkeit zu bieten, die an- dernfalls nach Art. 560 ZGB in unbeschränktem Ausmass bestehende persönliche Haftung für Erbschaftsschulden auf eine bekannte und feststehende Obergrenze zu beschränken. Diese der ratio legis entsprechende Rechtswohltat würde aber in Frage gestellt, wenn der Inhalt des Inventars im Zeitpunkt der Entscheidung über die Annahme der Erbschaft nicht feststünde und auch nach einer Annahmeerklä- rung noch veränderlich wäre. Bereits deshalb kann die Deliberationsfrist erst dann angesetzt werden, wenn das Inventar rechtskräftig abgeschlossen ist. Könnten sich die inventarisierten Erbschaftsschulden auch nach der Annahmeerklärung der Erben noch verändern, würde zudem ein nicht hinnehmbares Risiko einer Staatshaftung für fehlerhafte Inventarerstellung bestehen. 2. Von diesem Grundsatz ist auch dann nicht abzuweichen, wenn – wie hier – ein klarer Aktivenüberschuss besteht. Die Erben haben von Bundesrechts wegen einen Anspruch darauf, sich erst dann über die Annahme der Erbschaft erklären zu müssen, wenn der Inhalt des Inventars abschliessend bekannt ist. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil der Bestand und die Höhe der Erbschaftsaktiva in die- sem Verfahrensstadium gerade noch nicht definitiv feststehen. Das Interesse der Erbschaftsgläubiger daran, dass sich die Erben möglichst rasch über die Annah- me der Erbschaft erklären und der "Rechtsstillstand" nach Art. 586 ZGB baldmög- lichst dahinfällt, hat hierbei zurückzutreten. Das Inventarverfahren ist ein summa- risches Verfahren, das an sich nur wenige Monate in Anspruch nehmen sollte. Die damit verbundene Verzögerung in der Rechtsdurchsetzung hat der Gesetzgeber in Kauf genommen. Auch wenn die Inventarerstellung – wie hier – bereits ausser- ordentlich viel Zeit in Anspruch genommen hat, rechtfertigt dies nicht, die Erben zu einer Annahmeerklärung zu veranlassen, bevor der Inventarinhalt feststeht.
aber zum selben Ergebnis führen, da die Vorinstanz die Sache aufgrund der Wei- terleitung durch die Verwaltungskommission ohnehin zu behandeln haben wird. VII. 1. Die Höhe der erstinstanzlichen Gerichtskosten wurde nicht beanstandet, weshalb es diesbezüglich bei einer Entscheidgebühr von CHF 800.– bleibt. Für erstinstanzliche Anordnungen in nichtstreitigen Einparteienverfahren wird zwar grundsätzlich jene Partei kostenpflichtig, welche sie verlangt hat, also die gesuch- stellende Partei (E NGLER/JENT-SØRENSEN, a.a.O., S. 426). Vorliegend geht es aber nicht um die erstinstanzlichen Kosten für das Inventarverfahren als solches, sondern um Kosten für einen Entscheid, mit welchem die bereits – zu Unrecht – angesetzte Deliberationsfrist abgenommen werden sollte. Wäre diese Frist erst nach Abschluss der Inventarbereinigung angesetzt worden, wie dies gesetzlich vorgesehen ist, wären diese Kosten nicht angefallen. Unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigt es sich, die erstinstanzlichen Gerichtskosten auf die Staatskasse zu nehmen. 2. Nach § 12 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 3 GebV OG bemisst sich die Gebühr für das zweitinstanzliche Verfahren nach dem Interessewert und dem Zeitaufwand des Gerichts; sie beträgt in der Regel zwischen CHF 100.– und CHF 7'000.–. Als Streitwert ist vom mutmasslichen Wert des Nettonachlasses von etwa CHF 12.5 Mio. auszugehen (vgl. act. 7/12, S. 12). Angesichts dieses relativ hohen Interessewerts und des angefallenen Aufwands des Gerichts ist die Ge- bühr auf CHF 3'000.– festzusetzen, jedoch aus den bereits genannten Gründen auf die Staatskasse zu nehmen. 3. Obsiegt eine Partei in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor zweiter Instanz, ist nach der Praxis der Kammer bei Fehlen einer Gegenpartei nur dann eine Parteientschädigung zulasten des Staates zu sprechen, wenn der erst- instanzliche Entscheid qualifiziert unrichtig war und die Vorinstanz dadurch ge- wissermassen zur Gegenpartei wurde, d.h. mit ihr (bzw. mit dem für sie verant- wortlichen Gemeinwesen) ein Prozessrechtsverhältnis begründet wurde. Der Um-
stand allein, dass ein Entscheid im Rechtsmittelverfahren aufgehoben oder abge- ändert wird, löst für sich genommen keine Entschädigungspflicht des Staates aus (grundlegend: OGer ZH, PQ140037 vom 28. Juli 2014, E. 3 [mit Verweis auf § 17 Abs. 2 VRG]; s. auch OGer ZH, PS140211 vom 9. September 2014, E. 4; PS160012 vom 18. Februar 2016, E. 4; PQ160008 vom 16. März 2016, E. 3; PS180130 vom 3. Oktober 2018, E. VI.2). An dieser Praxis ist auch nach BGE 142 III 110 festzuhalten. Mit ihrem Entscheid hat die Vorinstanz zwar das Recht unrichtig angewandt, jedoch ist ihre Auslegung von Art. 587 ZGB nicht qualifiziert unrichtig. Unter diesen Umständen ist dem Berufungskläger weder für das erst- noch für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Verfügung des Einzelge- richts des Bezirksgerichts Winterthur vom 28. November 2018 (Geschäfts- Nr. EN160010-K) aufgehoben und es wird die mit Verfügung vom 8. November 2018 angesetzte Deliberationsfrist abgenommen. 2. Auf das Begehren des Berufungsklägers, es sei der Eintrag Ziffer IV Nr. 4 des öffentlichen Inventars vom 7. November 2018 ersatzlos zu streichen, wird nicht eingetreten. 3. Im übrigen Umfang wird die Berufung abgewiesen. 4. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 800.– wird auf die Staatskasse (vertreten durch die Kasse des Bezirksgerichtes Winterthur) genommen. 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt und auf die Obergerichtskasse genommen. 6. Eine Parteientschädigung wird weder für das erst- noch für das zweitinstanz- liche Verfahren zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
PD Dr. S. Zogg
versandt am: