Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180037-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 24. Juli 2018 in Sachen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Genossenschaft C._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte,
betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 11. Mai 2018 (ER180008)
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten: (act. 1 sinngemäss) "Die Gesuchsgegner seien zu verpflichten, die 4.5-Zimmerwohnung, 2. Oberge- schoss, Nr. 25, in der Liegenschaft an der D.-strasse ... in E., unver- züglich zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben. Das Gemeindeammannamt Dielsdorf-Nord sei anzuweisen, das Urteil auf Verlan- gen der Gesuchstellerin zu vollstrecken."
Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 11. Mai 2018: (act. 15 = act. 18 = act. 20) 1. Die Gesuchsgegner werden verpflichtet, die 4.5-Zimmerwohnung, 2. Obergeschoss, Nr. 25, in der Liegenschaft an der D.-strasse ... in E., unverzüglich zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben. Kommen die Gesuchsgegner dieser Verpflichtung nicht nach, kann die Ge- suchstellerin die Zwangsvollstreckung verlangen. 2. Das Gemeindeammannamt Dielsdorf-Nord wird angewiesen, auf erstes Ver- langen der Gesuchstellerin die Verpflichtung der Gesuchsgegner gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken, nötigenfalls unter Beizug der Polizei. Dieser Antrag erlischt, wenn er nicht innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils verlangt wird. 3.-7. Kosten / Parteientschädigung / Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung. Berufungsanträge: der Gesuchsgegner und Berufungskläger (act. 19 S. 2):
"1. Der vorinstanzliche Entscheid des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelgericht, vom 11. Mai 2018 (Geschäfts-Nr. ER180008-D/U/B-7/sb) sei vollständig aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass die Kündigung [vom] 24. Januar 2018 nichtig ist und dementsprechend auf das Ausweisungsgesuch der Gegenpartei vom 1. März 2018 nicht hätte eingetreten werden dürfen. 3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen.
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 29 S. 1):
"1. Die Berufung der Mieter und Berufungskläger sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und damit der vorinstanzliche Entscheid des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 11. Mai 2018 zu bestätigen. 2 Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungskläger."
Erwägungen: 1. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Die Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) mieteten von der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagte) mit Mietvertrag vom 28./29. September 2016 eine 4.5-Zimmerwohnung im 2. OG an der D.-strasse ... in E. (act. 3/1). Auf entsprechenden Antrag der Be- rufungsbeklagten verpflichtete das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Dielsdorf die Berufungskläger mit Urteil vom 11. Mai 2018, das Mietobjekt unverzüglich zu räumen und der Berufungsbeklagten zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (act. 15 = act. 18 = act. 20). 1.2 Dagegen erhoben die Berufungskläger mit Eingabe vom 4. Juni 2018 fristge- recht Berufung (act. 19, vgl. act. 16/2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beige- zogen (act. 1-16). Die Berufungskläger leisteten den Kostenvorschuss für das obergerichtliche Verfahren (act. 26). Mit Verfügung vom 22. Juni 2018 wurde der Berufungsbeklagten Gelegenheit zur Erstattung der Berufungsantwort gegeben (act. 27), welche mit Datum Poststempel vom 27. Juni 2018 rechtzeitig einging (act. 29). Die Sache erweist sich als spruchreif.
sem Inkassobüro eine Abzahlungsvereinbarung auszuhandeln (act. 19 S. 4, act. 10 S. 4). Die Zahlungsaufforderung der Berufungsbeklagten vom 11. Dezember 2017 habe die Monate Oktober bis Dezember 2017 sowie eine Restmiete für den Mo- nat September 2017 von total Fr. 8'080.– betroffen. Sie hätten im vorinstanzlichen Verfahren substantiiert und schlüssig dargelegt, dass die erwähnten Mietzinsaus- stände im Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung bereits bezahlt gewesen oder zu- mindest fristgerecht alle bezahlt worden seien. Und zwar seien am 4. Januar 2018 – mithin innert der 30-tägigen Zahlungsfrist – der Berufungsbeklagten Fr. 2'950.– überwiesen worden. Ausserdem hätten sie jeweils am 29. September 2017, 31. Oktober 2017 und 30. November 2017 den Betrag von Fr. 2'590.– an die Be- rufungsbeklagte bezahlt. Bis zum Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist seien also Zahlungen von total Fr. 10'360.– geleistet worden (act. 19 S. 7 f.). Die Mietzinsausstände für die Monate Januar bis April 2017 seien von der Berufungsbeklagten an die F._____ [recte: F._____] in ... [Ort] abgetreten wor- den. Daher sei die Berufungsbeklagte nur noch Gläubigerin der Forderung aus den Mietzinsausständen der Monate September bis Dezember 2017 gewesen. Dies verkenne die Vorinstanz, wenn sie Art. 86 f. OR anwende. Entgegen den vo- rinstanzlichen Erwägungen seien die geleisteten Mietzinszahlungen in den Mona- ten September bis Dezember 2017 nicht an eine frühere Schuld einer anderen Gläubigerin anzurechnen, sondern an die in der Zahlungsaufforderung vom 11. Dezember 2017 erwähnten angeblich ausstehenden Mietzinse (act. 19 S. 9). 2.3 Die Berufungsbeklagte führt in ihrer Antwort aus, sie habe am 11. Dezember 2017 die Zahlungsaufforderung mit Kündigungsandrohung für einen Betrag von Fr. 8'080.– ausgesprochen. Der Ausstand habe sich damals auf total Fr. 9'815.80 belaufen, wobei der Differenzbetrag in einer ausstehenden Nachzahlung für Heiz- und Nebenkosten begründet gewesen sei (act. 29 S. 1). Die Berufungskläger würden selbst einen früheren Mietzinsausstand anerkennen. Weil bei den fast seit Beginn des Mietverhältnisses verspäteten Mietzinszahlungen keine Monatszuwei- sungen enthalten gewesen seien, habe sie die Zahlungen chronologisch den noch offenen Monaten gutgeschrieben. Das gelte auch für die Zahlungen im
3.2 Die ausserordentliche Kündigung eines Mietvertrags über Wohn- oder Ge- schäftsräume wegen Zahlungsverzugs der Mieter setzt nach Art. 257d OR vo- raus, dass die Mieter mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand sind, dass der Vermieter den Mietern schriftlich eine mindestens 30- tägige Zahlungsfrist ansetzt (Mahnung), verbunden mit der Androhung der Kündi- gung im Säumnisfall, und dass die Mieter diese Frist ungenutzt verstreichen las- sen. 3.3 Die Berufungsbeklagte wies die Berufungskläger mit Zahlungsaufforderung vom 11. Dezember 2017 (abgeholt am 19. Dezember 2017) darauf hin, dass ge- mäss ihrer Buchhaltung folgende Mietzinse ausstehend seien, unter Androhung der Kündigung bei unbenutztem Ablauf der 30-tägigen Zahlungsfrist: Miete Oktober - Dezember 2017 Fr. 7'770.00 Restmiete September 2017 Fr. 310.00 Total Fr. 8'080.00 In der Folge kündigte sie den Berufungsklägern das Mietverhältnis am 24. Januar 2018 mit der Begründung, dass die Gesamtzahlung der Forderung von Fr. 8'080.– bis am 24. Januar 2018 nicht erfolgt sei (act. 3/4). 3.4 Die Berufungskläger machen geltend, dass am 11. Dezember 2017 die ge- mahnten Mietzinsausstände teilweise bereits bezahlt gewesen und die restlichen fristgerecht bezahlt worden seien. Sie wiesen bereits im vorinstanzlichen Verfah- ren nach, dass am 31. August, 29. September, 31. Oktober, 30. November und 30. Dezember 2017 je Fr. 2'590.– (was einem Monatsmietzins entspricht) sowie am 31. Juli 2018 Fr. 2'600.– an die Berufungsbeklagte überwiesen worden waren (act. 12/1-2). Ausserdem reichten sie eine schriftliche Korrespondenz zwischen ihrem Rechtsanwalt und der F._____ vom März 2018 ins Recht, aus der ersicht- lich ist, dass die F._____ für die Gläubigerin C._____ (Berufungsbeklagte) Miet- zinsausstände Januar bis April 2017 gegenüber der Berufungsklägerin 1 einzu- treiben versuchte und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ hierfür am 6. März 2018 ei- nen Einzahlungsschein über Fr. 9'337.40 zustellte (act. 12/3-5). Die Berufungs- kläger führten erstinstanzlich dazu aus, mit der F._____ in Verhandlungen für ei-
nen Abzahlungsvertrag zu stehen (act. 10 S. 4). Der Auszug aus dem Mieter- sammelkonto betreffend den Zeitraum 1. Januar 2016 bis 1. Juni 2018 zeigt schliesslich per 4. Dezember 2017 eine Sollstellung gegenüber den Berufungs- klägern von Fr. 9'815.80 (act. 30/2, vgl. auch act. 12/5 S. 2 und act. 14/2). 3.5 Die Zahlungsaufforderung gemäss Art. 257d Abs. 1 OR hat den geltend ge- machten Ausstand klar zu bezeichnen, d.h. der Vermieter hat den von ihm rekla- mierten Ausstand genau und richtig zu bestimmen. Die Mahnung ist zum Beispiel zu wenig klar, wenn einzig der offene Betrag genannt wird, ohne dass ersichtlich ist, dass sich hinter dieser Ziffer eine bestimmte Anzahl von Bruttomietzinsen ver- steckt, die bereits seit einer längeren Zeit offen sind (vgl. Das schweizerische Mietrecht, 3. Aufl. 2008, Art. 257d N 26; L ACHAT/SPIRIG, Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 710 f. m.w.Hw.; vgl. auch BGer 4A_44/2017 vom 21. März 2017 E. 3.3-4 m.w.H., sowie KUKO OR-B LUMER, Art. 257d N 6). Die Aufstellung der Be- rufungsbeklagten in der Zahlungsaufforderung vom 11. Dezember 2017 (vgl. E. 3.3 vorstehend) ist für sich allein gesehen an sich klar, deckt sich aber nicht mit dem Auszug aus dem Mietersammelkonto: So ergibt sich per 11. Dezember 2017 wie erwähnt kein offener Saldo von Fr. 8'080.–, und für die Septembermiete, die gemäss Zahlungsaufforderung noch im Restbetrag von Fr. 310.– offen sei, wurde nie ein Teilbetrag von Fr. 2'280.– (Fr. 2'590.– - Fr. 310.–) bezahlt. Das wirft zu- mindest gewisse Fragen auf. 3.6 Die Vorinstanz wendete weiter ohne entsprechendes Vorbringen der Beru- fungsbeklagten (vgl. act. 1 und act. 13) die Anrechnungsnormen von Art. 86 f. OR auf die Zahlungen der Berufungskläger von September bis Dezember 2017 an und kam zum Schluss, diese Eingänge seien zuerst auf die älteren offenen Miet- zinsschulden anzurechnen und nicht auf die in der Zahlungsaufforderung ge- mahnten Monate. Gemäss Art. 86 Abs. 1 OR ist der Schuldner bei mehreren Schulden gegenüber demselben Gläubiger berechtigt, bei der Zahlung zu erklä- ren, welche Schuld er tilgen will. Die Anrechnungserklärung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft, das grundsätzlich ohne Berücksichtigung der Gläubigerinteressen abgegeben werden kann. Die Erklärung kann dabei auch konkludent ergehen (BSK OR I-L EU, 6. Aufl. 2015, Art. 86 N 3). Indem die monat-
lichen Mietzinszahlungen der Berufungskläger in der Höhe von Fr. 2'590.– stets jeweils auf das Ende eines Monats erfolgten, könnte durchaus von einer konklu- denten Anrechnungserklärung ausgegangen werden, dass nämlich beispielswei- se mit der Zahlung per 31. Augst die Septembermiete, mit der Zahlung per 29. September die Oktobermiete etc. hätte beglichen werden sollen. Die Vorin- stanz durfte jedenfalls nicht einfach – und schon gar nicht ohne entsprechende Behauptung der Berufungsbeklagten – die in den Monaten September bis De- zember 2017 in korrekter Höhe geleisteten Zahlungen auf ältere Ausstände an- rechnen, die sich ihrer Auffassung nach aus dem Mietersammelkonto ergäben. 3.7 Mit dem durch Urkunden belegten Einwand der Berufungskläger, die älteren Mitzinsforderungen seien von der Berufungsbeklagten an ein Inkassobüro abge- treten worden, mit dem sie derzeit eine Abzahlungsvereinbarung zu treffen ver- suchten, setzte sich die Vorinstanz nicht auseinander. Die Berufungsbeklagte selbst widersetzte sich dem Einwand in der vorinstanzlichen Stellungnahme nicht (act. 13). Im Rechtsmittelverfahren beschränkte sie sich auf die kurze Randbe- merkung, sie habe keine Mietzinse an eine Inkassofirma abgetreten, die F._____ habe für sie verschiedene Dienstleistungen erbracht (act. 29). Unabhängig davon, ob die an und für sich unbestrittenen Mietzinsausstände der Monate Januar bis April 2017 von der Berufungsbeklagten an die F._____ abgetreten wurden oder diese lediglich im Auftrag der Berufungsbeklagten versucht, die offenen Mietzinse einzutreiben, steht dieser substanziierte und in sich schlüssige Einwand einer An- rechnung der geleisteten Zahlungen in den Monaten September bis Dezember 2017 auf diese älteren Schulden entgegen. Die Berufungskläger dürfen sich nicht einerseits mit der F._____ wegen einer Abzahlung der Mietzinse Januar bis April 2017 konfrontiert sehen und sich anderseits eine Anrechnung später geleisteter Zahlungen auf diese Monate gefallen lassen müssen. Dieser Einwand steht dem Ausweisungsbegehren im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen entge- gen; es kann nicht von einem klaren Sachverhalt ausgegangen werden. Die Vo- rinstanz ist damit zu Unrecht auf das Ausweisungsgesuch der Berufungsbeklag- ten eingetreten. Vor diesem Hintergrund ist die Berufung gutzuheissen und das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Diels- dorf vom 11. Mai 2018 aufzuheben.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 11. Mai 2018 aufgeho- ben, und auf das Ausweisungsbegehren der Berufungsbeklagten vom 1. März 2018 wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 1'200.– festge- setzt. 3. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden der Berufungsbeklag- ten auferlegt und aus dem von ihr bei der Vorinstanz geleisteten Vorschuss von Fr. 1'900.– bezogen. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsbeklagten auferlegt und aus dem von den Berufungsklägern geleiste- ten Kostenvorschuss bezogen. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern diesen Betrag von Fr. 1'200.– zu ersetzen. 6. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern für das erst- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 7. Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungsklägern für das zweit- instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'350.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungskläger unter Beilage eines Doppels von act. 29, sowie an das Bezirksgericht Dielsdorf und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
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Die Gerichtsschreiberin:
Dr. M. Isler
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