Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF180006-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. D. Tolic Hamming Urteil vom 3. Juli 2018 in Sachen
A._____, Berufungsklägerin,
vertreten durch Beistand Avocat X._____
gegen
Nr. 2 vertreten durch Beiständin E._____ Nr. 3 vertreten durch Rechtsanwältin Y._____
betreffend Ausschlagung / Wiederherstellung Berufungsfrist
im Nachlass von F._____, geboren am tt. November 1960, von ..., gestor- ben am tt.mm.2017, wohnhaft gewesen in ...,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. November 2017 (EN170104)
Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. November 2017: (act. 7 = act. 14) 1. Die Ausschlagungen der Erbschaft des †F._____ durch die gesetzlichen Er- ben 1 (= B.) und 3 (= C.) sowie die der gesetzlichen Erbin 1 nachfolgende Erbin 4 (= A.) werden vorgemerkt. 2. Der von der gesetzlichen Erbin 2 (= D.) beantragte Erbschein kann erst nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ausgestellt werden. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 150.–. Allfällige weitere Ausla- gen bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten werden den ausschlagenden Erben 1 und 3 zu gleichen Teilen auferlegt, je unter solidarischer Haftung für die gesamten Kosten. 5./6. Mitteilungen / Rechtsmittelbelehrung.
Berufungsanträge: der Berufungsklägerin (act. 26 S. 12):
"I . Die Erhebung neuer Tatsachen und der dazugehörenden Be- weismittel ist anzunehmen; II. Die Ausschlagungserklärung vom 14. Oktober 2017 durch B._____ und G._____ in (ungültiger) Vertretung von A._____ ist nichtig; III. Das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. November 2017 betreffend Ausschlagung der Erbschaft durch B._____ im Namen von A._____ ist aufzuheben; IV. Die Frist um die Erbschaft (unter Bedingungen) anzunehmen oder auszuschlagen ist wiederhergestellt; V. Die Erbschaft wird unter öffentlichem Inventar angenommen; VI. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
der Berufungsbeklagten 3 (act. 32 S. 2):
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1.1 Aktenkundig und unstrittig ist folgender Sachverhalt: F., welcher am tt.mm.2017 in Zürich verstarb (act. 4), hinterliess als gesetzliche Erben seine Nachkommen B. (geb. tt. August 1981), D._____ (geb. tt. November 1989) und C._____ (geb. tt. Februar 1993; act. 5/1). Mit Eingabe vom 19. Oktober 2017
(Poststempel) erklärte B._____ beim Bezirksgericht Bülach die Ausschlagung der Erbschaft für sich und ihre minderjährige Tochter, A._____ (geb. tt.mm.2012). Die Ausschlagungserklärung wurde von G., dem Mitinhaber der elterlichen Sor- ge (act. 5/2), mitunterzeichnet (act. 1). C. schlug die Erbschaft mit Formular vom 18. Oktober 2017 ebenfalls aus (act. 2; vgl. auch act. 9/1-2). 1.2 Am 20. Oktober 2017 ging beim Bezirksgericht Bülach (fortan Vor- instanz) das Gesuch von D._____ um Ausstellung des Erbscheins ein, welches in Verstoss geriet und deshalb am 24. Januar 2018 wiederholt wurde (act. 3). 2. Mit Urteil vom 7. November 2017 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (act. 7 = act. 14). Dieser wurde auch der Justice de paix du district de Lausanne "zur Information" zugestellt (act. 7 S. 3 f. = act. 14 S. 3 f.). 3. Unter Hinweis auf diesen Entscheid kam die Justice de paix du district de Lausanne zum Schluss, dass im Rahmen der erbrechtlichen Auseinanderset- zung in Sachen Nachlass F._____ zwischen den Erbinnen B._____ und ihrer Tochter A._____ ein potentieller Interessenskonflikt bestehe, weshalb für Letztere mit Entscheid vom 20. Dezember 2017 eine Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB errichtet und Avocat X._____ zu deren Beistand mit fol- genden Aufgaben ernannt wurde (act. 10 S. 3): "- dans le cadre de la succession de F., défendre ses intérêts [von B., Anmerkung des Gerichts] et examiner en particulier sa répudiation éventuelle, et requérir du juge de paix, motivation à l'appui, son approbation à la répudiation ou à l'acceptation de la succession; - dans le cadre de la liquidation de la succession de F., défendre ses intérêts et le cas échéant requérir du juge de paix, motivation à l'appui, son approbation à la convention de partage" Dieser Entscheid wurde am 27. Dezember 2017 auch der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht (act. 10 S. 5). 4. In der Folge beantragte der Beistand X. mit an die Vorinstanz adressiertem Schreiben vom 4. Januar 2018 die Aufnahme eines Sicherungsin- ventars gemäss Art. 553 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB sowie die Aufnahme eines öffentli-
chen Inventars gemäss Art. 580 Abs. 1 ZGB (act. 11/1). Nach Einsicht in die vo- rinstanzlichen Akten (vgl. act. 11/2) hielt er mit Schriftsatz vom 16. Januar 2018 an seinem Gesuch um Inventaraufnahme fest. Zur Begründung führte er an, B._____ habe wegen Interessenkonflikts keine wirksame Ausschlagungserklä- rung im Namen ihrer minderjährigen Tochter A._____ abgeben können. Letztere sei als gesetzliche Erbin an die Stelle ihrer ausschlagenden Mutter getreten und ihre Ausschlagungsfrist sei noch nicht verstrichen (act. 12). 5.1. Mit Schriftsatz vom 17. Januar 2018 ersuchte der Beistand hierorts um Wiederherstellung der Frist zur Erhebung einer Berufung gegen das vorinstanzli- che Urteil vom 7. November 2017 (act. 15 inkl. Beilagen act. 17/1-6). 5.2 Mit Verfügung der Kammer vom 23. März 2018 wurden B., C. und D._____ als Berufungsbeklagte in das Verfahren einbezogen und es wurde ihnen hinsichtlich des Wiederherstellungsgesuchs der Berufungsklägerin das rechtliche Gehör gewährt. Des weiteren wurde die Prozessleitung delegiert (act. 20). Während D._____ ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtete (act. 22), liessen sich B._____ und C._____ nicht vernehmen. 5.3 In Gutheissung des Wiederherstellungsgesuchs der Berufungsklägerin wurde ihr mit Verfügung der Kammer vom 30. April 2018 eine Nachfrist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (act. 23). 5.4 Die Berufungsklägerin liess mit fristgerecht eingereichter Berufungs- schrift vom 9. Mai 2018 die vorstehend wiedergegebenen Anträge stellen (act. 26 inkl. Beilagen act. 27/1-17, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 24/1), worauf den Beru- fungsbeklagten mit Verfügung der Kammer vom 17. Mai 2018 Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt wurde, mit der Androhung, dass im Säumnisfall das Verfahren ohne diese weiter geführt werde (act. 28). Eine Beschwerdeantwort ist seitens B._____ innert Frist und bis heute nicht eingegangen. C._____ verzich- tete ausdrücklich auf eine Stellungnahme (act. 31). Mit Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2018 (Poststempel) liess D._____ (fortan Berufungsbeklagte 3) fristge- recht (vgl. act. 29/4) die eingangs angeführten Anträge stellen (act. 32 inkl. Beila-
gen act. 33/1-2). Die Eingabe ist den anderen Verfahrensparteien mit diesem Ent- scheid zuzustellen. 6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act.1 - 12). Das Ver- fahren ist spruchreif. II. Materielles 1.1 Die Berufungsklägerin liess im Rechtsmittelverfahren geltend machen, die beim Steueramt am 18. Januar 2018 eingeholten Auskünfte über die Steuer- verhältnisse von †F._____ hätten ergeben, dass er am 29. März 2017 einen An- spruch auf Kapitalleistungen (2. Säule) in Höhe von Fr. 230'000.– erworben sowie eine Immobilie in ... mit geschätztem Steuerwert von Fr. 455'000.– besessen ha- be, welche von der Berufungsbeklagten 3 bewohnt werde (act. 26 S. 2 und 8; act. 27/11-12). Mit Ausschlagung der Erbschaft durch B._____ am 20. Oktober 2017 sei die Berufungsklägerin als deren Tochter und gesetzliche Erbin gemäss Art. 572 Abs. 2 ZGB an ihre Stelle getreten. Ab diesem Zeitpunkt habe hinsichtlich der Ausschlagung der Erbschaft ein Interessenkonflikt zwischen B._____ und der Be- rufungsklägerin bestanden, weil Erstere als Mutter über die allfällige Ausschla- gung seitens ihrer minderjährigen Tochter zu entscheiden hätte. Dies habe der Friedensrichter des Bezirkes Lausanne erkannt, worauf ein Beistand nach Art. 306 Abs. 2 ZGB ernannt worden sei. B._____ habe keine wirksame Aus- schlagungserklärung im Namen ihrer minderjährigen Tochter abgeben können. Dazu sei nur der Beistand befugt, welcher unverzüglich nach seiner Bestellung die Ausschlagung der Erbschaft durch B._____ und G._____ in ungültiger Vertre- tung der Berufungsklägerin beanstandet habe (act. 26 S. 10). 1.2 Die dreimonatige Frist zur Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft nach Art. 567 Abs. 1 ZGB beginne im Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Aus- schlagung durch den Beistand zu laufen. Da die Vorinstanz in ihrem Urteil vom 7. November 2017 die Ausschlagung der Berufungsklägerin vorgemerkt habe, habe die Frist, um die Erbschaft anzunehmen oder auszuschlagen ab dem Zeit-
punkt der Fristwiederherstellung durch die Berufungsinstanz neu zu laufen be- gonnen (act. 26 S. 11). 2. Dem hielt die Berufungsbeklagte 3 entgegen, bei der Kapitalleistung von Fr. 230'000.– aus der zweiten Säule handle es sich um einen Vorbezug für Wohneigentum gemäss Art. 30c BVG, welcher wieder zurück zu zahlen sei. Mit diesem sei im März 2017 ausserordentlich eine Amortisation für die Hypothek ge- tätigt worden. Zudem laste auf der Immobilie in ... immer noch eine Hypothek in Höhe von Fr. 200'000.– (act. 32 S. 3). Die am 14. Oktober 2017 von B._____ und G._____ im Namen ihrer minder- jährigen Tochter bzw. der Berufungsklägerin erfolgte Ausschlagungserklärung sei gültig (act. 32 S. 6). So habe die Mutter, B., die Erbschaft vorgängig bereits ausgeschlagen und könne rechtlich von der Ausschlagung ihrer Tochter nicht mehr profitieren, weshalb keine (direkte) Interessenkollision bestehe. Zudem habe B., welche aus einer vorehelichen Beziehung des †F._____ stamme, zu ih- ren Stiefgeschwistern und dem Erblasser überhaupt keinen Kontakt oder eine persönliche Beziehung gehabt, weshalb auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass aufgrund einer nahestehenden Person eine (indirekte) Interessenkol- lision bestehen würde. Anderes wäre von der Berufungsklägerin zu begründen und zu beweisen. Auf keinen Fall könne pauschal davon ausgegangen werden, dass bei jeder Erbausschlagung durch die Eltern für ihre Kinder eine Interessen- kollision vorliege und damit ein Ungültigkeitsgrund für die Erbausschlagung (act. 32 S. 4 f.) . Des Weiteren dürfe von der Tatsache, dass das Friedensgericht des Bezir- kes Lausanne nachträglich in seinem Entscheid vom 20. Dezember 2017 von ei- ner Interessenkollision ausgegangen sei und einen Beistand für die Berufungs- klägerin ernannt habe, nicht abgeleitet werden, dass die Ausschlagungserklärung aufgrund einer Interessenkollision nicht rechtgültig sei. Jener Entscheid sei für das vorliegende Verfahren nicht rechtverbindlich, zumal die Ausschlagung der Erbschaft bereits davor gültig erfolgt sei (act. 32 S. 6).
Ausschlagungserklärung mitunterzeichnet hat, ändert am Ergebnis nichts. So ist an der Interessenkollision zwischen Eltern und Kind in der Praxis oft nur ein El- ternteil beteiligt, wobei eine Vertretung des Kindes durch den anderen Elternteil auf Grund der persönlichen Nähe und der dadurch fehlenden Objektivität regel- mässig zu verneinen ist (indirekte Interessenkollision; vgl. BK-Affolter- Fringeli/Vogel, 1. Aufl. 2016, N 32 zu Art. 306 ZGB). Die Vorinstanz hatte ihren Entscheid denn auch der Justice de paix du dis- trict de Lausanne mitgeteilt, welche der Berufungsklägerin unmittelbar danach ei- nen Beistand bestellte (vgl. vorstehend Ziff. I.2 und I.3.). Dieser wird in Wahrung der Interessen der Berufungsklägerin die Ausschlagung oder die Annahme der Erbschaft zu prüfen haben (vgl. Ziff. I.3 ). 4.2 Nach dem Gesagten entfiel zufolge Interessenkollision die Vertre- tungsmacht der Eltern der Berufungsklägerin hinsichtlich der Ausschlagung auto- matisch, auch wenn der Beistand erst im Nachgang der Ausschlagung ernannt wurde. Die gleichwohl abgegebene Ausschlagungserklärung bindet die Beru- fungsklägerin somit nicht (Art. 306 Abs. 3 ZGB). Der Beistand hat bei der Vo- rinstanz sowohl ein Sicherungsinventar (Art. 553 ZGB) als auch ein öffentliches Inventar beantragt (Art. 580 ff. ZGB). In beiden Fällen beginnt nach Vorliegen des Inventars die Frist zur Ausschlagung neu zu laufen (Art. 568 ZGB, Art. 587 f. ZGB). Ob die Erbschaft nach Vorliegen des Inventars angenommen oder ausge- schlagen wird, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, weshalb auf den Antrag Ziff. V der Berufungsklägerin (act. 26 S. 12) nicht einzutreten ist. 5. Die Berufung ist nach dem Gesagten gutzuheissen und Dispositiv Zif- fer 1 des angefochtenen Entscheids insofern abzuändern, als nur die Ausschla- gungen durch B._____ und C._____ vorzumerken sind. Im Übrigen ist auf die Be- rufung nicht einzutreten.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die teilweise Gutheissung der Berufung führt zu keiner Änderung der vorinstanzlichen Kostenregelung (Dispositiv-Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Entscheids), da die Kosten der durch die Erbausschlagung bewirkten Amtshand- lung zulasten der ausschlagenden Erben gehen (ZR 96 (1997) Nr. 29 Erw. IV). Damit bleibt es bei der Kostenpflicht von B._____ und C._____ für das erstin- stanzliche Verfahren. 2.1 Gemäss Art. 108 ZPO hat diejenige Partei unnötige Prozesskosten zu bezahlen, die sie verursacht hat. Für das Fristwiederherstellungsverfahren gilt, dass grundsätzlich die säumige Partei auch im Falle ihres Obsiegens für die Kos- ten der Wiederherstellung aufzukommen hat. Sie ist es, welche die Wiederholung des Prozessabschnittes notwendig macht. Dies gilt auch, wenn sie wie im vorlie- genden Fall kein Verschulden an der Säumnis trifft. Eine Kostenverlegung nach Art. 106 f. ZPO bedarf aussergewöhnlicher Umstände (vgl. BSK ZPO-Gozzi, 3. Aufl. 2017, N 9 zu Art. 149 ZPO; KUKO ZPO-Hoffmann-Nowotny, 2. Aufl. 2014, N 4 zu Art. 149 ZPO). Solche sind vorliegend aufgrund der dargelegten Chronolo- gie der Ereignisse (vgl. Ziff. I.1.-4.) zu bejahen. Auf die Erhebung von Kosten für die Wiederherstellung ist daher zu verzichten. 2.2 Entschädigungen sind weder der Berufungsklägerin (keine unterlie- gende Gegenpartei und kein Fall von ausnahmsweiser Entschädigung zulasten einer Behörde) noch den Berufungsbeklagten, welchen im Rahmen des Fristwie- derherstellungsverfahrens keine entschädigungsrelevante Umtriebe entstanden sind, zuzusprechen. 3.1 Die Höhe des Nachlasses ist nicht bekannt. Gemäss der definitiven Steuerveranlagung 2015 betrug das Einkommen des Erblassers Fr. 86'200.– und sein Vermögen Fr. 59'000.– (act. 6). Die Gerichtsgebühr ist zufolge des geringen Aufwands und in Anwendung des Äquivalenzprinzips tief zu bemessen und auf Fr. 400.– festzusetzen (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2 Abs. 1,
4 Abs. 1 und 2 sowie 8 Abs. 1 GebVOG). Sie ist dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der Berufungsbeklagten 3 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.2 Die Berufungsbeklagte 3 ist sodann zu verpflichten, die Berufungsklä- gerin für das Berufungsverfahren mit Fr. 600.– zu entschädigen (vgl. § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit den §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 sowie 9 AnwGebV). Die Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung der Berufungsklägerin wird die Dispositiv -Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirks- gerichtes Bülach vom 7. November 2017 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Die Ausschlagungen der Erbschaft des †F._____ durch die gesetzli- chen Erben 1 und 3 werden vorgemerkt." 2. Im Übrigen wird auf die Berufung nicht eingetreten. 3. Die Kostenregelung des erstinstanzlichen Verfahrens (Dispositiv-Ziffern 3 und 4) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 400.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsbeklagten 3 auferlegt. 6. Die Berufungsbeklagte 3 wird verpflichtet, der Berufungsklägerin für das Be- rufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.– zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte 1 unter Bei- lage einer Kopie von act. 31 und act. 32 (inkl. Beilagenverzeichnis), an den Berufungsbeklagten 2 unter Beilage eines Doppels von act. 32 (inkl. Beila- genverzeichnis) und an die Berufungsbeklagte 3 unter Beilage eines Dop- pels von act. 31, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren
des Bezirksgerichtes Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Emp- fangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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