Ausweisung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF170066-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. T. Engler Beschluss und Urteil vom 21. November 2017 i n Sachen

A._____, Berufungskläger (Mieter),

gegen

B._____, Berufungsbeklagte (Vermieterin),

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

betreffend Ausweisung

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 18. Oktober 2017 (ER170032)

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei der Gesuchsgegner zu verurteilen, die 4-Zimmer-Wohnung im 1. Obergeschoss an der C.-Strasse ... in D. unverzüglich zu räu- men und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben. Im Unterlas- sungsfall sei das Gemeindeammannamt der Gemeinden Thalwil/Rüsch- likon/Kilchberg anzuweisen, das Urteil auf Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten des Gesuchsgegners." Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 18. Oktober 2017: (act. 14 = act. 20 = act. 22) "1. Die beklagte Partei wird verpflichtet, die 4-Zimmerwohnung im 1. Ober- geschoss an der C.-Strasse ... in D. bis spätestens 10. November 2017, 12:00 Uhr, zu räumen und der klagenden Partei ordnungsgemäss zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstre- ckung im Unterlassungsfall. 2. Das Gemeindeammannamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg wird ange- wiesen, nach Eintritt der Rechtskraft und nach dem 10. November 2017 auf Verlangen der klagenden Partei die Verpflichtung der beklagten Partei gemäss Ziffer 1 dieses Urteils zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung sind von der klagenden Partei vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der beklagten Partei zu ersetzen. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 500.–. 4. Die Kosten gemäss Ziffer 3 werden der beklagten Partei auferlegt. Sie werden vollumfänglich von der klagenden Partei bezogen, sind dieser jedoch von der beklagten Partei zu ersetzen. 5. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Partei- entschädigung von Fr. 650.– (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu bezah- len. [6. -7. Mitteilung, Rechtsmittel]"

Berufungsanträge des Beklagten und Berufungsklägers: (act. 24 S. 1) "Es sei: 1. Superprovisorisch und dringlich die Ausweisung und Zwangsräumung bis zur endgültigen Klärung zu untersagen (Urteil vom BezGer Horgen, Einzelgericht vom 18. Oktober 2017 (Geschäfts-Nr. ER170032- F/UB/go/Sta). 2. Der nachfolgend geschilderte Vorfall eingehend zu untersuchen bzw. untersuchen zu lassen und alle die Verantwortlichen dafür, insbesonde- re aber nicht nur den Gerichtskörper, insbesondere die Verantwortli- chen dafür zur Verantwortung zu ziehen und gegebenenfalls angemes- sen zu rügen und/oder zu bestrafen (zu lassen). 3. Das Urteil vom BezGer Horgen, Einzelgericht vom 18. Oktober 2017 (Geschäfts-Nr. ER170032-F/UB/go/Sta) rückwirkend aufzuheben und dem Beschwerdeführer unter vorgängiger Berücksichtigung von Antrag 1 und 2 in jedem Fall in jedem Fall zuerst das rechtliche Gehör zuzuge- stehen. 4. Dem Beschwerdeführer eine angemessene Genugtuung von mindes- tens CHF 1'000.– zuzugestehen. 5. Dem Beschwerdeführer den Schadenersatz für den Schaden bis zum endgültigen Entscheid zu ersetzen, wobei dieser erst später ermittelt werden kann und darf. 6. Dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von mindestens CHF 1'000.– zuzugestehen. 7. Alles, d.h. Prozesskosten und Parteientschädigungen zu Lasten Ge- genpartei inkl. Staat zu gewähren. 8. Dem Beschwerdeführer eine unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren."

Erwägungen: 1. 1.1 Der Beklagte und Berufungskläger ist gemäss Mietvertrag vom 10. März 2011 schon seit einiger Zeit davor Mieter der 4-Zimmerwohnung im 1. Oberge- schoss an der C.-Strasse ... i n D.. Die Klägerin und Berufungsbe- klagte ist die Vermieterin dieser Wohnung. Sie wird daher nachfolgend als Ver- mieterin, der Beklagte und Berufungskläger als Mieter bezeichnet (vgl. act. 1 S. 3 sowie act. 3/2).

Den Akten lässt sich weiter entnehmen, dass die Vermieterin die Mutter des Mie- ters ist, die als Willensvollstreckerin im Nachlass des Erblassers E._____ amtet (des Vaters des Mieters), und dass ein Verkauf der von beiden Parteien bewohn- ten Liegenschaft von der Erbengemeinschaft an einen Dritten geplant ist, an des- sen Erlös der Mieter (und seine Schwester) als Miterben beteiligt sein werden (act. 3/15, 3/17, 13/1 und die Ausführungen in act. 1 S. 8 f.). 1.2 Die Vermieterin stellte mit Eingabe vom 7. September 2017 an das Einzel- gericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen (nachfolgend: Vorinstanz) das eingangs angeführte Ausweisungsbegehren gegen den Mieter (act. 1). 1.3 Am 18. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz das eingangs angeführte Urteil, mit dem sie den Mieter verpflichtete, das erwähnte Mietobjekt spätestens am 10. November 2017 zu räumen und der Vermieterin ordnungsgemäss zu überge- ben (act. 14 = act. 20 = act. 22). Das Urteil wurde dem Mieter am 23. Oktober 2017 zugestellt (act. 15/2). 1.4 Mit Eingabe vom 2. November 2017 erhob der Mieter Berufung gegen das Urteil vom 23. Oktober 2017. Er stellte die eingangs angeführten Berufungsanträ- ge (act. 21). 1.5 Mit Verfügung vom 7. November 2017 trat der Vorsitzender der Kammer auf das Begehren um Erlass einer superprovisorischen Anordnung nicht an und nahm gleichzeitig Vormerk davon, dass der Berufung gegen das Urteil vom 23. Oktober 2017 von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukomme (act. 25). 1.6 Die Kammer hat die Akten der Vorinstanz beigezogen (act. 1-18). Es wurde davon abgesehen, einen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren bzw. ei- ne Beschwerdeantwort einzuholen (vgl. Art. 98 und Art. 322 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Der Vermieterin ist indes noch ein Doppel von act. 21 zu- zustellen.

2. 2.1 Gegen Erledigungsentscheide im summarischen Verfahren ist die Berufung nach Art. 308 ff. ZPO zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 314 ZPO). Voraus- gesetzt ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ein Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz hat den Streitwert ihres Verfahrens nach Massgabe der Bruttomietzinsen für eine Verfahrensdauer von sechs Monaten bis zur effektiven Ausweisung berechnet. Das ergab auf Basis der im Mietvertrag der Parteien vereinbarten bzw. zwischenzeitlich reduzierten monat- li chen Bruttomi etzi nsen von Fr. 2'067.80 ein Total von Fr. 12'406.80 (act. 20 S. 6; zur Höhe der Mietzinsen vgl. act. 3/2-3 und act. 1 S. 3). Dem ist zu folgen. Inwiefern das Ausweisungsverfahren mit einem "erfunden" Streitwert von über Fr. 10'000.00 in ein Berufungsverfahren "gezwungen" worden wäre (so der Mie- ter, act. 21 S. 3), i st ni cht ersi chtli ch. Ohnehi n i st di e Behandlung des Rechtsmit- tels als Berufung für den Mieter vorteilhaft, da der Berufung (anders als einer Be- schwerde nach Art. 319 ff. ZPO) von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt (vgl. vorne Ziff. 1.5). Die schriftlich und begründet erhobene Berufung des Mieters gegen das Urteil vom 18. Oktober 2017 ist zulässig. 2.2 Die 10tägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) lief aufgrund der Zustel- lung des angefochtenen Entscheids vom 23. Oktober 2017 (vgl. vorne Ziff. 1.3) bis 2. November 2017. Die Berufungsschrift des Mieters vom 2. November 2017 traf am Montag, 6. November 2017, auf dem Postweg beim Obergeri cht ei n. Der Poststempel auf der Sendung ist nicht lesbar. Ob die Berufung rechtzeitig erho- ben wurde, kann offen bleiben, da ihr aus den nachfolgend geschilderten Grün- den ohnehin kein Erfolg beschieden ist. 2.3 Im Berufungsverfa hre n si nd neue Tatsachenbehauptungen und neue Be- weismittel nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

3. 3.1 Der Mieter stellt sich berufungsweise auf den Standpunkt, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf Wahrung des rechtlichen Gehörs und die verfassungs- rechtlichen Verfahrensgarantien verletzt. Die Vorinstanz habe ihm mit Verfügung vom 14. September 2017 Frist angesetzt, um zum Ausweisungsbegehren Stel- lung zu nehmen. Eine erste Fristerstreckung sei mit viel zu knapper effektiver Zeit von 3 Tagen über das Wochenende erfolgt. Sein zweites Fristerstreckungsgesuch vom 9. Oktober 2017 habe er sehr gut und umfassend begründet, aufgrund der vorgeblich nur einmaligen Fristerstreckungsmöglichkeit gemäss Verfügung vom 14. September 2017. Dieses zweite Fristerstreckungsgesuch habe die Vorinstanz absichtlich ignoriert und willkürlich als Stellungnahme ausgelegt (act. 21 S. 1-3). 3.2 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich im Zusammenhang mit der Stellungnahme des Mieters was folgt: 3.2.1 Auf das Ausweisungsbegehren der Vermieterin vom 7. September 2017 (act. 1) hin setzte die Vorinstanz dem Mieter mit Verfügung vom 14. September 2017 eine Frist von 7 Tagen ab Zustellung der Verfügung an, um zum Begehren Stellung zu nehmen. Gleichzeitig stellte die Vorinstanz dem Mieter Doppel bzw. Kopien des Ausweisungsbegehrens und der Beilagen zu. Zur Frist zur Stellung- nahme erklärte die Vorinstanz, die Frist würde auf schri ftli ches Gesuch hi n höchs- tens ei nmal und nur kurz erstreckt (act. 4). Die Verfügung wurde dem Mieter am 22. September 2017 (am letzten Tag der postalischen Frist zur Abholung der Ge- richtsurkunde) zugestellt (vgl. act. 5). Die Frist lief somit bis zum 29. September 2017. 3.2.2 Mit Eingabe vom 27. September 2017 (Datum Poststempel) ersuchte der Mieter die Vorinstanz um Erstreckung der Frist um "mindestens 10 Tage ab Ende der laufenden Frist". Die Vorinstanz kam dem Gesuch nach und erstreckte die Frist mit Verfügung vom 28. September 2017 mit dem Vermerk "letztmals" bis 9. Oktober 2017 (act. 6).

3.2.3 Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 machte der Mieter auf 6 Seiten hand- schriftliche Ausführungen. Gleichzeitig reichte er 7 Beilagen zu den Akten (act. 13/1-7). Im Text seiner Eingabe ersuchte der Mieter unter anderem um er- neute Erstreckung der Frist zur Stellungnahme um mindestens 10 Tage, weil er auf "seriöse rechtliche Unterstützung" angewiesen und die Zeit dafür eindeutig zu kurz sei (act. 12 S. 4, 6). 3.2.4 Am 18. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz das angefochtene Urteil (vgl. act. 14= act. 20 = act. 22). 3.3 / 3.3.1 Dem Mieter ist zunächst entgegen zu halten, dass die erste Erstre- ckung der Fri st zur Stellungnahme mit Verfügung vom 28. September 2017 ent- gegen seiner erwähnten Schilderung nicht "mit viel zu knapper effektiver Zeit von 3 Tagen über das Wochenende" erfolgte, sondern antragsgemäss um 10 Tage ab Ablauf der ursprünglichen Frist (vgl. soeben Ziff. 3.3.1-2). Der Umstand, dass der Mieter die Fristerstreckungsverfügung erst am 6. Oktober 2017, dem letzten Tag der Abholfrist entgegen nahm (vgl. die Track&Trace-Informationen der Post zur Sendung gemäss act. 7/1 – das entspricht der Schilderung des Mieters, act. 21 S. 3 unten), ändert ni chts daran, dass die Frist ausgehend vom Zeitpunkt ihres ursprüngli chen Ablaufs wie beantragt um 10 Tage erstreckt wurde. 3.3.2 Der Mieter macht geltend, die Fristerstreckung vom 28. September 2017 sei ursprünglich nicht "letztmals", sondern "erstmalig" gewährt worden. Er erklärt da- zu, nach dem Abholen der Erstreckungsverfügung sei er mit dem Zug nach F._____ [Ortschaft] gefahren, um den Rechtsschutz von G._____ aufzusuche n. Er habe den Brief dabei nur knapp geöffnet, habe aber deutlich gesehen, dass ein Verfügungsstempel auf der ersten Seite angebracht worden sei. Dort sei aus- drücklich "erstmalige" Fristerstreckung gestanden, und mit 90%iger Sicherheit habe das Dokument oben rechts eine 6 enthalten. Das Schreiben habe er nach sei ner Ankunft i n F._____ einer Dame von G._____ Rechtsschutz übergeben. Diese Dame habe ihm kurz darauf eine Kopie gezeigt, auf der "letztmalig" ge- standen sei, "was ni cht sei n konnte". D i e Kopie habe er sodann ausgehändigt er- halten, ebenfalls mit der Ziffer 6 oben rechts. Später, als G._____ Rechtsschutz ihm die Unterlagen retourniert habe, sei eine weitere Kopie der Fristerstreckung,

dieses Mal ohne die 6 oben rechts, dabei gewesen. Er wisse nicht, was in den Gerichtsakten stehe, aber selbst wenn dort in der Verfügung letztmalig stehen sollte, bestreite er vehement, dass dies auch in seinem Original so gewesen sei (act. 21 S. 4 f.). Der Mieter reicht im Berufungsverfahren zwei Kopien der Fristerstreckung zu den Akten. Mutmasslich handelt es sich um die beiden erwähnten Kopien (eine Kopie trägt oben rechts die Ziffer 6, die andere nicht, vgl. act. 23/2-3). Die beiden Exem- plare sind soweit ersichtlich (abgesehen von der erwähnten Ziffer 6, bei der es sich um die vorinstanzliche Aktoren-Nummer handelt) identisch mit dem Exemplar in den vorinstanzli che n Akten (act. 6). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Frist zur Stellungnahme tatsächlich zu- nächst "erstmalig" erstreckt worden wäre, sind nicht ersichtlich. Die Vorinstanz wies wie erwähnt in der ursprünglichen Fristansetzung darauf hin, dass nur ei ne Erstreckung gewährt würde (act. 4). Dass die Vorinstanz dem Mieter mit Verfü- gung vom 28. September 2017 davon abweichend eine "erstmalige" Erstreckung gewährt hätte, und dass sie daraufhin ein abgeändertes Exemplar der Verfügung mit dem Vermerk "letztmals" zu den Akten genommen hätte (act. 6), ist ohne greifbare Indizien für ein solches Vorgehen nicht anzunehmen. Dasselbe gilt für die Vermutung des Mieters, die Dame von G._____ Rechtsschutz hätte sei n Exemplar der Fristerstreckung (mit dem ursprünglichen Vermerk "erstmalig") ebenfalls entsprechend (identisch wie die Vorinstanz) abgeändert bzw. gefälscht. Auch wenn der Mieter gutgläubig der Meinung ist, sein Exemplar habe zunächst den Vermerk "erstmalig" getragen, vermag er dies mit sei ner Schi lderung ni cht nachzuweisen. Dass die erwähnte Ziffer 6 oben rechts auf einer der beiden vom Mieter eingereichten Kopien nicht ersichtlich ist (vgl. act. 23/3), sagt nichts Mass- gebliches aus, da (wie erwähnt) alle drei Exemplare im Übrigen identisch sind. Der angebrachte Fristerstreckungsstempel trägt insbesondere auf allen drei Exemplaren den Vermerk "letztmals", und es sind keine Anzeichen für eine Mani- pulation erkennbar.

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Frist zur Stellungnahme mit Verfügung vom 28. September 2017 letztmals bis 9. Oktober 2017 erstreckt wur- de. 3.3.3 Wurde eine Frist mit dem Vermerk "letztmalig" erstreckt, so besteht kein all- gemeiner gesetzlicher oder verfassungsmässiger Anspruch auf eine weitere Nachfrist (vgl. OGer ZH NE130013 vom 28. Januar 2014, E. 5a mit Hinweisen). Ei ne weitere Erstreckung fällt nur noch i n ei gentli chen Notfällen i n Betracht (BK ZPO-F REI, Art. 144 N 19). Anzeichen dafür, dass ein Notfall vorlag, sind nicht vorhanden. Die Ansicht des Mieters, er sei auf weitere rechtliche Beratung angewiesen gewesen, stellt kei nen Notfall dar. Es kann (insbesondere im summarischen Verfahren) nicht angehen, nach ei ner letztmalig gewährten Fristerstreckung eine weitere Erstreckung zu ver- langen, um si ch erst dann vertieft rechtlich beraten zu lassen. Der Mieter hatte ab der erstmaligen Fristansetzung (zugestellt wie erwähnt am 22. September 2017) insgesamt 17 Tage Zeit für das Verfassen seiner Stellungnahme. Dass er es bis zum letzten Tag der Frist versäumte, die für nötig befundene Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen, konnte keine weitere Erstreckung rechtfertigen. 3.3.4 Der Mieter äusserte sich gleichzeitig mit seinem ersten Erstreckungsgesuch vom 27. September 2017 (act. 6) auf 2 Seiten zum Ausweisungsbegehren. Das zweite Erstreckungsgesuch vom 9. Oktober 2017 enthält auf 6 Seiten handschri ft- li che Ausführunge n, die sich unter anderem (aber nicht nur) auf die beantragte Fristerstreckung bezogen (act. 12). Vor diesem Hintergrund ist das Vorgehen der Vorinstanz – die das zweite Frister- streckungsgesuch mit dem angefochtenen Entscheid sinngemäss abwies und die erwähnten Ausführunge n des Mi eters als Stellungnahme würdigte – ni cht zu be- anstanden. Die Handlungsweise des Mieters, der sich einlässlich zum Begehren äusserte und gleichzeitig eine erneute Erstreckung der bereits letztmals erstreck- ten Frist verlangte, ist als rechtsmissbräuchliche Verzögerungstaktik nicht schüt- zenswert.

3.3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Anspruch des Mieters auf Wahrung des rechtlichen Gehörs und die Verfahrensgarantien der Bundesverfassung nicht verletzte. 4. 4.1 Das Einzelgericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der Sach- verhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 ZPO). Die Vorinstanz hat richtig darauf hingewiesen (act. 22 S. 3). 4.2 Die Vorinstanz erwog zum Ausweisungsbegehren der Vermieterin, diese habe dem Mieter mit Schreiben vom 6. Mai 2017 aufgrund ausstehender Mietzin- sen eine 30tägige Zahlungsfrist angesetzt und habe i hm für den Fall der Nichtbe- zahlung die ausserordentliche Kündigung angedroht. In der Folge seien die an- gemahnten Ausstände nicht innert Frist beglichen worden. Am 10. Juni 2017 habe die Vermieterin das Mietverhältnis unter Verwendung des amtlich genehmigten Formulars auf den 31. Juli 2017 gekündigt. Die Kündigung sei nicht angefochten worden. Nach Verstreichen des Kündigungstermins habe der Mieter sich weiter in der Wohnung aufgehalten. Die Vermieterin habe ihm mit Schreiben vom 23. August 2017 eine letzte Frist zur Räumung der Wohnung bis 3. September 2017 angesetzt, die ungenutzt verstrichen sei. Der Mieter habe das Mietobjekt bis heute nicht geräumt und übergeben. All das habe der Mieter nicht bestritten. An- lass, an der Gültigkeit der Zahlungsverzugskündigung nach Ar. 257d Abs. 1 und 2 OR zu zweifeln, bestehe nicht. Der rechtlich relevante Sachverhalt sei erstellt und die Rechtslage klar. Daher sei das Ausweisungsbegehren gutzuheissen (act. 20 S. 2-5). 4.3 Der Mieter bestritt vor der Vorinstanz "alles" (act. 6 S. 1). Eine solche pau- schale Bestreitung ist ungenügend. Die Zivilprozessordnung verlangt (auch im summarischen Verfahren) substanziierte Bestreitungen (vgl. BSK ZPO-W ILLISEG- GER, 3. Auflage 2017, Art. 222 N 21; ZK ZPO-KLINGLER, 3. Auflage 2016, Art. 253 N 1b). Wei tere Ausführungen zur Mahnung und zur Zahlungsve r zugsk ündi gung machte der Mieter gegenüber der Vorinstanz nicht. Dass die Vorinstanz von ei- nem unbestrittenen Sachverhalt ausging, ist daher nicht zu beanstanden.

4.4 Berufungswei se bringt der Mieter vor, der Mietzinsausstand, mit dem die Vermieterin die Kündigung begründet habe, sei "konstrui ert" (act. 21 S. 2). Diese Schi lderung i st neu. Ein Grund dafür, dass der Mieter die Mietzinsausstände erst im Berufungsverfa hre n bestritt, wird nicht geltend gemacht und ist nicht ersicht- li ch. D as Novum i st daher unzulässig (vgl. vorne Ziff. 2.3). 4.5 Der Vollständigkeit halber ist das Folgende festzuhalten: Die erwähnte Mah- nung der Vermieterin vom 6. Mai 2017 mit Ansetzung einer 30tägigen Zahlungs- frist wurde dem Mieter gemäss den eingereichten Track&Trace-Informationen der Post am 8. Mai 2017 zugestellt (act. 3/10-11). Die Vermieterin führte in der Mah- nung an die Adresse des Mieters aus, er habe "die Mietzinsen" für Mai 2016 bis zum Datum der Mahnung nicht bezahlt, weshalb ihm eine 30tägige Frist zu deren vollständiger Begleichung angesetzt wurde, verbunden mit der Androhung, dass bei nicht oder nicht vollständiger Bezahlung innert Frist das Mietverhältnis aus- serordentlich gestützt auf Art. 257d OR gekündigt werde (act. 3/10). Diese Mah- nung genügt dem i nhaltli chen Anforderungen von Art. 257d Abs. 1 OR. Insbeson- dere waren die Ausstände, auch wenn sie nicht beziffert wurden, auf der Basis des Mietvertrags und der letzten Mietzinsreduktion (vgl. act. 3/2-3) einwandfrei bestimmbar (vgl. L ACHAT/SPIRIG, Mietrecht für die Praxis, 9. Auflage 2016, S. 710 f.). Der Mieter setzt der Mahnung mit der blossen Behauptung, die geltend gemach- ten Mi etzi nsausstände seien "konstruiert", nichts Schlüssiges entgegen. Der Schilderung lässt sich nicht entnehmen, ob der Mieter damit nur einzelne oder alle gemahnten Ausstände bestreiten will, ob er geltend macht, die Mietzinsen bezahlt zu haben, oder ob er der Meinung ist, er schulde der Vermieterin (entgegen dem Mietvertag vom 10. März 2011, vgl. act. 3/2) gar keine Mietzinsen für die Nutzung der Wohnung. Eine substanziierte Bestreitung liegt somit – auch wenn über die Novenschranke hinweggesehen wird, wofür kein Anlass besteht – ni cht vor. 4.6 Der Mieter vermag die Liquidität des Ausweisungsanspruchs auch mit sei- nen wei teren Ausführunge n ni cht zu entkräften. Die Vorbringen (sowohl vor erster wie vor zweiter Instanz) enthalten keine weitere Angabe mit ersichtlichem Bezug zum Mietvertrag und zur Zahlungsverzugskündigung. Die sinngemässen Ausfüh-

rungen des Mieters zu Härtegründen (gesundheitliche Probleme, insbesondere Knieverletzung, vgl. act. 12 S. 4) wären grundsätzlich in einem Erstreckungsver- fahren nach Art. 272 ff. OR zu prüfen gewesen (nach einer Zahlungsverzugskün- digung gestützt auf Art. 257d OR ist die Erstreckung aber ohnehin ausgeschlos- sen, vgl. Art. 272a Abs. 1 lit. a OR); im Ausweisungsverfahren kann darauf jeden- falls nicht eingegangen werden. Die Bemerkungen des Mieters zu anderen Verfahren, insbesondere zu ei nem Strafverfahren (auf das sich auch die Vermieterin bezog, vgl. act. 1 S. 8), si nd für den Entscheid ni cht relevant. Dasselbe gilt für die Ausführungen zur erbrechtli- chen Ausei nandersetzung , zum eingangs erwähnten Verkauf der Liegenschaft und zum Feri enhaus im Tessin (vgl. act. 12, 21). D arauf i st ni cht ei nzugehen. Un- erheblich ist ferner die vom Mieter angebrachte Pauschalkritik an der Vori nstanz bzw. am angefochtenen Entscheid, wie etwa dieser sei "absichtlich falsch" getrof- fen worden und sei willkürlich (act. 21). Abschliessend ist noch festzuhalten, dass die Vermieterin im Ausweisungsbegeh- ren zu Recht darauf hinwies, sie wäre – falls auf der Vermieterseite korrekter- weise die Erbengemeinschaft als Vertragspartei zu betrachten wäre – als Willens- vollstreckerin berechtigt, die Rückgabe der Mietsache an die Erbengemeinschaft zu verlangen (sei es als Eigentümerin oder als Vermieterin; act. 1 S. 9). Weite- rungen dazu erübrigen sich, da der Mieter zu diesem Aspekt keine Ausführungen machte. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz das Vorliegen eines kla- ren Falles nach Art. 257 ZPO zu Recht bejahte. Die Berufung ist deshalb abzu- weisen, und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen. 5. 5.1 Ausgangsgemäss wird der Mieter kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Vermieterin entstanden im Berufungsverfahren keine Aufwendungen, die zu ent- schädigen wären.

5.2 Grundlage der Gebührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das tatsäch- liche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV). Dem tragen die Tarife gemäss §§ 4 ff. GebV OG Rechnung. D i e Entschei dgebühr i st i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG festzusetzen. Zum Streitwert kann auf das eingangs Gesagte verwiesen werden (vorne 2.1). 5.3 Der Mieter ersucht wie erwähnt um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege (act. 21 S. 1). Die Gutheissung eines solchen Gesuches setzt voraus, dass die gesuchstellende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. Art. 117 ZPO). Aussichtslos ist ein Begehren, dessen Gewinnaussichten im Rahmen einer vor- sorgli chen und summari schen Prüfung der Sach- und Rechtslage betrachtet be- trächtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren (KUKO ZPO-J ENT-SØ- RENSEN, 2. Auflage 2014, Art. 117 ZPO N 33). Nach den vorstehenden Erwägun- gen ist klarerweise nicht von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs auszuge- hen. Der Mieter hatte genügend Gelegenheit, sich ins Verfahren einzubringen, er tat dies auch, und sei n Begehren um eine weitere Fristerstreckung, welchem die Vorinstanz nicht folgte, erwies sich als rechtsmissbräuchlich. Zum rechtserhebli- chen Sachverhalt und der relevanten Rechtslage enthielt die Berufung des Mie- ters im Wesentlichen lediglich den Hinweis, die gemahnten Mietzinsausstände, welche die Vermieterin der Zahlungsverzugskündigung zugrunde legte, seien konstruiert. Abgesehen davon, dass das Argument im Berufungsverfahren ein un- zulässiges Novum darstellte, erwies es sich auch in der Sache als klar ungenü- gend, um die Liquidität des Ausweisungsanspruchs der Vermieterin gestützt auf die Zahlungsverzugskündigung vom 10. Juni 2017 zu entkräften. Auch die sinn- gemäss vorgebrachten Härtegründe waren ungeeignet, den angefochtenen Ent- scheid umzustossen. Dasselbe gilt für die zitierte Pauschalkritik am Auswei- sungsentscheid der Vorinstanz. Die Berufung des Mieters vom 2. November 2017 war daher von Anfang an aussichtslos. Das führt zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltli che Rechtspflege, ohne dass auf die Mittellosigkeit des Mieters einzu- gehen wäre.

Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beklagten und Berufungsklägers um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Mi ttei lung und Rechtsmittel gegen diesen Beschluss richten sich nach dem nachfolgenden Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes im sum- mari schen Verfahren des Bezirksgerichtes Horgen vom 18. Oktober 2017 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Beklagten und Beru- fungskläger auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin und Berufungsbeklag- te unter Beilage einer Kopie von act. 21, sowie – unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten – an das Bezirksgericht Horgen, je gegen Emp- fangsschei n. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche, mi etrechtli che Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 12'406.80. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. T. Engler

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