Bauhandwerkerpfandrecht / vorläufige Eintragung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF170042-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. i ur. A. Huizi nga sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. R. Maurer Urteil vom 5. September 2017 i n Sachen

A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger,

gegen

B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht / vorläufige Eintragung

Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summari schen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. Juli 2017 (ES170020)

Rechtsbegehren: (act. 1, sinngemäss) Es sei ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme von CHF 125'000.– zuzügli ch Zi ns zu 5 % seit 1. März 2017 zuguns- ten des Gesuchstellers auf dem Grundstück der Gesuchsgegne- rin , C.-Strasse ..., D., Grundbuch Blatt ..., Kataster Nr. ..., vorläufig einzutragen, unter Kosten- und Entschädi gungs- folgen zulasten der Gesuchsgegnerin.

Verfügung des Bezirksgerichtes Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 13. Juli 2017: (act. 11) Das Einzelgericht verfügt: "1. Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts zugunsten des Gesuchstellers für ei ne Pfandsumme von C HF 125'000.– zuzügli ch Zi ns zu 5 % seit 1. März 2017 auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, C.-Strasse ..., D., Grundbuch Blatt ..., Kataster Nr. ..., wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 500.–. 3. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Vorschuss bezogen. 4. Der Gesuchsgegnerin wird keine Parteientschädigung zugespro- chen." (5./6.Mitteilungen, Rechtsmittel)

Berufungsanträge: des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 12, sinngemäss):

Der Entscheid des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Meilen vom 13. Juli 2017 sei aufzuheben und das bei der Vorinstanz gestellte Gesuch um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei gutzuheissen.

Erwägungen: 1. a) Der Gesuchsteller und Berufungskläger (künftig: Berufungskläger) stellte bei der Vorinstanz zu nächst das Gesuch, das von ihm beantragte Bauhandwerker- pfandrecht sei sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei (d.h. superprovisorisch) einzutragen (act. 1). Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 29. Mai 2017 den Er- lass einer superprovisorischen Massnahme ab (act. 2), indem sie erwog, der Be- rufungskläger begründe sei n Gesuch nur rudi mentär und belege seine Behaup- tungen ni cht. Sie setzte dem Berufungskläger u.a. eine Frist, um sein Gesuch zu begründen, Tatsachenbehauptungen aufzustellen, einzelne Beweismittel zu be- zeichnen und die massgeblichen Belege einzureichen (act. 2 S. 5). Innert er- streckter Frist (act. 4) reichte der Berufungskläger bei der Vorinstanz diverse Ur- kunden ein (act. 6/1-11), so u.a. Baueingaben, Fotos, E-Mails, Kostenvereinba- rungen, Auftragsbestätigungen, Offerten, Zwischenschlussabrechnungen etc., aber keine weitere Begründung und insbesondere keine Tagesrapporte oder sonstige objektive Belege betreffend den exakten Zeitpunkt und die Art der (zu- letzt) geleisteten Arbeit. b) Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 13. Juli 2017 das Gesuch um Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts ab (act. 11). Sie erwog, der Berufungs- kläger habe es trotz Aufforderung unterlassen, die rechtserheblichen Tatsachen zu behaupten, die Beweismittel zu bezeichnen und sie den behaupteten Tatsa- chen zuzuordne n. Trotz Aufforderung habe er sei n Gesuch ni cht genügend be- gründet, er mache weder konkrete Ausführungen zum chronologischen Ablauf der massgeblichen Ereignisse noch zum genauen Zeitpunkt und zur Art der zuletzt ausgeführten Arbeiten. Ebenso würden die für eine Eintragung des Pfandrechts notwendigen Angaben betreffend Zeitpunkt, Gegenstand und Parteien des mass- gebenden Vertrags sowie zur exakten Zusammensetzung des geltend gemachten Forderungsbetrags fehlen (act. 11 S. 3). c) Gegen diesen Entscheid erhebt der Berufungskläger rechtzeitig (act. 12 i.V.m. act. 9/2) Berufung (irrtümlich als Beschwerde bezeichnet: act. 12 S. 2 i.V.m. act. 11 Dispositivziffer 6). Zur Begründung führt er aus, er sei bei der Vorinstanz ni cht

ernst genommen worden, obwohl er Fr. 7'400.-- eingezahlt und Unterlagen sowie Erklärungen abgegeben habe. Er habe nur eine Absage erhalten ohne eine richti- ge Begründung. Alle seine Forderungen seien seitens des Architekten, der Bau- herrschaft und der Bank nie in Frage gestellt worden und ihm sei immer versichert worden, dass das Geld bezahlt werde. Er möchte vom Obergericht wissen, was er als Handwerker tun müsse, um zu seinem Recht zu kommen. Es könne ni cht sein, dass akzeptierte Forderungen nicht bezahlt werden müssten (act. 12). d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-9). Eine Berufungsant- wort ist nicht einzuholen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. Als Berufungsgründe können unri chti ge Rechtsanwendung und unri chti ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fung ist schriftlich und begründet sowie mit Anträgen versehen einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mit den Berufungsanträgen soll (präzise) zum Ausdruck gebracht werden, wie die Berufungsinstanz entscheiden soll bzw. welche Punkte des erstinstanzlichen Entscheids angefochten werden und wie der erstinstanzli- che Entscheid abzuändern ist (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 34). Fehlt es an genügenden Berufungsanträgen, so ist auf die Berufung nicht einzutreten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 35). Sodann hat sich der Berufungskläger mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen (ZK ZPO- Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Wird ei ne Berufung überhaupt ni cht – d.h. ni cht einmal ansatzweise – begründet, so ist darauf ebenfalls nicht einzutreten (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 38). Ist ein Berufungskläger jedoch Laie, so ver- langt die Kammer zur Erfüllung der Erfordernisse, einen Antrag zu stellen und zu begründen, sehr wenig. Als Antrag genügt eine Formulierung, aus der sich her- auslesen lässt, wie das Obergericht entscheiden soll. Als Begründung reicht aus, wenn auch nur rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Ent- scheid nach Auffassung des Berufungsklägers unrichtig ist. 3. a) Die Berufungsschrift erfüllt die dargelegten - herabgesetzten - Anforderun- gen an eine formgerechte Berufung knapp. Es lässt sich der Eingabe entnehmen, dass sich der Berufungskläger dagegen wehrt, dass die Vorinstanz seinen Antrag auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ni cht gutgehei ssen

hat. Was der Berufungskläger zur Begründung sei ner Berufung vorbringt, vermag indes von vornherei n ni cht zu überzeugen. Der Berufungskläger setzt sich mit den Erwägungen der Vori nstanz ni cht einmal ansatzweise auseinander. Indem er le- diglich vorbringt, er sei von der Vorinstanz nicht ernst genommen worden, geht er ni cht auf di e entscheidende vori nstanzli che Feststellung ein, dass er sein Rechts- begehren, obwohl er dazu explizit aufgefordert worden sei, ni cht begründet habe, insbesondere nicht substantiierte Tatsachenbehauptungen aufgestellt und diese auch nicht entsprechenden Beweismitteln zugeordnet habe. Er setzt sich auch ni cht dami t ausei nander, dass die Vorinstanz mit Recht erwog, er hätte Angaben betreffend Zeitpunkt, Gegenstand und Parteien des massgebenden Vertrags so- wie zur exakten Zusammensetzung des von ihm geltend gemachten Forderungs- betrags machen müssen. Dass die Vorinstanz das Recht falsch angewandt oder den Sachverhalt unrichtig festgestellt habe, vermag der Berufungskläger somit ni cht darzutun. Im folgenden wird dem Berufungskläger nochmals auseinandergesetzt, welche Voraussetzun- gen an die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gestellt wer- den. b) Die Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes si nd i n den Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und Art. 839 ZGB umschrieben. Danach können Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder zu an- deren Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, ein Pfand- recht auf diesem Grundstück eintragen lassen, wobei der Eintrag bis spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeiten zu erfolgen hat. Dass diese Vorausset- zungen im konkreten Fall erfüllt sind, hat die gesuchstellende Person im summa- rischen Verfahren, wo nur über die provisorische Eintragung von Bauhandwerker- pfandrechten im Sinne von Art. 961 ZGB zu entscheiden ist (Art. 249 lit. d. Ziff. 5 ZPO), nicht strikte nachzuweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann

verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewil- ligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem in der Hauptsache urteilenden Gericht vorzubehalte n. Das herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung ändert aber nichts an der Behauptungs- und Substantiierungslast des Gesuchstellers. Dieser muss in sei- nem Gesuch konkret angeben, welche wann von ihm auf der Baustelle erbrachten Leistungen seine Forderung begründen, und er muss sei nen Anspruch auf ei n Pfandrecht und dessen Dringlichkeit dartun. Die aus sei ner Si cht rechtserhebli- chen Tatsachen si nd schlüssi g und ausreichend detailliert zu schi ldern, damit sie vom Gericht nachvollzogen und von der Gegenpartei bestritten werden können (Schumacher, Ergänzungsband, N 597; ZK ZPO-Sutter-Somm/Schrank , 2. A., Art. 55 N 11, N 20 ff.). Obwohl er dazu von der Vorinstanz aufgefordert worden war, unterliess der Berufungskläger eine konkrete Beschreibung der Zusammen- setzung seiner Forderung sowie der geleisteten Arbeiten. Daraus, dass seine Forderungen nie in Frage gestellt wurden und ihm immer versichert wurde, dass das Geld bezahlt werde (act. 12 S. 2), ergibt sich nicht, wie hoch eine allfällige noch offene Restforderung ist. Im Übrigens handelt es sich dabei um ei ne unbe- legte Behauptung. Die Eintragung des Pfandrechts innert der gesetzlichen Verwi rkungsfri st von vi er Monaten (Art. 839 Abs. 2 ZGB) ist eine elementare Anspruchsvoraussetzung des Bauhandwerkerpfandrechts nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB (Schmid/Hürli mann- Kaup, Sachenrecht, 5.A. 2017, Rz. 1752 ff.; Schumacher, Das Bauhandwerker- pfandrecht, 3. A. 2008, Rz. 1068 ff.). Es obliegt daher dem Bauhandwerker, mit- tels Belegen, z.B. Arbeitsrapporten, glaubhaft zu machen, dass er innerhalb der letzten vier Monate vor der Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch Voll- endungsarbeiten auf der Baustelle vorgenommen habe. Der Berufungskläger un- terliess konkrete Angaben und reichte keinen Beleg dafür ein, wann er letztmals auf der Liegenschaft der Berufungsbeklagten Arbeiten im Rahmen eines Werkver- trags geleistet habe. Der Berufungskläger unterliess es somit, di e Anspruchsvo- raussetzung glaubhaft zu machen, dass er die Viermonatsfrist gemäss Art. 839

Abs. 2 ZGB eingehalten habe. Schon aus diesem Grund konnte seinem Gesuch nicht stattgegeben werden. Die Glaubhaftmachung nach Art. 961 Abs. 3 ZGB kann ni cht in einer mehr oder minder glaubwürdigen Behauptung erfüllt werden, sondern erfordert darüber hin- aus objekti ve Anhaltspunkte, ohne indessen einen stringenten Beweis zu verlan- gen (BGE 120 II 393, E. 4c; ZR 111/2012 Nr. 113, E. 4b S. 300; Zürcher, D IKE- Komm ZPO, 2.A. Art. 261 N 6). Derartige objektiven Anhaltspunkte fehlen in den vom Berufungskläger bei der Vorinstanz eingereichten Unterlagen. Selbst nach Durchsicht aller vom Beru- fungskläger eingereichten Unterlagen lässt sich nicht erschliessen, aus welchem Vertrag der Berufungskläger seine Ansprüche ableitet. Es fehlen konkrete, datier- te Arbeitsrapporte, aus denen z.B. ersichtlich wäre, welche Arbeiten an welchem Tag ausgeführt wurden. Damit ist die Forderungssumme nicht glaubhaft gemacht. Im Folgenden wird auf die einzelnen Belege eingegangen und erläutert, weshalb sie den Anspruch des Berufungsklägers nicht glaubhaft zu machen vermögen: Der Kostenvoranschlag (act. 6/1) ist, wie auch die meisten der eingereichten Un- terlagen, ni cht unterzei chnet und vermag somit als eine reine Parteibehauptung keinen Vertrag zu belegen. Zudem ist er, ebenso wie die Baueingabe (act. 6/2), von vornherein nicht geeignet, die effektiv geleistete Arbeit oder das gelieferte Material zu belegen. Die E-Mails aus dem Zeitraum von Januar bis März 2017 (act. 6/3) lassen vermuten, dass es im März 2017 zu neuen Offerten, zu einem Baustopp sowie zu ei nem Architektenwechsel kam (act. 6/3 S. 7), aber sie stellen keinen objektiven Anhaltspunkt für konkrete, i n Erfüllung ei nes konkret bestimm- ten Vertrages und zu einem konkreten D atum geleistete und unbezahlt gebliebe- ne Arbeit dar. Eine Foto von einem Frühstückstisch (act. 6/4) vermag weder den Forderungsbetrag noch das Datum der die Forderung begründenden Arbeiten zu belegen. Die Offerte vom 23. November 2016 (act. 6/5) ist nicht unterzeichnet und bildet somit lediglich eine Parteibehauptung. D i ese Offerte sowie der am 14. April 2016 unterzeichnete Vertrag (act. 6/6) schei nen seit März 2017 durch neue Offer- ten und Werkverträge abgelöst worden zu sein (vgl. act. 6/3 S. 7: E-Mail des Be- rufungsklägers vom 7. März 2017; vgl. act. 6/6: Notiz "1. Vertrag vor Änderun-

gen"). Diese allfälligen neuen Werkverträge hat der Berufungskläger nicht einge- rei cht, ni cht ei nmal substantiiert behauptet, an welchem Datum er welche Arbeit oder Materiallieferung gestützt auf welchen (damals gülti gen) Werkvertrag ausge- führt habe. Die auf 30. Januar 2017 datierte "Aufstellung Arbeiten" (act. 6/7) ist ni cht unterzei chnet , kommt somit über eine reine Parteibehauptung nicht hinaus. Die Rechnung Stand Ende Januar 2017 (act. 6/8) spezifiziert die einzelnen Arbei- ten nicht, sie eignet sich auch nicht dafür, die Einhaltung der Viermonatsfrist ge- mäss Art. 839 Abs. 2 ZGB glaubhaft zu machen. Gleiches gilt für die "Unterneh- mer-Zwischenschlussabrechnung" vom 1. März 2017, welche ni cht erwähnt, wann welche Arbeit erbracht wurde (act. 6/9). Den E-Mails vom 20. bis 24. März 2017 zwischen Architekt E._____ und dem Berufungskläger (act. 6/10) lässt sich nicht konkret entnehmen, welche Arbeiten an welchem Datum durch den Berufungs- kläger geleistet wurden. Die - angeblichen - "erneuerten Offerten unter E._____" (act. 6/11) si nd weder dati ert noch unterzei chne t und vermögen keine konkreten, vertraglichen und zu einem bestimmten Datum vor Ablauf der Viermonatsfrist ge- leisteten Arbeiten darzutun. c) Die Vorbringen des Berufungsklägers blieben pauschal und unbelegt. Es fehlen konkrete Angaben zu Zeitpunkt, Art, Umfang der erbrachten Leistungen. Der Be- rufungskläger unterliess es trotz der Aufforderung, zweckdienliche Unterlagen, wie Arbeitsrapporte oder spezifizi erte, die einzelnen Leistungen mit Datum auf- zählende Rechnungen vorzulegen. Was der Berufungskläger vorinstanzli ch ein- reichte, geht damit über eine reine Parteibehauptung ni cht hi naus und vermag den Bestand und den Umfang des behaupteten Pfandrechts nicht glaubhaft zu machen. Mit Recht wies die Vorinstanz sein Gesuch ab. Die Berufung ist daher abzuweisen und der angefochtene Entscheid ist zu bestä- tigen. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Berufungskläger auch für das Be- rufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels erheblicher Um- triebe im Berufungsverfahren ist der Berufungsbeklagten keine Parteientschädi- gung zuzuspreche n.

Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Entscheid des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 13. Juli 2017 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 800.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungsklä- ger auferlegt. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Bei la- ge des Doppels von act. 12, sowie an das Bezirksgericht Meilen, Einzelge- richt im summarischen Verfahren und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 125'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. R. Maurer

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