Vorsorgliche Massnahme

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF160032-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie der Leitende Ge- richtsschreiber lic. i ur. M. Hi nden. Urteil und Beschluss vom 18. Mai 2016 i n Sachen

A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger,

gegen

B._____, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

betreffend vorsorgliche Massnahme

Berufung gegen Verfügung und Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksge- richtes Zürich vom 2. April 2016 (ET160010)

Rechtsbegehren (sinngemäss): (act. 1a) 1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, den Gesuchsteller bis zur Bestätigung seines Ausschlusses zur Generalversammlung vom 12. Mai 2016 zuzulassen. 2. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin die Durchführung der ordentlichen Generalversammlung vom 12. Mai 2016 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils in dieser Sache zu unter- sagen. (Prozessualer Antrag): Der Gesuchsteller sei von einer Sicherheitsleistung für vorsorgliche Massnahmen zu befreien.

Urteil und Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich: (act. 12 = act. 15) (Verfügung) 1. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltli chen Rechtspflege wird abgewiesen. 2. [Rechtsmittelbelehrung]

(Urteil):

1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr von Fr. 300.– wird dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von Fr. 500.– zu bezahlen. 4. [Mitteilung] 5. [Rechtsmittelbelehrung]

Berufungsanträge: (act. 16) 1. Soweit in dieser Beschwerde nicht rechtzeitig vor der Generalver- sammlung vom 12. Mai 2016 ein Urteil ergehen kann, sei die Be- klagte mit superprovisorischer Massnahme zu verpflichten, den Beschwerdeführer zur Generalversammlung zuzulassen, bis die- se über sei nen Ausschluss entschi eden hat. 2. Das Urteil sei aufzuheben und die begehrte Massnahme zu ge- währen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. 3. Dem Kläger/Beschwerdeführer sei für diese Beschwerde die un- entgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Erwägungen: 1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (im Folgenden: Gesuchsteller) ist Mitglied der B._____ (Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, im Folgenden: Gesuchs- gegnerin) und hat von der Gesuchsgegnerin eine Wohnung gemietet. Am 26. Au- gust 2015 teilte die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller mit, dass dieser ihres Erachtens die genossenschaftsrechtlichen Pflichten verletze. Die Gesuchsgegne- rin drohte dem Gesuchsteller an, dieser werde ohne weitere Korrespondenz aus der Genossenschaft ausgeschlossen und das Mietverhältnis werde gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR ausserordentlich gekündigt, wenn der Gesuchsteller seine Pflichten erneut nicht erfülle (act. 8/1). Mit Schreiben vom 1. März 2016 teilte die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller mit, dass der Vorstand der Genossenschaft am 29. Februar 2016 beschlossen habe, den Gesuchsteller per sofort aus der Genossenschaft auszuschliessen. Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, das Verhalten des Gesuchstellers sei unverbesserlich und nicht länger zumutbar. Der Gesuchsteller wurde darauf hingewiesen, dass er den Ausschlussentscheid innert 30 Tagen mit Berufung an die Generalversammlung anfechten könne. Ge- mäss Art. 11 Abs. 3 der Genossenschafts-Statuten habe eine allfällige Berufung keine aufschiebende Wirkung (act. 8/2). Am 11. April 2016 bestätigte die Ge-

suchsgegnerin dem Gesuchsteller den Eingang der Anfechtung des Genossen- schaftsausschlusses. Sie teilte ihm mit, dass die Berufung an der Generalver- sammlung vom 12. Mai 2016 behandelt werde. Der Gesuchsteller könne an der mündli chen Verhandlung sei nen Standpunkt vertreten (act. 2/3). Mit Eingabe vom 21. April 2016 reichte der Gesuchsteller beim Friedensrichteramt Zürich 11 ein Schlichtungsgesuch ein und stellte das Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass die sofortige Wirkung des Ausschlusses eines Genossen- schafters durch den Vorstand rechtswidrig sei, eventualiter sei festzustellen, dass der Ausschluss eines Genossenschafters durch den Vorstand durch Rekurs an die Generalversammlung suspendiert sei (act. 2/4). Am gleichen Tag reichte der Gesuchsteller ei n Gesuch um unentgeltli che Rechtspflege für das Schli chtungs- verfahren ein (act. 2/1). Ebenfalls am 21. April 2016 reichte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz ein Mas- snahmebegehren ein und stellte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren. Zudem stellte er wiederum ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren (act. 1a). Die Vorinstanz wies im Entscheid vom 2. Mai 2016 darauf hin, dass sie das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren gerichtsintern an das in der Hauptsa- che zuständige Einzelgericht weitergeleitet habe. Das Gesuch um Befrei ung von einer Sicherheitsleistung werde als Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entgegen genommen. Das Massnahmebegehren und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wurden abgewiesen. Der Ent- scheid vom 2. Mai 2016 wurde dem Gesuchsteller am 4. Mai 2016 zugestellt (act. 13a). Mit Schriftsatz vom 6. Mai 2016 erhob dieser fristgerecht Berufung und stell- te die erwähnten Anträge (act. 16). Nach Eingang der vorinstanzlichen Akten wurde der Antrag um Erlass superprovisorischer Massnahmen (Berufungsantrag Ziffer 1) mit Verfügung vom 10. Mai 2016 abgewiesen (act. 20). Das Verfahren ist spruchrei f.

2. Das vorliegend zu beurteilende Massnahmebegehren betrifft die Teilnahme des Gesuchstellers an der Generalversammlung der Genossenschaft vom 12. Mai 2016. Dieser Termin ist mittlerweile verstrichen. Das Verfahren hi nsi chtli ch der Abweisung des Massnahmegesuches ist gegenstandslos geworden und abzu- schreiben. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Berufung, hätte sie noch rechtzeitig vor der Generalversammlung behandelt werden können, abzu- weisen gewesen wäre. Die Statuten der Gesuchsgegnerin sehen vor, dass ein Mitglied durch den Vorstand ausgeschlossen werden kann. Eine Berufung gegen diesen Entscheid an die Generalversammlung hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 11 Abs. 1 und 3 der Statuten, act. 8/4). Die Vorinstanz hielt diese Bestim- mung unter Hi nwei s auf (BSK OR II-S CHW ARTZ, Art. 846 N 19; CHK - M. COUR- VOISIER , OR 846 N 9) für zulässig. Was der Gesuchsgegner dagegen vorbringt, ist ni cht sti chhalti g. Wenn er darauf hinweist, dass es dem ausgeschlossenen Miet- glied möglich sein müsse, "sowohl irrtümli che Annahmen, Aufbauschung von Ba- gatellen, sachliche Verleumdung, persönliche Intrigen, Befangenheit der zur Ent- scheidung Berufenen geltend zu machen" (act. 16 S. 3), so argumentiert er damit nicht gegen die statutarische Möglichkeit, einer Anfechtung des Ausschlusses die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, sondern unterstreicht seinen Anspruch auf Anhörung durch die Generalversammlung. Dieser wäre verletzt, wenn die Ge- neralversammlung entscheiden würde, ohne dem Gesuchsteller Gelegenheit ge- geben zu haben, sich zum Ausschluss zu äussern. Dass dies zu befürchten wäre, behauptet der Gesuchsteller nicht und es gehen auch aus den Akten keine Hin- weise dafür hervor. Im Gegenteil: Im Schreiben vom 11. April 2016 wurde dem Gesuchsteller mitgeteilt, dass er an der Generalversammlung vom 12. Mai 2016 die Gelegenheit habe, sich mündlich zu äussern. Es wurde vorgesehen, dass sich zuerst der Gesuchsteller und danach der Vorstand der Genossenschaft äussern können. Danach sollte eine Replik und Duplik folgen (act. 2/3). Zu Recht ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, der Gesuchsteller habe nicht glaubhaft ge- macht, dass ein ihm zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu

befürchten ist. Das Massnahmebegehren konnte deshalb ohne Prüfung der Fra- ge, ob ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, abgewiesen werden (Art. 261 Abs. 1 ZPO). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer hat die vorinstanzliche Verfügung, mit der das Ge- such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen wurde, nicht angefochten. Da der Beschwerdeführer unterlag und dieser Entscheid nicht zu beanstanden ist, ist die Berufung, soweit sie sich gegen den vorinstanzlichen Kos- tenentscheid bezieht, abzuweisen. 3.2. Aus den vorstehenden Ausführungen (Erwägungen Ziffer 2) erhellt, dass die Gewi nnaussi chten des Gesuchstellers beträchtlich geringer waren als die Ver- lustgefahren. Sowohl das Massnahmegesuch als auch die Berufung gegen den angefochtenen Entscheid waren von Anfang an aussichtslos, weshalb die Vo- raussetzungen für die Gewährung der unentgeltli che n Rechtspflege ni cht erfüllt sind (Art. 117 lit. b ZPO, BGE 138 III 217). Das Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege für das zweitinstanzliche Verfahren ist abzuweisen. Das Berufungsverfahren ist wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. Die Pro- zesskosten si nd deshalb nach Ermessen zu verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Da der Gesuchsteller mutmasslich unterlegen wäre, sind ihm die Prozesskosten aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen, dem Gesuchstel- ler nicht wegen mutmasslichen Unterliegens, der Gesuchsgegnerin nicht mangels erhebli chen Aufwandes i m Berufungsverfa hre n. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.

Es wird erkannt: 1. Das Berufungsverfahren wird hinsichtlich der Abweisung des Massnahme- gesuches (Dispositiv Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides) abgeschrie- ben. 2. Die Berufung wird hinsichtlich des erstinstanzlichen Kostenentscheides (Dispositiv Ziffer 2 und 3 des angefochtenen Entscheides) abgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 700.00 festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsteller auferlegt. 5. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Bei la- ge des Doppels von act. 16, sowie an das Bezirksgericht Züri ch und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert liegt unter CHF 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der leitende Gerichtsschreiber:

lic.iur. M. Hinden

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