Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF160008-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Hinden. Urteil vom 26. Februar 2016 i n Sachen
Nr. 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Dr., Gesuchsteller und Berufungsbeklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend Ausweisung (Rechtsschutz in klaren Fällen) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 18. Januar 2016 (ER150042)
Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Die Gesuchsgegner seien unter Androhung der Zwangsvollstre- ckung im Unterlassungsfall je einzeln zu verpflichten, die 4 ½- Zimmerwohnung A1 im Erdgeschoss mit zwei Tiefgaragen- plätzen, die Nebenräume (Disponibelräume zur Wohnung A1 im UG, Disponibelraum A6, ein Abstellraum in der Tiefgara- ge) sowie das Gartenabteil der Wohnung A1 an der C.- Strasse ... in D. unverzügli c h und vollständi g zu räumen und dem Gesuchsteller ordnungsgemäss gereinigt und unter Rückgabe sämtlicher Schlüssel zu übergeben; 2. die Gesuchsgegner seien unter Androhung der Zwangsvollstre- ckung im Unterlassungsfall je einzeln zu verpflichten, sämtliche ihnen gehörenden Gegenstände aus dem Velokeller sowie dem allgemeinen Gartenteil an der C.-Strasse ... in D. zu entfernen; 3. das zuständige Gemeindeammannamt Küsnacht-Zolliko n- Zumikon sei anzuweisen, auf erstes Verlangen des Gesuchstel- lers die sich aus vorstehenden Ziff. 1 und 2 ergebenden Verpflich- tungen der Gesuchsgegner zu vollstrecken; alles unter solidarischen Kosten- und Entschädi gungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegner."
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen: (act. 23 = act. 26 = act. 28) 1. Die Gesuchsgegner werden je unter Androhung von Zwangsvollstre- ckung im Unterlassungsfall verpflichtet, die 4 ½-Zi mmerwohnung A1 im Erdgeschoss mit zwei Tiefgaragenplätzen, die Nebenräume (Disponibel- räume zur Wohnung A1 im UG, Disponibelraum A6, ein Abstellraum in der Tiefgarage) sowie das Gartenabteil der Wohnung A1 an der C.- Strasse ... i n D. bis spätestens 5. Februar 2016, 12:00 Uhr mittags, zu räumen und dem Gesuchsteller ordnungsgemäss gereinigt mit allen da- zugehörenden Schlüsseln zu übergeben sowie sämtliche ihnen gehörenden Gegenstände aus dem Velokeller sowie dem allgemeinen Gartenteil an der C.-Strasse ... i n D. zu entfernen.
Erwägungen: 1. Einleitung, Prozessgeschichte B._____ (im Folgenden: Berufungsbeklagter) als Vermieter auf der einen Seite und E._____ sowie F._____ (im Folgenden: Berufungsklägerin) als Mieter auf der anderen Seite schlossen am 1. November 2012 einen Mietvertrag über die 4 ½- Zimmerwohnung A1 im Erdgeschoss der Liegenschaft C.-Strasse ... in D.. Zusammen mi t der Wohnung wurden der als Sondernutzungsrecht der Wohnung A1 ausgeschiedene Gartenanteil sowie die Disponibelräume A1 und A6 zur Alleinbenützung mitvermietet. Weiter wurde festgehalten, der Velokeller und der allgemeine Gartenteil stünden zur Mi tbenutzung zur Verfügung. Es wurde ei n Mietzins von CHF 7'000.00 brutto vereinbart (act. 3/1). Mit Eingabe vom 15. Oktober 2015 stellte der Berufungsbeklagte beim Bezirksge- richt Meilen das genannte Auswei sungsbegehren. Nach durchgeführte m Verfah- ren hiess die Vorinstanz das Gesuch gut. Der Entscheid wurde der Berufungsklä- gerin am 20. Januar 2016 zugestellt (act. 24/3). Mit Schriftsatz vom 1. Februar 2016 erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung. Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurde der Berufungsklägerin Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses von CHF 3'000.00 angesetzt (act. 29). Dieser wurde am 16. Februar 2016 bezahlt (act. 31). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfah- ren i st spruchrei f. 2. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, der Berufungsbeklagte habe behauptet, am 8. Juli 2015 zwei Couverts mit eingeschriebener Post an E._____ sowie an die Berufungsklä- gerin versendet zu haben. Die Sendung an E._____ sei von der Post mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" zurückgesendet worden. Diejenige an die Berufungsklägerin sei mit dem Hinweis "Nicht abgeholt" an den Absender zurückgegangen. Die Umschläge (act. 3/5 und 3/6) seien dem Gericht verschlossen eingereicht worden. Der Berufungsbeklagte habe behauptet, darin seien je zwei Mahnungen für den Mietzins Juli 2015 enthal-
ten. Er habe den Mietern eine Zahlungsfrist von 30 Tagen angesetzt und für den Fall der Nichtzahlung die ausserordentliche Kündigung gemäss Art. 257d OR an- gedroht. Weiter habe der Berufungsbeklagte behauptet, eine Kopie der Abmah- nung einer Vertrauensperson von E._____ zugestellt zu haben (act. 3/7). Der ausstehende Mietzins sei innert der Zahlungsfrist nicht bezahlt worden. Am 25. August 2015 habe er unter Verwendung des amtlichen Formulars E._____ gegenüber die ausserordentliche Kündigung per 30. September 2015 ausgespro- chen (act. 3/9). Mit separater Post habe er die Kündigung auch an die Berufungs- klägerin versendet. Das verschlossen eingereichte Kuvert, das die Kündigung enthalten habe, sei dem Berufungsbeklagten von der Post mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" zurückgeschickt worden (act. 3/10). E._____ habe den Erhalt der Zahlungsaufforderung und der Kündigung nicht be- stritten. Er habe geltend gemacht, das Mietobjekt entsprechend einer Verpflich- tung in einem Eheschutzentscheid im Januar 2015 verlassen zu haben. Weiter habe er behauptet, die Mietzinse Juli und September 2015 bezahlt zu haben. Die Vorinstanz hielt fest, die Berufungsklägerin habe bestritten, dass die beiden an sie gerichteten Kuverts die Zahlungsaufforderung bzw. die Kündigung enthal- ten hatten. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich den vom Berufungsbeklagten be- haupteten Sachverhalt dennoch für erstellt. Das Bezirksgericht Meilen erwog weiter, die Zustellung der Zahlungsaufforderung sowie der Kündigung, die von der Berufungsklägerin nicht abgeholt worden seien, werde fingiert. Der Mietzins für Juli 2015 sei nicht innert der angesetzten Zah- lungsfrist geleistet worden. Die Kündigung sei gültig und das Ausweisungsbegeh- ren sei gutzuhei ssen. Der Einwand der Berufungsklägerin, die Kündigung hätte nicht an sie, sondern an ihren Rechtsanwalt gerichtet werden müssen, hielt die Vori nstanz für ni cht sti chhalti g. 3. Argumente der Berufungsklägerin Die Berufungsklägerin behauptet, E._____ habe den Berufungsbeklagten über die Abwesenheit der Berufungsklägerin informiert. Die beiden hätten absolutes Still-
schweigen vereinbart und den deliktischen Plan gefasst, die Berufungsklägerin vorzeitig aus der Wohnung ausweisen zu lassen. Dem Berufungsbeklagten sei bestens bekannt gewesen, dass die Berufungsklägerin durch Rechtsanwalt X._____ vertreten werde. Er hätte die Zahlungsaufforderung und die Kündigung dem Rechtsvertreter und nicht der Berufungsklägerin zustellen müssen. Dies er- gebe sich aus Art. 137 ZPO. Diese Bestimmung sei in Bezug auf eine Zustellung unter Privaten analog anzuwenden, jedenfalls bestehe kein klares Recht dafür, dass dies nicht der Fall wäre, was wiederum Voraussetzung für die Gutheissung des Ausweisungsbegehrens wäre. Zum heutigen Zeitpunkt bestehe kein Miet- zinsausstand mehr. Die Berufungsklägerin habe selber den Mietvertrag per Ende März 2016 gekündigt und werde die Wohnung auf diesen Termin hin verlassen. Bei dieser Sachlage erscheine das Ausweisungsbegehren als reine unnötige Zwängerei. 4. Würdi gung 4.1. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet ein- zureichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen, welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku- mente er seine Argumentation stützt. Geprüft wird somit nur, was gerügt worden ist. Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebun- den (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGer ZH, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80). Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch be- rücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für eine Zahlungsverzugskündigung ge- mäss Art. 257d OR dargestellt. Diesbezüglich bringt die Berufungsklägerin keine
Rügen vor. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist auf die zutreffenden Erwägungen der Vori nstanz zu verweisen. 4.2. Die Vorinstanz ging davon aus, der vom Berufungsbeklagten behauptete Sachverhalt sei erstellt. Insbesondere ging sie trotz der Bestreitung der Beru- fungsklägerin davon aus, dass die an sie versandten Kuverts die Zahlungsauffor- derung für den Mietzins Juli 2015 bzw. die ausserordentliche Kündigung per 30. September 2015 enthielten (act. 3/5 und 3/10). Die Berufungsklägerin rügt dies ni cht. Die Behauptungen bezüglich einer Vereinbarung zwischen dem Berufungs- beklagten und E._____ sowie der Kündigung des Mietvertrages durch die Beru- fungsklägerin per Ende März 2016 sind neu, und die Berufungsklägerin bringt nicht vor, dass sie diese Behauptungen bei zumutbarer Sorgfalt nicht vor erster Instanz hätte vorbringen können. Es handelt sich um unzulässige Noven. Es ist vom Sachverhalt, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat, auszugehen. Der Vollständigkeit halber ist auf folgendes hinzuweisen. Würde man die neue Behauptung bezüglich des Zusammenwirkens von E._____ und dem Berufungs- beklagten zulassen und als zutreffend unterstellen, liesse sich daraus nichts zu- gunsten der Berufungsklägerin ableiten. Denn mit ihrer Behauptung macht die Be- rufungsklägeri n ein rechtsmissbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB im Zusammenhang mit der Abmahnung und der Kündigung geltend (act. 27 S. 9). Nach allgemeinen Grundsätzen wäre zwar ein Rechtsmissbrauch von Am- tes wegen zu berücksichtigen (BGE 134 III 52 E. 2.1.), was dazu führen würde, dass eine rechtsmissbräuchliche Kündigung als solche auch im Ausweisungsver- fahren zu erkennen wäre, was zur Abweisung des Ausweisungsgesuchs führen würde. Im Mietrecht gilt indes die spezielle Regelung von Art. 271 OR. Diese Be- stimmung geht einerseits über Art. 2 Abs. 2 ZGB hinaus, als nicht nur rechtsmiss- bräuchliche, sondern bereits treuwidrige Kündigungen als unzulässig bezeichnet werden. Andererseits geht der Schutz gegenüber der allgemeinen Norm weniger weit, als die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Kündigung nur dann beachtlich ist, wenn der Kündigungsempfänger die Kündigung in Anwendung von Art. 271 OR fristgerecht angefochten hat (BGE 133 III 175). Wurde di e Kündi gung ni cht ange- fochten, so kann i m Ausweisungsverfahre n ni cht deren Rechtsmi ssbräuchli chkei t
eingewendet werden. Wurde sie angefochten, so kann im Ausweisungsverfahren die Rechtsmissbräuchlichkeit trotz parallel laufenden Anfechtungsverfahrens vor- frageweise geprüft und das Ausweisungsbegehren gutgeheissen werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass die Rechtsmissbräuchlichkeit zu verneinen ist (BGer 4A_7/2012 E. 2.5.). Die Berufungsklägerin macht nicht geltend, die Kündigung angefochten zu haben. Im vorliegenden Ausweisungsverfahren ist der Einwand der rechtsmissbräuchlichen Kündigung deshalb nicht stichhaltig. Was die Berufungsklägerin aus der Behauptung, sie habe die Wohnung per Ende März 2016 gekündigt und sie werde auf diesen Zeitpunkt hin ausziehen, ableiten will, ist nicht klar. Falls sie mit der Bemerkung, bei dieser Sachlage erscheine das Ausweisungsbegehren als unnötige Zwängerei des Berufungsbeklagten ebenfalls ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen geltend machten wollte, wäre dies zu ver- neinen. Der Berufungsbeklagte kündigte den Mietvertrag per Ende September 2015. Er musste sich nicht damit begnügen, dass die Berufungsklägerin Ende März 2016 auszieht. Das am 15. Oktober 2015 gestellte Ausweisungsbegehren ist nicht rechtsmissbräuchlich. 4.3. Die Berufungsklägerin rügt, entgegen der Ansicht der Vorinstanz greife die Zustellfiktion in Bezug auf die Zustellung der Zahlungsaufforderung und der Kün- digung nicht, weil der Berufungsbeklagte gewusst habe, dass die Berufungskläge- rin anwaltlich vertreten sei. Die Zustellung hätte deshalb an den Anwalt und nicht an die Berufungsklägerin erfolgen müssen. Art. 137 ZPO sei analog anzuwenden. Jedenfalls bestehe kein klares Recht dafür, dass Art. 137 ZPO nicht analog an- zuwenden sei, was das Nichteintreten auf das Ausweisungsbegehren zur Folge haben müsse. Unter Abwesenden gilt eine Sendung unabhängig von der tatsächlichen Kennt- nisnahme durch den Empfänger als zugestellt, wenn die Sendung in den Macht- bereich des Empfängers gelangt ist und der Absender mit der Kenntnisnahme rechnen durfte. Traditionell versandte Briefe gehen zu, wenn sie in den Briefkas- ten oder das Postfach des Empfängers eingeworfen werden. Wird eine einge- schriebene Sendung nicht abgeholt, so gilt sie als zugestellt, sobald sie vom Ad- ressaten auf der Post abgeholt werden kann (absolute Empfangstheorie) bzw. am
siebten Tag nach Einlegen des Avis (relative Empfangstheorie). In Bezug auf die Zustellung einer Mahnung nach Art. 257d Abs. 1 OR gilt die relative Empfangs- theorie, in Bezug auf die Zustellung einer Kündigung die absolute (BGE 137 III 208 E. 3.1.; Gauch / Schluep / Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht, All- gemeiner Teil, Band I, 10. Auflage, N 196a; BK Arbeitsvertrag-Rehbinder, Art. 331-355 OR, Art. 335 N 8). Ist der Empfänger abwesend und sorgt er nicht dafür, dass ihn Sendungen wäh- rend dieser Zeit erreichen können, so kann er von Sendungen erst verspätet oder – bei eingeschriebenen Sendungen, die nach Ablauf der Abholungsfrist an den Absender retourniert wurden – gar nicht Kenntnis nehmen. Im Allgemeinen trägt der Empfänger dieses Risiko, weil der Absender damit rechnen darf, der Empfän- ger werde sich so organisieren, dass Zustellungen an ihn erfolgen können. Wird eine eingeschrieben versandte Sendung wegen der Abwesenheit des Empfän- gers als unzustellbar an den Absender zurückgeschickt, so gilt die Zustellung als erfolgt, ohne dass der Absender einen zweiten Zustellungsversuch unternehmen müsste (OGer ZH, PF140033, S. 7). Der Empfänger kann durch Bezeichnung eines Zustellungsempfängers dafür sor- gen, dass ihn Sendungen während einer Abwesenheit erreichen. Dies setzt indes eine unmissverständliche Mitteilung an den Absender voraus, Sendungen künfti g oder während einer bestimmten Zeit an einen Dritten zu richten. D i e Berufungs- klägerin behauptete im vorinstanzlichen Verfahren, sie habe die Sendungen auf der Post wegen Auslandabwesenheit nicht abgeholt. Sie behauptete indes nicht, die Auslandabwesenheit dem Berufungsbeklagten mitgeteilt zu haben. Sie be- hauptete auch nicht, den Berufungsbeklagten, der vom Mandatsverhältnis ge- wusst habe, angewiesen zu haben, Sendungen nicht an sie, sondern an den An- walt zu richten (act. 15 S. 4). Der Berufungsbeklagte durfte und musste Willenser- klärungen an die Berufungsklägerin selbst richten. Wenn diese die Sendungen auf der Post nicht abholte, greift die Zustellungsfiktion. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin vermag Art. 137 ZPO daran nichts zu ändern. Denn diese Vor- schrift gilt nur für gerichtliche Sendungen, die im Rahmen eines Zivilprozesses zugestellt werden. Für eine analoge Anwendung ausserhalb eines Prozesses be-
stehen keine sachlichen Gründe. Für die gegenteilige Ansicht der Berufungsklä- gerin lässt sich soweit ersichtlich keine Stütze in der Rechtsprechung oder in der Literatur finden. Es besteht somit klares Recht dafür, dass die Zustellung einer an den Vertragspartner gerichteten Willenserklärung fingiert wird, wenn dieser die Sendung auf der Post nicht abholt. Dies auch dann, wenn der Absender wusste, dass der Empfänger einen Anwalt mandatiert hat. Anders wäre es nur, wenn der Empfänger den Absender angewiesen hätte, Zustellungen an den Anwalt zu rich- ten. Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass die Zustellung direkt an die Berufungsklägerin einen Monat später ohne Weiteres funktionierte. Die Ge- suchstellerin macht geltend, dass sie vom Berufungsbeklagten auf gleiche Weise abgemahnt wurde (act. 15 S. 11), was nur bedeuten kann, dass die Abmahnung an die Mieterin selber gerichtet und von dieser entgegen genommen wurde. Da- nach habe die Berufungsklägerin ein Darlehen aufgenommen, dem Anwalt über- geben und dieser habe den Mietzins dem Berufungsbeklagten einbezahlt. Die Be- rufungsklägerin macht nicht geltend, dass sie die Zustellung an sie selber beim Berufungsbeklagten moniert habe. Aus diesem Verhalten geht hervor, dass die Berufungsklägerin zwar gewisse Dinge durch ihren Anwalt erledigen liess, ihrem Vertragspartner gegenüber aber weder ausdrücklich noch konkludent erklärte, sie wünsche, dass Zustellungen an den Anwalt zu richten seien. Der Umstand, dass di e Abmahnung für den August-Mietzins die Berufungsklägerin problemlos er- reichte, zeigt, dass sie die Abmahnung für den Juli-Mietzins sowie die Kündigung auf der Post nicht abholte, offenbar, weil sie abwesend war, was sie dem Beru- fungsbeklagten aber nicht mitgeteilt hatte. Abgesehen davon, dass die Beru- fungsklägerin die Dauer der behaupteten Abwesenheit nicht substanziert hat, würde sie dies nicht vor der Zustellungsfiktion schützen, und dies selbst dann nicht, wenn sie die Abwesenheit dem Vermieter gemeldet hätte (OGer ZH, NG150022 E. 4.4.). 4.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin keine stich- haltigen Rügen gegen den angefochtenen Entscheid vorgebracht hat. Die Beru- fung ist abzuweisen und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
Prozesskosten Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Berufungskläge- rin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von CHF 42'000.00 aus, was nicht gerügt wird. Die zweitinstanzliche Entscheid- gebühr ist auf CHF 3'000.00 festzusetzen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Der Berufungsklägerin nicht wegen Unterliegens, dem Berufungsbeklagten nicht mangels erheblicher Aufwendungen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 18. Januar 2016 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 3'000.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei- lage des Doppels von act. 27, sowie an das Bezirksgericht Meilen und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt CHF 15'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. M. Hinden
versandt am: 29. Februar 2016