Appeal on provisional mechanics' lien registration; costs after mootnessKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF150007-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschrei- ber lic. i ur. M. Hinden. Urteil vom 1. April 2015 i n Sachen

A._____ AG, Gesuchstelleri n und Berufungsklägeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

1. B., 2. C., Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte,

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü- rich vom 10. März 2015 (ES150018)

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1 sinngemäss) D as Grundbuchamt D._____-Züri ch sei im Sinne von Art. 961 ZGB einstweilen anzuwei sen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegner ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch ei nzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., E._____strasse ..., ... Züri ch, für eine Pfandsumme von Fr. 152'215.50 zuzügli ch 5 % Verzugszi ns. Urteil des Bezirksgerichtes Zürich: (act. 3 = act. 7 = act. 9) 1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'700.– wird der Gesuchstellerin auferlegt. 3. [Mitteilung] 4. [Rechtsmittel] Berufungsanträge: (act. 8 S. 2) 1. Das Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 10. März 2015 sei aufzuheben. 2. Auf die Verlegung von Gerichtskosten im Verfahren vor dem Be- zirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr. ES150018-L/U) sei zu verzi ch- ten, eventualiter zulasten des Staates zu verlegen, subeventuali- ter zulasten der Berufungsbeklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates, eventualiter zulasten der Berufungsbeklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit.

Erwägungen: 1. Einleitung, Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 9. März 2015 stellte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht Zü- rich das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 1). Mit Urteil vom 10. März 2015 wies die Vorinstanz das Gesuch ab und auferlegte der Gesuchstellerin die Gerichtskosten (act. 7). Am 12. März 2015 reichte die Gesuchstellerin ihr Gesuch mit neuer Begründung beim Bezirksgericht Zürich nochmals ein. Mit Verfügung vom 16. März 2015 wurde das Bauhandwerkerpfandrecht superprovisorisch ein- getragen und den Gesuchsgegnern Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 11/4). Mit Eingabe vom 20. März 2015 erhob die Gesuchstellerin Berufung gegen das Urteil vom 10. März 2015 und stellte die oben aufgeführten Berufungsanträge (act. 8). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruch- reif. 2. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog im Urteil vom 10. März 2015, die Gesuchstellerin habe ihr Gesuch ungenügend begründet. Sie habe zwar Beweismittel eingereicht, diese im Gesuch aber nicht den behaupteten Tatsachen zugeordnet. Im Werkvertrag hät- ten die Parteien eine Vertragssumme von CHF 449'142.50 (brutto, ohne Mehr- wertsteuer) vereinbart. Aus der Rechnung vom 4. März 2015 gehe hervor, dass Zahlungen von CHF 574'074.07 geleistet worden seien. Dieser Betrag sei höher als die im Werkvertrag vereinbarte Summe, auch wenn die Mehrwertsteuer mitbe- rücksichtigt werde. Das Gesuch erweise sich als unbegründet und sei deshalb abzuwei sen. Auch für ei ne juri sti sche Laiin sei objektiv erkennbar gewesen, dass das Gesuch aufgrund der spärlichen Begründung, des fehlenden Hinweises auf die Beilagen und der ungenügenden Plausibilität der Beilagen habe scheitern müssen. Es könne ihr der Vorwurf der prozessualen Unsorgfalt nicht erspart blei- ben. Unter diesen Umständen sei es unzulässig, der Gesuchstellerin unter Hin- weis auf die richterliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO unter die Arme zu grei- fen; andernfalls bestünde die Gefahr der Befangenheit des Gerichts (act. 7).

3. Argumente der Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin bringt vor, die Vorinstanz habe bereits das Rechtsbegehren überspitzt formalistisch interpretiert. Statt von einem superprovisorischen Begeh- ren sei sie von einem Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts ausgegangen. An ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts dürften keine strengen Anforderungen gestellt werden. Das Gesuch vom 9. März 2015 sei genügend gewesen. Insbesondere sei aus der Rechnung vom 4. März 2015 ersichtlich, dass die Gesuchstelleri n Lei stungen für CHF 743'161.05 (ohne Mehrwertsteuer) erbracht habe. Bezahlt worden seien in- des nur CHF 574'074.07. Das Gesuch hätte superprovisorisch gutgeheissen wer- den müssen. Die Vorinstanz habe indes das Gesuch einseitig zulasten der Ge- suchstellerin interpretiert. Selbst bei Vorliegen von Zweifeln hätte die einstweilige Eintragung bewilligt werden müssen. Würde man mit der Vorinstanz die Auffas- sung vertreten, dass das Gesuch ungenügend sei, hätte der damals noch nicht anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin in Anwendung von Art. 56 ZPO Gelegen- heit zur Verbesserung gegeben werden müssen. Dies ergebe si ch aus ei nem Prä- judiz der Kammer vom 29. September 2014 (LF140052). Das von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitierte Urteil des Bundesgerichts (BGer 5A_462/2013) sei hingegen nicht einschlägig. In der Vergangenheit seien ähnliche Gesuche der Gesuchstellerin vom Handelsgericht des Kantons Zürich sowie vom Bezi rksge- richt Horgen vorbehaltlos bewilligt worden. Sie habe deshalb in guten Treuen da- vo n ausgehen dürfen, dass auch das Gesuch vom 9. März 2015 bewilligt werde. Weil das Gesuch hätte gutgeheissen werden müssen, hätte auf die Verlegung der Gerichtskosten zulasten der Gesuchstellerin verzichtet werden müssen. Eventua- liter müssten der Staat, subeventualiter die Gesuchsgegner die Kosten tragen. Für das Berufungsverfahren werde eine Parteientschädigung von CHF 3'242.70 geltend gemacht. 4. Würdi gung Die Gesuchstellerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und sinngemäss die Abschreibung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit unter Kostenfolgen gemäss dem Berufungsantrag Ziffer 2. Im Berufungsverfahren wird

das erstinstanzliche Verfahren fortgeführt. Nachdem das zweite Gesuch der Ge- suchstellerin mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 16. März 2015 super- provisorisch gutgeheissen worden ist, ist das erste Gesuch gegenstandslos ge- worden, weshalb das Verfahren entsprechend abzuschreiben ist. Wird ein Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben, so kann das Gericht die Kosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Die Gesuchstellerin weist zu Recht darauf hin, dass an die Begründung und Glaubhaftmachung von Gesuchen um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts keine hohen Anforde- rungen zu stellen si nd. Dies, weil das Recht auf Eintragung des Pfandrechts vor der Stellung eines allfälligen zweiten verbesserten Gesuches verwirken kann (vgl. BGE 137 III 563). An die Gesuche von Laien sind keine allzu hohen Anforderun- gen zu stellen. Die Vorinstanz wies den Gesuchsteller grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass es nicht Sache des Gerichts ist, die Argumente der Gesuchstellerin aus den Ge- suchsbei lagen zusammenzus uc he n. Si nd das Gesuch und die eingereichten Un- terlagen aber überschaubar, so wäre es überspitzt formalistisch, das Gesuch mit der Begründung abzuweisen, die Gesuchstellerin habe ni cht hi nsi chtli ch jeder Tatsachenbehauptung präzis auf eine Klagebeilage verwiesen. D avon schei nt im- plizit auch die Vorinstanz auszugehen, greift sie doch zur Begründung der Abwei- sung des Gesuches auf den als Gesuchsbeilage eingereichten Werkvertrag (act. 2/1) zurück, der nach ihrer Auffassung eigentlich nicht zu berücksichtigen wäre. Das Gesuch vom 9. März 2015 samt Beilagen ist vom Umfang her bescheiden und ohne weiteres zu überblicken. Das Bestehen eines Werkvertrages bezüglich der streitbetroffenen Liegenschaft E.strasse ... i n Züri ch ist durch den ein- gereichten Vertrag (act. 2/1) glaubhaft gemacht. Die Eigentümerstellung der Ge- suchsgegner ist durch die Eigentümerauskunft des Grundbuchamtes D.- Zürich nachgewiesen (act. 2/6). Aus Art. 12 des Vertrages (act. 2/2) geht hervor, dass die Ausmasse im Vertrag angenähert gerechnet und unverbindlich und Nachtrags- und Zusatzarbeiten vorbehalten sind. In der Rechnung vom 4. März 2015 listet die Gesuchstellerin detailliert auf, welche Arbeiten ausgeführt wurden und wie sich der Forderungsbetrag von CHF 152'215.50 unter Berücksichtigung

von Rabatt, Skonto und Zahlungen zusammensetzt (act. 2/5. Das Einhalten der Frist ergibt sich aus den Tagesrapporten (act. 2/3). Für die Glaubhaftmachung des Anspruchs auf superprovisorischen Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts genügt dies, jedenfalls beim Gesuch einer Laiin. Das Gesuch wäre deshalb gut- zuheissen gewesen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Kosten sind nach Ermessen zu verteilen. 5. Die Entscheidgebühren für das erstinstanzliche Verfahren sowie das Berufungs- verfahren fallen ausser Ansatz (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die Gesuchsgegner si nd nicht zur Leistung einer Parteientschädigung zu verpflichten, da sie sich nicht mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert haben (BGE 139 III 475). Eine Partei- entschädigung aus der Staatskasse ist grundsätzli ch ni cht zuzusprechen (OGer ZH, 5. Januar 2011, LF110070). Ei ne Ausnahme rechtferti gt si ch nach neuerer Praxi s nur dort, wo der Staat materiell Gegenpartei ist oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (BGE 139 III 471, OGer ZH, 16. Januar 2015, PQ140082). Diese Voraussetzungen sind vorliegend ni cht erfüllt. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. März 2015 wird aufgehoben und das Verfahren wird abgeschrieben. 2. Die erst- und zwei ti nstanzli chen Entscheidgebühren fallen ausser Ansatz. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegner und Beru- fungsbeklagten unter Beilage je eines Doppels von act. 8, sowie – unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten – an das Bezirksgericht Züri ch und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt liegt unter CHF 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Züri ch II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic.iur. M. Hinden

versandt am: 2. April 2015