Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LF140107-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. T. Engler Urteil vom 13. März 2015 i n Sachen
A._____, Gesuchstelleri n und Berufungsklägeri n,
vertreten durch Rechtsanwälti n D r. i ur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____
gegen
B._____ LTD, Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahme
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. Dezember 2014 (ET140054)
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, Personendaten der Gesuchstellerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Gesuchsgegnerin der Bestra- fung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Si nne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Widerhand- lungsfall. 2. Die Verfügung gemäss Ziff. 1 sei als vorsorgliche Massnahme im Si nne von Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchs- gegnerin." Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Dezember 2014 (act. 32 = act. 36 = act. 38): "1. Das Gesuch vom 4. September 2014 wird abgewiesen. 2. Die mit Verfügung vom 4. September 2014 angeordnete super- provisorische Massnahme bleibt in Kraft, bis die Rechtsmittelfrist ungenutzt verstrichen ist oder bis nach Abschluss des Verfahrens vor Obergericht, falls von diesem nichts anderes angeordnet wird. 3. Die Entscheidgebühr von Fr. 4'000.– wird den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 4. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. [5.-6. Mitteilung, Rechtsmittel]" Berufungsanträge: der Berufungsklägerin zur Sache (act. 37 S. 2): "1. Es sei das Urteil aufzuheben und die superprovisorische Verfü- gung der Vorinstanz vom 4. September 2014 zu bestätigen und der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten provisorisch zu verbieten, Personendaten der Gesuchstellerin und Berufungsklä- gerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfü- gung i m Si nne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Wi- derhandlungsfall.
Prozessualer Antrag der Berufungsklägerin (act. 37 S. 3): "Es sei der Berufung unverzüglich aufschiebende Wirkung zu erteilen."
der Berufungsbeklagten zur Sache (act. 46 S. 2): "1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- stelleri n und Berufungsklägerin."
Prozessuale Anträge der Berufungsbeklagten (act. 43 S. 2): "1. Es seien die Kosten im Zusammenhang mit dem Gesuch um Er- teilung der aufschiebenden Wirkung unabhängig vom Ausgang des Verfahrens der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin aufzu- erlegen. 2. Es sei der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten gestützt auf Art. 108 ZPO in Verbindung mit Art. 104 Abs. 2 ZPO vorab eine Parteientschädigung von CHF 1'000.– zuzuspreche n."
Erwägungen: I. 1. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstelleri n) ist ehemalige Mitarbeiterin der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegnerin). Die Gesuchsgegnerin versucht, sich am sog. "Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks" (nachfol- gend "US-Programm") zu beteiligen, was die Darlegung des Cross-Border-Ge- schäfts und im Zusammenhang damit die Bekanntgabe der Namen von Mitarbei- tern umfasst (vgl. eingehend act. 1 S. 4 f.; act. 11 S. 3 ff., insb. S. 5 Rz. 10 f.). 2. Mit Eingabe vom 4. September 2014 stellte die Gesuchstellerin das eingangs angeführte Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 1). Die Gesuchstellerin sucht mit ihrem Massnahmebegehren zu verhindern, dass i hr Name im Rahmen der Beteiligung der Gesuchsgegnerin am erwähnten US-Pro- gramm den US-Behörden bekannt gegeben wird. 3. Mit Verfügung vom 4. September 2014 verbot das Einzelgericht Audi- enz (Vorinstanz) der Gesuchsgegnerin im Sinne einer superprovisorischen An- ordnung mit sofortiger Wirkung, Personendaten der Gesuchstellerin ins Ausland zu übermi tteln bzw. an US-Behörden weiterzugeben (act. 5). 4. Nach Durchführung des schriftlichen Verfahrens erliess die Vorinstanz am 9. Dezember 2014 das eingangs angeführte Urteil. Darin wies die Vorinstanz das Massnahmebegehren ab, unter Beibehaltung der superprovisorischen Anord- nung vom 4. September 2014 bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. bis zum Ablauf des Rechtsmittelverfahrens vor dem Obergericht, falls dieses nichts ande- res anordne (act. 36). Das Urteil wurde der Gesuchstellerin am 12. Dezember 2014 zugestellt (act. 33a). 5. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2014 (Datum der Postaufgabe) erhob die Gesuchstellerin Berufung gegen das Urteil vom 9. Dezember 2014 und stellte die eingangs angeführten Berufungsanträge (act. 37).
Um die Datenweitergabe durch die Gesuchsgegnerin zu verhindern, stützt sich die Gesuchstellerin auf den Schutz ihrer Persönlichkeit, wie er unter anderem i n Art. 328b OR und im DSG konkretisiert wird (act. 1 S. 9 ff.). Diese Streitigkeit ist nicht vermögensrechtli cher Natur (vgl. OGer ZH PF140059 vom 16. Dezember 2014, E. II./1 .). Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte Berufung ist daher einzutreten. 2. Zum angefochtenen Entscheid: Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, nach den massgeblichen Verfü- gungen des Bundes (vgl. im Einzelnen nachfolgend II./3.4.1) würde es eine Ver- letzung von Art. 271 StGB darstellen, wenn die Gesuchsgegnerin während der Rechtshängigkeit einer Klage der Gesuchstellerin auf Verbot der Herausgabe ih- rer Personendaten solche Daten den US-Behörden übermitteln würde. Der Ge- suchsgegneri n würden somit härtere straf- und aufsi chtsrechtli che Konsequenzen drohen als im Fall der Missachtung eines Massnahmeentscheids mit Strafandro- hung nach Art. 292 StGB. D i e Ei nrei chung ei nes Schlichtungsbegehrens vermöge die Gesuchstellerin vor diesem Hintergrund wi rksamer zu schützen als eine vorsorgliche Massnahme. Vorausgesetzt sei, dass die Gegenpartei wie vorliegend zugesichert habe, sich an die Musterverfügung zu halten und ab der Einrei chung des Schli chtungsbegeh- rens bi s zum Vorliegen des rechtskräftigen geri chtli chen Entschei ds keine Daten herauszugeben. Eine vorsorgliche Massnahme erweise sich aus diesem Grund als unnötig bzw. würde soweit ersichtlich gar keine zusätzliche Wirkung erlangen (vgl. act. 36 S. 3-7). 3. Würdi gung: 3.1 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz die Voraussetzungen der Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zu Recht vernei nte. Dabei wird auf die Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren, insbesondere auf die von der Gesuchstellerin vorgebrachten Rügen nach Art. 310 ZPO eingegangen, soweit das erforderlich erscheint.
3.2 Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO lit. a und b ZPO). Dass nur notwendige Massnahmen anzuordnen sind, ist – so richtig die Vorinstanz und die Gesuchsgegnerin (act. 36 S. 3, act. 46 S. 5) – ein Gebot der Verhältnismässigkeit. 3.3 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Gesuchstellerin den Schutz, den i hr ei ne vorsorgliche Massnahme bieten würde, auch (bzw. sogar besser) mit Ei nlei tung ei nes Schli chtungsver fa hre ns erwi rken könnte (act. 36 S. 7). Grundsätzlich steht es einer Partei frei, ihren Anspruch direkt mit der Einlei- tung eines Schlichtungsverfahrens geltend zu machen oder zuvor eine vorpro- zessuale vorsorgliche Massnahme zu verlangen (vgl. OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.3). Allerdings hat eine vor Rechtshängigkeit der Hauptsachen- klage angeordnete vorsorgliche Massnahme nur provisorischen Charakter. Folge davon ist die Prosequierungslast (Art. 263 ZPO). Die definitive Klärung der mate- riellrechtlichen Fragen, die Klage in der Sache, gehört unabdingbar zum Insti tut der vorsorglichen Massnahmen (BSK ZPO-S PRECHER, 2. Auflage 2013, Art. 263 ZPO N 1). Die vorsorgliche Massnahme ist vor diesem Hintergrund ni cht zum Selbst- zweck zulässig, sondern nur im Hinblick auf die ordentliche Klage über den fragli- chen Anspruch, dessen Verwi rkli chung die Massnahme sichert. Daher lässt sich zumindest vertreten, die Massnahme würde ihre Zweckbestimmung verlieren, wenn bereits die Einreichung eines Schlichtungsbegehrens entsprechende Schutzwi rkunge n mi t si ch bri ngt. D ass kann allerdi ngs nur dann relevant sei n, wenn das Schlichtungsverfahren effektiv und ohne jede Einschränkung denselben (oder einen weitergehenden) Schutz wie eine vorsorgliche Massnahme gewähr- leistet. Ob es sich im vorliegenden Fall so verhält oder nicht (vgl. die Rüge der Gesuchstellerin, act. 37 S. 12), ist unter dem Aspekt der Notwendigkeit der ver- langten Massnahme zu prüfen.
3.4 Notwendigkeit der beantragten vorsorglichen Massnahme: 3.4.1 Richtig ist, dass der Friedensrichter selber keine vorsorglichen Mass- nahmen erlassen kann (act. 37 S. 11). Im vorliegenden Kontext besteht indes die Besonderheit, dass der Einleitung eines Schlichtungsverfahrens an sich bereits gewisse Wirkungen zukommen. Das folgt aus der Musterverfügung des Bundes- rats vom 3. Juli 2013 und der individuell an die Gesuchsgegnerin gerichteten Ver- fügung des Eidgenössischen Finanzdepartements EFD vom 24. Januar 2014 (vgl. act. 4/17 sowie act. 13/3, Ziff. 1.4.c und 4). Die Gesuchsgegnerin hält dazu zutref- fend fest, es gehe nicht um die Frage, ob auch der Friedensrichter eine vorsorgli- che Massnahme erlassen könnte, sondern einzig um die Auswi rkungen der Ei nlei- tung ei nes Schli chtungsver fa hre ns (act. 46 S. 9 f.). 3.4.2 Die Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014 (act. 13/3) deckt sich – so richtig die Vorinstanz – mit der Musterverfügung, richtet sich individuell an die Gesuchsgegnerin und ist für diese verbindlich (act. 36 S. 4). Indessen i st zu präzisieren, dass die Verfügung der Gesuchsgegnerin nichts verbietet, sondern ihr vielmehr die Herausgabe der Daten ihrer Mitarbeiter an die US-Behörden unter dem Titel "Tätig werden für einen fremden Staat" nach Art. 271 Ziff. 1 StGB unter bestimmten Voraussetzungen bewilligt. Immerhin trifft es zu, dass diese Erlaubnis unter dem Vorbehalt steht, dass die entsprechenden Mitarbeiter keine Klage auf ein zivilrechtliches Verbot der Datenherausgabe erheben (act. 13/3, Ziffer 1.1 i.V.m. Ziffer 1.4). Dabei handelt es sich aber nicht um ein konkretes Verbot, be- stimmte Daten herauszugeben, sondern lediglich um einen Vorbehalt von der Bewilligung in dem Sinne, dass die Datenherausgabe trotz Klageeinleitung ni cht von der Bewilligung umfasst wird und somit unter den Tatbestand von Art. 271 Ziff. 1 StGB fallen kann. Würde die Gesuchsgegnerin trotz Einleitung eines Schlichtungsverfahrens Daten der Gesuchstellerin übermitteln, so verhielte es sich rechtli ch daher genau gleich, wie wenn die Verfügung des EFD nicht existierte. Die Verfügung vom 24. Januar 2014 hat für diesen Fall somit keine Auswirkungen. Entscheidend ist daher die Auswirkung der zugrunde liegenden Strafnorm (Art. 271 Ziff. 1 StGB).
3.4.3 Der Umstand, dass ein bestimmtes Verhalten durch eine Strafnorm be- reits generell verboten ist, macht ein individuelles Verbot nach der Praxis der Kammer nicht überflüssig. Denn erst mit einer individuell-konkreten Anordnung wird ein bestimmtes Verhalten mit Wirkung für bestimmte Personen ohne weitere Voraussetzungen und insbesondere ohne die Notwendigkeit der Auslegung und Subsumtion für verboten oder geboten erklärt. Demgegenüber greift der straf- rechtliche Schutz (von den übrigen Voraussetzungen der Strafbarkeit abgesehen) nur, wenn das konkrete Verhalten unter den entsprechenden Straftatbestand sub- sumiert werden kann, was im Zeitpunkt des Erlasses der Massnahme kaum je mit Sicherheit vorausgesagt werden kann. Ein Rechtsuchender, der die entsprechen- den Voraussetzungen glaubhaft gemacht hat, hat deshalb unabhängig von einem anderweitigen strafrechtli chen Schutz Anspruch auf den Erlass ei ner Massnahme. Im Übrigen hängt der strafrechtliche Schutz gestützt auf Art. 271 StGB nicht nur vom Subsumptionsrisiko, sondern auch von weiteren Faktoren ab. Art. 271 StGB beschreibt eine politische Straftat (BSK StGB II-H USMANN, 3. Auflage 2013, vor Art. 271 StGB N 4). Die Strafverfolgung setzt eine Ermächtigung des Bundes- rates voraus (Art. 66 des Strafbehördenorganisationsgesetzes, StBOG). Der Ent- scheid über die Ermächtigung muss nicht nach strafrechtli chen Gesi chtspunkten gefällt werden. Vielmehr gilt das politische Opportunitätsprinzip (v gl. Art. 66 Abs. 2 StBOG). Der Bundesrat lehnte in der Vergangenheit deshalb die Ermächtigung in politisch heiklen Fällen ab, so insbesondere in einem Fall nachrichtendienstlicher Aktivitäten der CIA in der Schweiz (vgl. BSK StGB II-H USMANN, 3. Auflage 2013, Art. 271 StGB N 89). Auch die hier zur Diskussion stehende Datenherausgabe an US-Behörden ist politisch brisant. Ob der Bundesrat bei einer Missachtung der Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014 die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilen würde, i st ungewi ss. Die Bestrafung nach Art. 271 StGB und die auf- sichtsrechtlichen Konsequenzen einer Verurteilung drohen der Gesuchsgegnerin daher im Falle einer Datenherausgabe nicht ohne weiteres, sondern sie hängen von politischen Unwägbarkeiten ab. Die Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014 bzw. Art. 271 StGB stellen aus diesem Grund keinen genügenden, die Notwen- digkeit einer vorsorglichen Massnahme ausschliessenden Schutz dar (vgl. zum Ganzen OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.5).
Dass die Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Zusammenhang mit einem vorsorglichen Verbot tiefer ist als jene nach Art. 271 StGB, ändert somit nichts an der selbständigen Bedeutung der Strafandrohung nach Art. 292 StGB. Wie es sich mit der Notwendigkeit einer Massnahme als blosse zivilrechtliche Anordnung ohne die Verbindung mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB verhielte (vgl. act. 36 S. 5 f., act. 37 S. 9 f. und act. 46 S. 7 f.), ist daher ohne Belang. Ebenso wenig ist zu prüfen, wie es sich mit einer allfälligen Abänderung der Verfügung vom 24. Januar 2014 und diesbezüglichen Vertrauensschutzargumenten verhält (vgl. act. 46 S. 11 f.). Da die Verfügung so, wie sie erlassen wurde, der Gesuch- stellerin keinen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme ausschlies- senden Schutz gewährt, ist nicht relevant, ob mit einer Abänderung der Verfügung zu rechnen i st oder ni cht. 3.4.4 Die Vorinstanz hielt weiter fest, die Gesuchsgegnerin habe zugesi- chert, sie werde nach Einleitung eines Schlichtungsverfahrens bis zum rechtskräf- tigen Abschluss des dadurch ausgelösten ordentlichen Verfahrens keine Daten der Gesuchstellerin an die US-Behörden herausgeben (act. 36 S. 6). Allgemein kann das Drohen einer Verletzung und damit die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme verneint werden, wenn davon auszugehen ist, die Gegenpartei werde keine solche Verletzung begehen, weil sie in den Stand- punkt der gesuchstellenden Partei eingelenkt hat (BSK ZPO-S PRECHER, 2. Auf- lage 2013, Art. 261 ZPO N 13; OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.2). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, ist nachfolgend aufgrund der Kommunikation der Parteien im Vorfeld bzw. während des vor Vorinstanz ange- hobenen Verfahrens zu prüfen. 3.4.5 Die Gesuchsgegnerin teilte der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 4. Juli 2014 mit, dass sie beabsichtige, die Daten der Gesuchstellerin im Rahmen der Teilnahme am US-Programm in die USA zu übermitteln. Gleichzeitig erklärte die Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin habe die Möglichkeit, innert 20 Tagen Einsprache gegen den Datentransfer zu erheben (act. 13/4). Die Gesuchstellerin erhob mit Schreiben vom 21. Juli 2014 Einsprache gegen die Übermittlung ihrer Daten (act. 4/7). Nach zwischenzeitlicher weiterer Korrespondenz erklärte die Ge-
suchsgegnerin mit Schreiben vom 27. August 2014, sie werde die Daten der Ge- suchstellerin ungeachtet ihrer Einsprache an die USA übermitteln, wenn die Ge- suchstellerin nicht innert 10 Tagen ein gerichtliches Verfahren einleite (act. 13/ 33). Das führte zur Einreichung des streitgegenständlichen Massnahmebegeh- rens vom 4. September 2014 (act. 1). Die Vorinstanz erklärte den Parteien (nachdem die Gesuchsgegnerin zum Begehren Stellung genommen hatte) in einem Schreiben vom 14. Oktober 2014, nach der erwähnten Musterverfügung des Bundesrats vom 3. Juli 2013 stehe be- reits die Einreichung einer Klage auf Erlass eines Verbots der Datenherausgabe einem solchen Datentransfer entgegen. Die verlangte vorsorgliche Massnahme könne sich daher als unnötig erweisen, wenn die Gesuchsgegnerin klar und un- missverständlich erkläre, dass aus ihrer Sicht die Einreichung einer Klage beim Friedensrichter genüge und dass sie, die Gesuchsgegnerin, dann bis zum rechts- kräftigen Abschluss des Verfahrens auf die Weitergabe der Daten der Gesuch- stellerin verzichte (act. 14). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2014 erklärte die Gesuchsgegneri n, i hrer An- sicht nach würde es genügen, wenn die Gesuchstellerin eine Klage beim Frie- densrichter einreiche. Sie, die Gesuchsgegnerin, wäre in diesem Fall bi s zum rechtskräftigen Abschluss des dadurch ausgelösten ordentlichen Verfahrens da- ran gehindert, den US-Behörden Daten und Unterlagen über die Gesuchstellerin herauszugeben. Aus diesem Grund sei eine vorsorgli che Massnahme ni cht not- wendig (act. 19). 3.4.6 Nach dem bereits erwähnten Entscheid der Kammer vom 3. März 2015 ist das Einlenken der Gesuchsgegnerin in den Standpunkt der Gesuchstelle- rin (als rechtshindernde Tatsache) von ersterer glaubhaft zu machen. Dabei ge- nügt eine persönliche Versicherung durch die Gesuchsgegnerin, wenn diese glaubwürdig ist und ihre Darstellung plausibel erscheint. Es si nd hohe Anforde- rungen zu stellen, da ansonsten die Gefahr besteht, dass die Gesuchsgegnerin durch blosse Erklärung, die von der Gesuchstellerin befürchtete Handlung zu un- terlassen, die angestrebte Massnahme verhindern kann. Zu genügen vermag deshalb nur eine in einem frühen Stadium des Konfliktes abgegebene vorbehalt-
lose Erklärung, sofern keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das Verspre- chen nicht bloss aus taktischen Gründen abgegeben wurde. Bei der Beurteilung einer solchen Erklärung steht dem Gericht ein erhebliches Ermessen zu. Eine abstrakte Regel lässt sich nicht formulieren, sondern es kommt auf die Umstände im konkreten Fall an (vgl. OGer ZH LF150002 vom 3. März 2015, E. 5.2). Die Erklärung der Gesuchsgegnerin vom 27. Oktober 2014 (act. 19) erfolgte erst auf Anfrage der Vorinstanz, in einer relativ späten Phase des Massnahmever- fahrens und dami t ni cht i n einem frühen Stadium des Konflikts. Auch wenn der Gesuchsgegnerin nicht vorzuwerfen ist, sie habe diese Erklärung bloss aus takti- schen Gründen abgegeben, so fehlen besondere Umstände, aufgrund derer sich rechtfertigen würde, die Zusicherung als glaubhaft gemacht zu betrachten. Da die Glaubhaftmachungslast für das Einlenken bei der Gesuchsgegnerin liegt, genügt es entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass keine Anhaltspunkte dafür be- stehen, die Gesuchsgegnerin würde si ch nicht an das Versprechen halten (act. 36 S. 6 f.). Im Gegenteil müsste die Gesuchsgegnerin glaubhaft gemacht haben, dass sie sich an das Versprechen halte. Dies ist nach dem Gesagten nicht der Fall. Ob überhaupt von einem Versprechen oder einer Zusicherung auszugehen ist, oder lediglich von der Äusserung einer momentanen Rechtsauffassung (vgl. die gegenteiligen Auffassungen der Parteien, act. 37 S. 15, act. 46 S. 12 f.), ist danach ni cht von Belang. 3.4.7 Somit kann nicht gesagt werden, die beantragte vorsorgliche Mass- nahme sei ni cht notwendig, weil die Gesuchstellerin mit der Einreichung eines Schlichtungsbegehrens denselben Schutz erlangen könnte, den sie mit einer vor- sorglichen Massnahme anstrebt. Dass die Einleitung eines Schlichtungsverfah- rens einfacher ist als die Stellung eines (umfassend zu begründenden) Mass- nahmebegehrens (act. 46 S. 6), ist danach ni cht relevant. 4. Die Gesuchsgegnerin brachte in der Berufungsantwort weiter vor, es sei fraglich, ob mit der Stellung eines Massnahmebegehrens die Klage nach Art. 15 DSG als beim Zivilgericht rechtzeitig eingeleitet gelte (act. 46 S. 6). Das
Argument betrifft wohl die Verfügung des EFD vom 24. Januar 2014, nach wel- cher die Daten mitgeteilt werden dürfen, wenn innert 10 Tagen ab der entspre- chenden Ankündigung keine Klage eingeleitet wird (act. 13/3, Ziff. 1.4/c.). Das Verpassen dieser Frist würde indes weder an der Möglichkeit einer späteren Kla- geerhebung nach Art. 15 DSG noch an den Kriterien für die Anordnung einer vor- sorglichen Massnahme etwas ändern. Die Verfügung vom 24. Januar 2014 betrifft wie gesehen lediglich die Strafbarkeit einer Datenherausgabe nach Art. 271 StGB (vorne II./3.4.3). Dass diese Strafbesti mmung an der Notwendigkeit der vorsorgli- chen Massnahme nichts ändert, wurde bereits aufgezeigt. Die Wahrung der 10- Tagesfrist nach der Verfügung vom 24. Januar 2014 ist für die Beurteilung der Be- rufung somi t ni cht erhebli ch. 5. Rückweisung an die Vorinstanz 5.1 Die Vori nstanz hat die beantragte vorsorgliche Massnahme aufgrund der vermeintlich besseren Schutzwirkung der Ei nlei tung ei nes Schli chtungsver fah- rens als nicht notwendig erachtet und hat das Begehren aus diesem Grund ab- gewiesen. Das erfolgte nach den vorstehenden Erwägungen zu Unrecht. Der an- gefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. 5.2 Eine Beurteilung des der Gesuchstelleri n drohenden nicht leicht wieder gut zu machenden Nachtei ls i m Si nne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO konnte im angefochtenen Entscheid unterbleiben, weil bereits die Notwendigkeit der Mass- nahme vernei nt wurde. Da diese Beurteilung nunmehr trotzdem vorzunehme n ist (vgl. vorne II./3.2), stellt sich die Frage einer Rückweisung an die Vorinstanz. Eine solche kann erfolgen, wenn die Vorinstanz entweder einen wesentlichen Teil der Klage nicht beurteilt hat oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervoll- ständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). Anstelle einer Rückweisung kann die Be- rufungsinstanz auch selber über einen von der Vorinstanz nicht beurteilten Punkt entscheiden. Das Interesse an der Zweistufigkeit des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug) ist dabei nach pflichtgemässem Ermessen mit dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen, wobei die neue Entscheidung des Beru- fungsgerichtes den Regelfall darstellt und die Rückweisung eher die Ausnahme bildet (vgl. dazu ZK ZPO-R EETZ/HILBER, 2. Auflage 2013, Art. 318 ZPO N 25 f.).
Vorliegend bleibt nicht nur zu prüfen, ob der Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Offen ist auch die Hauptsachenprognose (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) im Sinne der Prüfung, ob die Herausgabe der Perso- nendaten der Gesuchstellerin an die USA nach Art. 6 Abs. 1 DSG grundsätzlich verboten ist und ob sie (bejahendenfalls) nach Abs. 2 der Bestimmung durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt werden kann (vgl. die gegenteiligen Ansichten der Parteien, act. 1 S. 12 f. und act. 11 S. 27 ff.; zur gegebenenfalls gebotenen In- teressenabwägung vgl. OGer ZH LF140075 vom 3. März 2015, E. III./3.3 ff.) Da damit ein wesentlicher Teil der Klage noch zu beurteilen ist, ist eine Rückweisung des Verfahrens angebracht. 7. Vorzumerken ist, dass infolge der Aufhebung des erstinstanzlichen Ur- teils vom 9. Dezember 2014 die von der Vorinstanz mit Verfügung vom 4. Sep- tember 2014 (vgl. act. 5) für die Dauer des erstinstanzlichen Verfahrens getroffe- nen superprovisorischen Massnahmen wei terhi n Geltung haben. III. 1. Die Gesuchstellerin verlangt den Schutz ihrer Persönlichkeit als ehe- malige Arbeitnehmerin der Gesuchsgegnerin. Es liegt ein nicht vermögensrechtli- cher Streit aus einem Arbeitsverhältnis vor. Daher sind für das Berufungsverfah- ren keine Kosten zu erheben (Art. 114 lit. c ZPO; vgl. OGer ZH PF140059 vom 16. Dezember 2014, E. II./1.). 2. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist auf den Betrag von Fr. 2'500.00 festzusetzen (§§ 5 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Eine Ent- schädigung für die Mehrwertsteuer wurde nicht verlangt. Der Entscheid über die Auferlegung der Parteientschädigung ist dem neuen Sachentscheid der Vorin- stanz zu überlassen (vgl. ZK ZPO-R EETZ/HILBER, 2. Auflage 2013, Art. 318 ZPO N 61). Der Antrag der Gesuchstellerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde (wie eingangs erwähnt) mit Verfügung vom 13. Januar 2015 gutgeheissen (Bestätigung der superprovisorischen Anordnung vom 24. Dezember 2014). Auch
wenn die superprovisorische Anordnung der Vorinstanz nach deren Entscheid auch für das Berufungsverfahren weiter galt, rechtfertigte sich die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zur Schaffung klarer Verhältnisse (vgl. act. 44). Für ei ne Entschädigungsregelung nach Art. 108 ZPO besteht daher – entgegen der Ge- suchsgegnerin (act. 43 S. 3 ff.) – keine Veranlassung. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Dezember 2014 aufgehoben, und der Prozess wird zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es wird vorgemerkt, dass es der Gesuchsgegnerin bis zu ei nem neuen Ent- scheid der ersten Instanz unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe we- gen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall weiterhin verboten ist, Personendaten der Ge- suchstellerin direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzu geben. 3. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. Der Gesuchstellerin wird der von ihr geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.00 – unter dem Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates – zurücker- stattet. 4. Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'500.00 festgesetzt. 5. Die weitere Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens wird dem Endentscheid der Vorinstanz vorbehalten.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: