Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. Dezember 2013 (ER130192)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF140014-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei- ber lic. iur. T. Engler. Urteil vom 22. April 2014

in Sachen

A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1., und / oder Rechtsanwältin lic. iur. X2.,

gegen

1. B., 2. C., Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte,

Nr. 1 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen (Ausweisung) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerich- tes Zürich vom 18. Dezember 2013 (ER130192)

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei dem Gesuchsgegner 1 unter Androhung der Bestrafung mit Bus- se nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung im Unterlassungs- fall zu befehlen, das Atelier 128 m 2 im Dachgeschoss in der Liegen- schaft an der D.-strasse ..., ... Zürich, nach Rückbau der von ihm vertragswidrig eingebauten Anlagen (Küche/Dusche/WC-Anlage) auf eigene Kosten, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt umgehend zu verlassen und der Gesuchstellerin zu übergeben. 2. Es sei dem Gesuchsgegner 2 unter Androhung der Bestrafung mit Bus- se nach Art. 292 StGB und der Zwangsvollstreckung im Unterlassungs- fall zu befehlen, das Atelier 128 m 2 im Dachgeschoss in der Liegen- schaft an der D.-strasse ..., ... Zürich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt umgehend zu verlassen und der Gesuchstellerin zu über- geben. 3. Das zuständige Stadtammannamt Zürich 4, D.-strasse ..., ... Zü- rich, sei für den Fall der Unterlassung richterlich anzuweisen, die zu er- lassenden Ausweisungsbefehle gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2 nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken, unter Überbindung der Vollstreckungskosten auf die Gesuchsgegner. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchs- gegner." Verfügung des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht Audienz, vom 14. Februar 2014: (act. 30a = act. 32 = act. 36) "1. Dem Gesuchsgegner 1 wird Rechtsanwalt lic. iur. Y. als unent- geltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Auf das Gesuch vom 20. September 2013 wird nicht eingetreten. 3. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– wird der Gesuchstellerin auferlegt. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner 1 eine Par- teientschädigung von Fr. 1'944.– zu bezahlen. [5.-6. Mitteilung, Rechtsmittel]"

Berufungsanträge der Gesuchstellerin: (act. 33 S. 2 f.) Anträge zur Sache: "1. Die Verfügung des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Dezember 2013 (ER130192) sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Es sei dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten 1 unter Andro- hung der Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB und der Zwangs- vollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, das Atelier 128 m 2 im Dachgeschoss in der Liegenschaft an der D.-strasse ..., ... Zü- rich, nach Rückbau der von ihm vertragswidrig eingebauten Anlagen (Küche/Dusche/WC-Anlage) auf eigene Kosten, ordnungsgemäss ge- räumt und gereinigt umgehend zu verlassen und der Gesuchstellerin zu übergeben. 3. Es sei dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten 2 unter Andro- hung der Bestrafung mit Busse nach Art. 292 StGB und der Zwangs- vollstreckung im Unterlassungsfall zu befehlen, das Atelier 128 m 2 im Dachgeschoss in der Liegenschaft an der D.-strasse ..., ... Zü- rich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt umgehend zu verlassen und der Gesuchstellerin zu übergeben. 4. Das zuständige Stadtammannamt Zürich ..., D._____-strasse ..., ... Zü- rich, sei für den Fall der Unterlassung richterlich anzuweisen, die zu er- lassenden Ausweisungsbefehle gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2 nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin zu vollstrecken, unter Überbindung der Vollstre- ckungskosten auf die Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten. 5. Eventualiter seien Ziff. 3 und Ziff. 4 des Dispositivs der Verfügung des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Dezember 2013 (ER130192) aufzuheben und die Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung) des vorinstanzlichen Verfahrens ausgehend von einem Streitwert von CHF 8'382.00 neu festzusetzen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs- gegner und Berufungsbeklagten." Prozessualer Antrag: "1. Es seien die Akten des Verfahrens mit der Geschäfts-Nummer ER130192 des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich bei- zuziehen."

Erwägungen: I. 1. Die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) stellte mit Eingabe an das Bezirksgericht Zürich, Einzelgericht Audienz (nachfol- gend Vorinstanz) vom 20. September 2013 gestützt auf Art. 257 Abs. 1 ZPO ein Ausweisungsbegehren gegen die Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (fort- an Gesuchsgegner). Das Begehren betrifft ein Atelier im Dachgeschoss der Lie- genschaft D.-strasse ... in ... Zürich (act. 1). Die Gesuchstellerin hatte das fragliche Atelier am 20./22. September 2005 für eine feste Dauer bis 30. Septem- ber 2010, ab dann halbjährlich auf Ende März/September kündbar, an E. vermietet (act. 5/1). Das Mietverhältnis wurde mit Nachträgen zum Mietvertrag zunächst auf die F._____ AG als neue Mieterin und sodann, am 1./4. August 2009 bzw. 9. September 2009, auf den Gesuchsgegner 1 als neuen Mieter über- tragen (act. 5/2-3). Am 24./29. Oktober 2010 wurde das Mietverhältnis zwischen den Parteien ab dem 1. Oktober 2010 für 5 Jahre bis 30. September 2015 fest verlängert. Für die Zeit danach wurde erneut ein Kündigungsrecht mit 6monatiger Frist jeweils auf Ende März/September vereinbart (act. 5/4). Der Gesuchsgegner 2 ist nach der Schilderung der Gesuchstellerin Untermieter des Gesuchsgegners 1 (act. 1 S. 5 f.). Die Gesuchstellerin stützt ihr Ausweisungsbegehren auf eine ausserordent- liche Kündigung des Mietverhältnisses vom 12. Juni 2013 gestützt auf Art. 266g Abs. 1 OR per 30. September 2013 (vgl. act. 1 S. 7, act. 5/17). Der Gesuchsgegner 1 stellte mit Eingabe an die Schlichtungsbehörde Zürich vom 11. Juli 2013 das Begehren, es sei festzustellen, dass die erwähnte Kündi- gung "nichtig bzw. unwirksam" sei. Am 3. September 2013 wurde ihm die Klage- bewilligung ausgestellt (act. 4). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. De- zember 2013 vor der Vorinstanz gab der Gesuchsgegner 1 an, er habe von der

Klagebewilligung keinen Gebrauch gemacht, bestreite aber nach wie vor die Wirksamkeit der Kündigung (act. 18 S. 5 f. Ziff. 13). 2. Nach der Durchführung der Hauptverhandlung erliess die Vorinstanz am 18. Dezember 2013 die eingangs angeführte Verfügung (act. 22 = act. 32 = act. 36). Diese wurde der Gesuchstellerin am 3. Februar 2014 zugestellt (act. 23). 3. Mit Eingabe vom 13. Februar 2014 erhob die Gesuchstellerin Berufung gegen die Verfügung vom 18. Dezember 2013, mit Stellung der eingangs ange- führten Berufungsanträge (act. 33). 4. Der Gesuchsgegner 1 erhob mit Eingabe vom 13. Februar 2014 Kos- tenbeschwerde gegen die Verfügung vom 18. Dezember 2013. Er beantragt eine Erhöhung der ihm zugesprochenen Parteientschädigung (Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung). Die Beschwerde wurde unter der Geschäfts-Nr. PF140010 angelegt. Das Beschwerdeverfahren wurde mit Beschluss vom 28. Fe- bruar 2014 bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Berufungsverfah- rens sistiert (PF140010 act. 38). Es wird nach dem heutigen Urteil wieder aufzu- nehmen und weiterzuführen sein. 5. Mit Verfügung vom 28. Februar 2014 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 3'000.00 für das Berufungsverfah- ren angesetzt (act. 37). Der Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 39). 6. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1- 30). Von der Einholung einer Berufungsantwort wurde abgesehen (Art. 312 Abs. 2 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Erstinstanzliche Endentscheide sind mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist weiter vorausge- setzt, dass der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindes-

tens Fr. 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Davon ist vorliegend auszuge- hen (vgl. bereits act. 37 S. 2 sowie nachfolgend III./4.). Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte Berufung der Ge- suchstellerin ist daher einzutreten. 2. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Voraussetzungen des Rechts- schutzes in klaren Fällen nach Art. 257 Abs. 1 ZPO korrekt und mit zutreffenden Hinweisen auf die Praxis und Literatur dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (act. 32 S. 5 f.). 3. Zum Vorliegen einer klaren Rechtslage nach Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO: 3.1 Die Gesuchstellerin stützt ihren Anspruch auf Art. 266g Abs. 1 OR (vgl. vorne I./1.). Nach dieser Bestimmung können die Parteien das Mietverhältnis je- derzeit mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt kündigen, wenn die Fortführung des Vertragsverhältnisses aus wichtigen Gründen unzumutbar geworden ist. Die Kündigung hat dabei allgemein rasch nach dem Eintritt der Gründe zu erfolgen, da bei zu langem Zuwarten die Wichtigkeit der geltend ge- machten Kündigungsgründe nicht plausibel ist (BSK OR I-Weber, 5. Auflage 2011, Art. 266g N 6). 3.2 Liegt kein wichtiger Grund im geschilderten Sinne vor, so fehlt der Kündigung gestützt auf Art. 266g Abs. 1 OR die Rechtsgrundlage. Dies hat die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge, was im Ausweisungsverfahren jederzeit und unabhängig von einer selbständigen mietrechtlichen Anfechtung geltend gemacht werden kann (act. 32 S. 4; BSK OR I-Weber, 5. Auflage 2011, Art. 266g N 7). Dass der Gesuchsgegner 1 die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der Kündi- gung nach Erhalt der Klagebewilligung nicht weiter verfolgte, schadet ihm daher nicht. Entscheidend ist, dass er das Vorliegen wichtiger Gründe, welche die Ge- suchstellerin zur Kündigung vom 12. Juni 2013 berechtigten, nach wie vor bestrei- tet (vgl. vorne I./1.). Daher ist zu prüfen, ob hinsichtlich der von der Gesuchstellerin geltend ge- machten wichtigen Kündigungsgründe eine klare Rechtslage vorliegt.

3.3 Der Entscheid darüber, ob die Fortführung des Vertragsverhältnisses für die Gesuchstellerin unzumutbar geworden ist, ist ein ausgesprochener Ermes- sensentscheid. In solchen Fällen liegt nach der von der Vorinstanz wiedergege- benen Lehre und Rechtsprechung regelmässig keine klare Rechtslage i.S. des Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO vor (act. 32 S. 6). Diese Auffassung überzeugt: 3.3.1 Klares Recht nach der genannten Bestimmung wird allgemein bejaht, wenn die Rechtsfolgen eines bestimmten Sachverhalts im Rahmen bewährter Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres feststehen bzw. sich aus dem Wortlaut des objektiven Rechts oder aus einer gefestigten Ansicht in Lehre und/oder Praxis eine eindeutige Antwort ergibt (KUKO ZPO-Jent-Sørensen, 2. Auflage 2014, Art. 257 N 7). Dabei sind strenge Anforderungen zu stellen, weil bei einer Gewäh- rung des Rechtsschutzes nach Art. 257 ZPO ein definitives, der materiellen Rechtskraft fähiges Urteil ergeht (BGer 4A_329/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 4). 3.3.2 Ermessensentscheide sind nach Recht und Billigkeit, das heisst nach objektiven Gesichtspunkten und in Berücksichtigung aller sachlich wesentlichen Umstände des Einzelfalls zu treffen. Das anzuwendende Recht ergibt sich somit nicht aus dem Gesetz, sondern es wird kasuistisch im Sinne des im Einzelfall "bil- ligen", richtigen Rechts durch das Gericht eruiert (BSK ZGB I-Honsell, 4. Auflage 2010, Art. 4 N 9). Dies erfordert eine eingehende Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Besonderheiten des Einzelfalls. Die zugrundeliegende Gesetzes- norm ist in diesem Sinne offen und gibt in keinem Fall von sich aus eine eindeuti- ge Antwort. Angesichts des starken Bezugs zu den Besonderheiten des Einzel- falls kann sich eine eindeutige Antwort auch nur ausnahmsweise aus Lehre und Praxis ergeben, zumal jeder Einzelfall anders ist als alle anderen. Auch das Vor- liegen eines Präjudizes über einen ähnlichen Fall entbindet das Gericht nicht von der geforderten Auseinandersetzung mit den tatsächlichen Besonderheiten der zu beurteilenden Streitigkeit. Es lässt sich fragen, ob das Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen für die geschilderte, intensive Auseinandersetzung mit dem Einzelfall geeignet ist, bzw. ob eine "Rechtslage", die im geschilderten Sinn erst aus den konkreten tat-

sächlichen Begebenheiten des Einzelfalls abzuleiten ist, begrifflich überhaupt "klar" nach Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO sein kann. Das Bundesgericht schliesst aber Ausnahmen mit der Formulierung, klares Recht sei bei Normen, die dem Gericht Ermessen einräumen, "in der Regel" nicht gegeben (BGer 4A_329/2013 a.a.O.), nicht vollends aus. 3.3.3 Sind Ausnahmen daher möglich, so ist (bei einer Vermieterkündigung aus wichtigen Gründen) für die Bejahung einer klaren Rechtslage zu verlangen, dass aus der Darstellung des Vermieters zwingend zu folgern ist, ihm bzw. den Hausbewohnern sei die Fortsetzung des Mietverhältnisses unter keinen Umstän- den mehr zumutbar (vgl. Egli, Rechtsschutz in klaren Fällen, in: Dolge, Zivilpro- zess aktuell, Band 2, Zürich 2013, S. 7). Dies könnte gegebenenfalls mit der Vor- instanz etwa bei einer Verletzung hoher Rechtsgüter, wie einer Gefährdung von Leib und Leben des Vermieters oder von Mitmietern, bejaht werden (act. 32 S. 7). 3.4 Die Gesuchstellerin macht geltend, die Vorinstanz stelle zu hohe An- forderungen an das Vorliegen klaren Rechts. Auch vorliegend sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses aufgrund der Summe an wiederholten, offensichtlichen und groben Vertragsverletzungen offenkundig unzumutbar. Sie verweist auf das Interesse des Vermieters an der möglichst raschen Ausweisung eines renitenten Mieters bei solchen Fällen (act. 33 S. 7 f.). Dass es sich dabei um ein legitimes Interesse handelt, ist nicht in Frage zu stellen. An den aufgezeigten strengen Anforderungen an das Vorliegen einer kla- ren Rechtslage nach Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO vermag das aber, wenn wie vorlie- gend Ermessen auszuüben ist, nichts zu ändern. Ob die Vorinstanz die Voraus- setzungen im vorliegenden Einzelfall zu Recht verneinte, ist nachfolgend zu prü- fen. 3.5 Die Gesuchstellerin wirft dem Gesuchsgegner 1 zusammengefasst was folgt vor: vertragswidrige Nutzung der Mietsache zu Wohnzwecken; nicht bewillig- te Untervermietung an den Gesuchsgegner 2; Vornahme nicht bewilligter Umbau- ten (Einbau von Küche, Dusche und WC-Anlage); Installation einer Kamera im Treppenhaus; Aufstellen von Pflanzentöpfen auf dem Balkongeländer, von wel-

chen einer in den Innenhof fiel; illegale Verwendung des Mietobjekts durch An- pflanzung von Hanf; häufige Lärmreklamationen von Nachbarn; schlechte Zah- lungsmoral bzw. Zahlungsverzug (act. 32 S. 4; act. 33 S. 4 ff.). 3.5.1 Zunächst ist festzuhalten, dass ein beträchtlicher Teil der geltend ge- machten Vorfälle eher unter "Verletzung der Pflicht zu Sorgfalt und Rücksicht- nahme" nach Art. 257f Abs. 3 OR fällt (so richtig die Vorinstanz, act. 32 S. 8). Fal- sche Bezeichnung der Kündigung in diesem Sinne schadet indes nicht (BSK OR I-Weber, 5. Auflage 2011, Art. 266g N 4). Allerdings hätte einer Kündigung nach der genannten Bestimmung eine schriftliche Mahnung vorauszugehen. Zudem müsste der Zusammenhang von Mahnung und Kündigung aufgrund des Zeitab- laufs erkennbar sein (Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, 8. Auflage 2009, S. 551). Die Vorinstanz hielt richtig fest, dass dies bei den Lärmbelästigungen aufgrund des langen Zuwartens der Gesuchstellerin vorliegend kaum der Fall sei (vgl. act. 32 S. 8 unten). Bei den Mietereinbauten und dem Hanfanbau kam es nach der nicht beanstandeten Feststellung der Vorinstanz ohnehin zu keiner Mahnung (act. 32 S. 8). Der Vorfall mit der in den Innenhof gestürzten Topfpflan- ze ereignete sich überdies erst nach erfolgter Kündigung (vgl. nachfolgend II./3.6.3). Die Kündigung vermag damit den Anforderungen nach Art. 257f Abs. 3 OR – jedenfalls unter dem Blickwinkel des klaren Rechts – nicht zu genügen. 3.5.2 Sachverhalte, die eher unter einen anderen Kündigungsgrund fallen, aber den entsprechenden Anforderungen nicht genügen, können – so richtig die Vorinstanz und die Gesuchstellerin – zur Begründung einer Kündigung nach Art. 266g Abs. 1 OR herangezogen werden (act. 32 S. 6, act. 33 S. 12 f.). Das gilt auch für die geltend gemachten Zahlungsschwierigkeiten (die begrifflich eher mit Blick auf eine Kündigung nach Art. 257d OR relevant wären). Vorausgesetzt sind aber besondere Umstände im Sinne von zusätzlichen Elementen, welche die Fortführung des Vertragsverhältnisses unzumutbar erscheinen lassen (BSK OR I- Weber, 5. Auflage 2011, Art. 266g N 4). 3.6 Die erwähnten, dem Gesuchsgegner 1 konkret zur Last gelegten Ver- haltensweisen vermögen den aufgezeigten Anforderungen an einen Ausnahme-

fal l, der die Bejahung klaren Rechts bezüglich wichtiger Gründe nach Art. 266g Abs. 1 OR rechtfertigen würde, insgesamt nicht zu genügen: 3.6.1 Die Gesuchstellerin hat nicht näher dargetan, inwiefern die geltend gemachten unbewilligten Umbauten und die Untervermietung, beides entdeckt anlässlich einer Begehung des Mietobjekts am 10. Juni 2013 (act. 33 S. 10, act. 1 S. 3, 6), die Fortsetzung des Mietverhältnisses für sie offenkundig unzumutbar machten. Sie hat auch nicht ausgeführt, welche konkreten Nachteile die vertrags- widrige Nutzung der Mietsache für sie oder für Mitmieter zur Folge habe. Klares Recht in dem Sinne, dass eine Vertragsfortführung aufgrund dieser Vorwürfe un- zumutbar wäre, besteht daher nicht. Bezüglich der vertragswidrigen Nutzung des Mietobjekts zu Wohnzwecken hat die Vorinstanz zudem richtig darauf hingewie- sen, dass diese der Gesuchstellerin bereits am 13. August 2009 bekannt war (act. 5/5). Ob dieser Sachverhalt danach heute, insb. angesichts der 2010 verein- barten Verlängerung des Mietverhältnisses (vorne I./1.), noch einen wichtigen Grund darstellen kann, hat die Vorinstanz zu Recht bezweifelt (act. 32 S. 8; vgl. zur Bedeutung des Zeitablaufs vorne II./3.1). Die Gesuchstellerin hält dem beru- fungsweise entgegen, sie habe nach der letzten betreffenden Mahnung vom 19. Oktober 2011 erst anlässlich einer Begehung vom 10. Juni 2013 wieder An- zeichen für eine fortgesetzte vertragswidrige Nutzung erkannt (act. 33 S. 10). Dies ändert am aufgezeigten Fehlen klaren Rechts indessen nichts. 3.6.2 Die am 3. März 2010 und 19. Oktober 2011 gerügten mehrfachen Lärmreklamationen (act. 1 S. 5, act. 5/8) sowie der Vorfall mit der Kamera im Treppenhaus, deren Entfernung die Gesuchstellerin am 7./10. März 2011 verlang- te (act. 5/7), liegen doch wohl zu weit zurück, als dass sie noch wichtige Gründe für die Kündigung vom 12. Juni 2013 darstellen könnten. Das Gegenteil ist daher jedenfalls nicht "klar". 3.6.3 Was weiter den am 19. Juli 2013 in den Innenhof gefallenen Pflanzen- topf angeht (act. 5/12), ist zwar einzuräumen, dass ein solcher Vorfall theoretisch Menschen gefährden kann. Ob der Vorfall sich eher infolge höherer Gewalt (Windböen, welche zum Riss der Befestigung führten, vgl. act. 5/12) oder infolge eines erheblichen Verschuldens der Gesuchsgegner ereignete, ist aber nicht klar

ersichtlich. Zudem ereignete sich dieser Vorfall erst nach der Kündigung vom 12. Juni 2013 (act. 5/17). Er kann für sich alleine daher ohnehin keinen wichtigen Grund darstellen, sondern vermöchte höchstens zu belegen, worin die Unzumut- barkeit liegt, gewissermassen im Sinne einer Ergänzung (vgl. LGVE 2009 I Nr. 13). So verhält es sich jedoch nicht. 3.6.4 Eine beharrliche und schikanöse Verspätung der Mietzinszahlungen kann (allenfalls zusammen mit anderen Sachverhalten) einen wichtigen Grund darstellen (SVIT-Kommentar Mietrecht, 3. Auflage 2008, Art. 266g N 16; BGer 4C.395/2006 vom 23. Januar 2007, E. 3; Maag, MRA 2007 S. 17 ff., S. 21). Die Gesuchstellerin macht 34 Mahnungen im Zeitraum von 4 Jahren geltend (act. 1 S. 5 f., act. 5/9, act. 33 S. 5). Dass eine solche Situation für eine Vermieterin lästig ist, ist ohne weiteres anzunehmen. Geradezu zwingend im Sinne klaren Rechts kann aber auch daraus nicht geschlossen werden, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses unter keinen Umständen mehr zumutbar wäre. Im Übrigen verwies der Gesuchsgegner 1 vor der Vorinstanz zu Recht da- rauf, dass die Gesuchstellerin selber eine Mieterauskunft über ihn vom 30. Juli 2009 zu den Akten gereicht habe, welche lautet: "zahlt jeweils erst Mitte Monat, sonst aber ok" (act. 21/4; Vi-Prot. S. 11, 15). Dass die Gesuchstellerin in der Fol- ge in diesem Wissen einen Mietvertrag mit dem Gesuchsgegner 1 schloss, steht einer Anrufung der ihm vorgeworfenen schlechten Zahlungsmoral als Kündi- gungsgrund entgegen, da als solche Gründe nur bei Vertragsschluss unbekannte und nicht voraussehbare Umstände in Betracht kommen (BSK OR I-Weber, 5. Auflage 2011, Art. 266g N 5). Klares Recht bezüglich des Vorliegens eines wichtigen Grundes kann in diesem Zusammenhang daher umso weniger vorlie- gen. 3.6.5 Schliesslich werden am 10. Juni 2013 im Mietobjekt vorgefundene Hanfpflanzen thematisiert (act. 5/16). Die Gesuchstellerin sprach vor Vorinstanz selber von der Benutzung des Balkons zur Anpflanzung von Hanf (Vi-Prot. S. 8), die Gesuchsgegner von "7 Hanfpflanzen auf dem Balkon" (Vi-Prot. S. 13, 16). Auch hier hat die Gesuchstellerin nicht hinreichend dargetan, dass der Vorfall schwerwiegende Konsequenzen hatte, etwa Nachbarn dadurch belästigt wurden

etc. Klares Recht mit Blick auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes besteht auch in diesem Zusammenhang nicht. 3.7 Zusammenfassend sind die konkret geltend gemachten Vertragswid- rigkeiten – soweit sie grundsätzlich überhaupt als wichtige Gründe in Frage kom- men – in ihrer Gesamtheit entgegen der Gesuchstellerin (act. 33 S. 8, 13) zu we- nig schwerwiegend, als dass aus ihnen zwingend zu folgern wäre, der Gesuch- stellerin oder den Hausbewohnern sei die Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem Gesuchsgegner 1 unter keinen Umständen mehr zumutbar. Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer klaren Rechtslage nach Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO daher zu Recht verneint. 4. Ob die Vorinstanz im Weiteren bezüglich der geltend gemachten Vor- würfe zu Recht auch (teilweise) die Liquidität der tatsächlichen Verhältnisse nach Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO in Zweifel zog (act. 32 S. 8), kann nach dem Gesagten offen bleiben. Auf die betreffenden Schilderungen der Gesuchstellerin (act. 33 S. 8 ff.) muss daher nicht eingegangen werden. 5. Da hinsichtlich des geltend gemachten, strittigen Anspruchs (Rechts- grund für die Ausübung des ausserordentlichen Kündigungsrechts) keine klare Rechtslage vorliegt, kann der Gesuchstellerin kein Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO gewährt werden. Der Entscheid der Vorinstanz, auf das Aus- weisungsbegehren der Gesuchstellerin nicht einzutreten, ist somit nicht zu bean- standen. Dies führt zur Abweisung der Berufungsanträge 1 bis 4 und zur Bestäti- gung der angefochtenen Verfügung (Dispositiv-Ziffer 2). III. 1. Bei diesem Ausgang hat die Vorinstanz ihre Kosten zu Recht der Ge- suchstellerin auferlegt und diese verpflichtet, dem Gesuchsgegner 1 eine Partei- entschädigung zu bezahlen (act. 32 S. 10). 2. Die Gesuchstellerin stellt sich in diesem Zusammenhang in ihrem Be- rufungsantrag 5 auf den (Eventual-)Standpunkt, die Vorinstanz sei von einem zu

hohen Streitwert ausgegangen. Strittig sei lediglich das Vorliegen der Eintretens- voraussetzungen nach Art. 257 Abs. 1 ZPO. Daher sei bei der Streitwertberech- nung vom Miet- bzw. Gebrauchswert der Mietsache für die Zeit auszugehen, bis voraussichtlich ein Ausweisungsentscheid im ordentlichen Verfahren ergehen könnte. Dies führe zu einem Streitwert von Fr. 8'382.00 (act. 32 S. 13). Dem ist nicht zu folgen. Nach fester Praxis berechnet sich der Streitwert des Ausweisungsverfahrens nach den Bruttomietzinsen für die vom jeweiligen Verfah- ren betroffene Zeitdauer, während welcher der Vermieter nicht über das Mietob- jekt verfügen kann. Dabei ist dann, wenn in Frage steht, ob überhaupt ein Recht zur Kündigung bestand, die dreijährige Sperrfrist von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksichtigen (vgl. Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, online-Stand 20. Oktober 2013, Art. 91 N 44, 46). Die Frage, ob die Vorinstanz bei der Streitwertberechnung zu Unrecht ledig- lich auf die Zeitperiode bis zum Ablauf der Befristung des Mietverhältnisses (30. September 2015, act. 5/4) abstellte (vgl. dazu gleich nachfolgend), ist in die- sem Zusammenhang nicht relevant. Jedenfalls scheitert das Ansinnen der Ge- suchstellerin, der Kosten- und Entschädigungsregelung einen tieferen Streitwert zugrunde zu legen. Daher ist auch der Eventualantrag der Gesuchstellerin betref- fend die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Unter Vorbehalt eines abweichenden Entscheids im Verfahren über die Kos- tenbeschwerde des Gesuchsgegners 1 ist der angefochtene Entscheid somit auch bezüglich der Kosten- und Entschädigungsregelung zu bestätigen. 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin auch für das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Den Gesuchsgegnern ist mangels Aufwendungen im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. 4. Grundlage der Gebührenfestsetzung bilden der Streitwert bzw. das tat- sächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV). Im Ausweisungsverfahren berechnet sich der Streitwert

wie erwähnt nach den Bruttomietzinsen für die vom jeweiligen Verfahren betroffe- ne Zeitdauer. Da die Kündigung strittig ist bzw. das Recht der Gesuchstellerin, ei- ne ausserordentliche Kündigung aussprechen zu können, ist die dreijährige Sperrfrist gemäss Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zu berücksichtigen (vgl. Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, online-Stand 20. Oktober 2013, Art. 91 N 44, 46). Das vorliegende Mietverhältnis wurde ursprünglich bis 30. September 2010 fest vereinbart und sodann für eine weitere Dauer von 5 Jahren verlängert. Ab dann ist es gemäss der Vereinbarung der Parteien unter Beachtung einer 6monatigen Kündigungsfrist je auf Ende März oder Ende September kündbar (act. 5/1 i.V.m. 5/4). Das Mietverhältnis verlängert sich somit ohne Kündigung oh- ne weiteres über den 30. September 2015 hinaus. Ein solches "unecht befriste- tes" Mietverhältnis ist ein Vertrag auf unbestimmte Dauer (unbefristeter Vertrag; vgl. Lachat et al., a.a.O., S. 500). In dieser Konstellation ist bei der Streitwertbe- rechnung nicht von einem bis 30. September 2015 befristeten Mietverhältnis aus- zugehen, da die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR einer Kündigung (auch) nach Ablauf der unechten Befristung entgegen steht. Bei einem monatlichen Mietzins von insgesamt Fr. 1'397.00 (act. 32 S. 9; act. 5/1, 5/4) ist von einem Streitwert des Berufungsverfahrens in der Höhe von rund Fr. 60'000.00 auszugehen (43 x Fr. 1'397.00, entsprechend der Zeitperiode von März 2014 bis September 2017). Unter Berücksichtigung der §§ 4 Abs. 1-3, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 3'000.00 festzusetzen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichtes Au- dienz des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. Dezember 2013 (ER130192) wird bestätigt. Davon ausgenommen ist die Höhe der an den Gesuchsgegner 1 zu bezah- lenden Parteientschädigung (Dispositiv-Ziffer 4). Diesbezüglich bleibt der

Entscheid über die Kostenbeschwerde des Gesuchsgegners 1 (PF140010) vorbehalten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegner unter Beilage je eines Doppels von act. 33, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, und an die Obergerichtskasse. Die erstinstanzlichen Akten werden zu den Akten des Beschwerdeverfah- rens PF140010 genommen. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 60'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. T. Engler

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