Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE230015-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE230017-O
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. B. Schärer sowie Gerichtsschreiberin MLaw D. Frangi Beschluss und Urteil vom 28. Juni 2023
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____,
betreffend Eheschutz
Berufungen gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 12. Februar 2023 (EE220006-B)
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Andelfingen vom 12. Februar 2023: (Urk. 56 S. 28 ff. = Urk. 67 S. 28 ff.) 1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 1. Juli 2022 getrennt leben. 2. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ändert nichts an der gemein- samen elterlichen Sorge für den Sohn C., geboren am tt.mm.2019. 3. Die Obhut für den gemeinsamen Sohn C., geboren am tt.mm.2019, wird der Gesuchstellerin zugeteilt. 4. Die Vereinbarung der Parteien vom 16. September 2022 (act. 31) wird in Bezug auf die Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von der Ver- einbarung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt: "1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Die Parteien stellen fest, seit 1. Juli 2022 getrennt zu leben und vereinbaren die Fortführung des Getrenntlebens auf unbestimmte Zeit. 2. Elterliche Sorge, Obhut a) Elterliche Sorge Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ändert nichts an der gemein- samen elterlichen Sorge für den Sohn C., geboren am tt.mm.2019. Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Par- teien ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel der Kinder der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und dem Kind hat. b) Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für den Sohn C. der Mutter zuzuteilen. 3. Ehegattenunterhalt Beide Parteien verzichten auf persönliche Ehegattenunterhaltsbeiträge.
Mobiliar und Hausrat Bezüglich Zuteilung des Mobiliars und Hausrats zur Benutzung haben sich die Parteien bereits geeinigt. 5. Gütertrennung Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam die Anordnung der Güter- trennung mit Wirkung ab 12. April 2022. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien beantragen, dass die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu- sammen mit dem Endentscheid geregelt werden."
Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 12. April 2022 angeordnet. 6. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt und verpflichtet erklärt, die Betreuungsverantwortung für den gemeinsamen Sohn C._____, geboren am tt.mm.2019, jeweils auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen: Ab sofort bis am 30. April 2023: − jeweils an jedem Sonntag, 13.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr. Der Gesuchsgegner holt den Sohn bei der Gesuchstellerin ab (ver- pflegt durch die Gesuchstellerin) und bringt den Sohn durch um 19.00 Uhr verpflegt zur Gesuchstellerin zurück. Ab 1. Mai 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens: − in geraden Kalenderwochen (d.h. jedes zweite Wochenende) von Samstag, 13 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr, − in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag, − am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, d. h. am 26. Dezember, − in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis am 1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, d.h. am 2. Januar.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, den Sohn jeweils am Wohnort der Ge- suchstellerin abzuholen und ihn am Ende der Besuche jeweils wieder an den Wohnort der Gesuchstellerin zurückzubringen.
Zudem wird der Gesuchsgegner für berechtigt und verpflichtet erklärt, den gemeinsamen Sohn C._____ ab 1. Januar 2024 für die Dauer von 2 Wo- chen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu neh- men. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Gesuchsgegner min- destens drei Monate im Voraus mit der Gesuchstellerin abzusprechen. Kön- nen sich die Parteien darüber nicht einigen, kommt dem Gesuchsgegner in geraden Jahren das Entscheidungsrecht über die Ferientermine zu. In unge- raden Jahren kommt hingegen der Gesuchstellerin das Entscheidungsrecht über die eigenen Ferientermine zu. 7. Der Antrag, es sei dem Gesuchsgegner die Weisung zu erteilen, an Tagen, an welchen er den Sohn C._____ betreut, keinen Alkohol zu trinken, wird abgewiesen. 8. Der Antrag, es sei dem Gesuchsgegner unter Strafandrohung im Wider- handlungsfall nach Art. 292 StGB zu verbieten, mit dem Sohn C._____ ins Ausland zu reisen oder diesen durch Dritte ins Ausland zu bringen, wird ab- gewiesen. 9. Das bisher geltende Verbot des Gesuchsgegners A., den Sohn C., geboren am tt.mm.2019, ausserhalb der Schweizer Landesgren- zen zu bringen oder durch Dritte ins Ausland zu bringen, wird aufgehoben.
Die bis dato ausstehenden Unterhaltsbeiträge werden sofort fällig. Die vom Gesuchsteller für die massgebenden Perioden bereits geleisteten Unterhaltsbeiträge können von ihm von den in diesem Urteil festgesetzten Unterhaltsbeiträgen verrechnungsweise abgezogen werden. Diesem Unterhaltsbeitrag liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zu- grunde: - Gesuchstellerin. Fr. 4'796.– (80% Pensum) - Gesuchsgegner: Fr. 4'983.– ab. 1. Juli 2022 bis 31.Januar 2023 Fr. 5'243.– ab 1. Februar 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens 12. Die anderslautenden Anträge der Parteien werden abgewiesen. 13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'100.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 525.00 Dolmetscherkosten Fr. 1'625.00 Total
Berufungsanträge: des Gesuchsgegners, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 66 S. 2 f.):
" 1. Der Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Andelfingen vom 12.02.2023 sei betreffend die Ziffer 6 aufzuheben und der Beru- fungskläger sei für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Be- treuungsverantwortung für den gemeinsamen Sohn C._____, ge- boren am tt.mm.2019 wie folgt zu übernehmen: - jeweils in geraden Kalenderwochen (d.h. jedes zweite Wo- chenende) von Freitagnachmittag 15:00 Uhr bis Sonntag- abend 19:00 Uhr, - ln geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfrei- tag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag, - Am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, d.h. am 26. De- zember, - ln geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. De- zember bis am 1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrstag, d.h. am 2. Januar
Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den Sohn jeweils zum Wohnort des Berufungsklägers zu bringen und dieser, ihn am En- de der Besuche jeweils wieder an den Wohnort der Berufungsbe- klagten zurückzubringen. Der Berufungskläger sei zudem für berechtigt und verpflichtet zu erklären, den gemeinsamen Sohn C._____ ab 1. Januar 2024 für die Dauer von 2 Wochen Ferien pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Es sei festzulegen, dass der Berufungskläger das Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus mit der Berufungsbeklagten abzusprechen hat und für den Fall, dass sich die Parteien darüber nicht einigen können, dem Berufungskläger in den Jahren mit gerader Jahrzahl und der Berufungsbeklagten in den Jahren mit ungerader Jahr- zahl das Entscheidungsrecht über die eigenen Ferientermine zu- kommt.
der Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (Urk. 77/66 S. 2 f.):
" 1. Es sei die Dispositiv-Ziffer 11 des angefochtenen Urteils aufzuhe- ben und wie folgt anzupassen: [Ziff. 1-10] «11. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für den Sohn C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge jeweils im Vo- raus auf den Ersten eines jeden Monats wie folgt zu bezahlen, jeweils zzgl. allfällige Kinderzulagen: - rückwirkend für März 2022 Fr. 2'443.50 (davon CHF 0.00 Be- treuungsunterhalt) - rückwirkend für April 2022 Fr. 2'128.40 (davon CHF 0.00 Be- treuungsunterhalt) - rückwirkend für Mai und Juni 2022 Fr. 1'928.40 pro Monat (davon Fr. 0.00 Betreuungsunterhalt) - rückwirkend ab 1. Juli 2022 bis 30. November 2022 Fr. 2'279.60 (davon Fr. 0.00 Betreuungsunterhalt) - rückwirkend ab 1. Dezember 2022 - 31. Januar 2023 Fr. 2'474.90 (davon Fr. 0.00 Betreuungsunterhalt)
rückwirkend ab 1. Februar 2023 für die weitere Dauer des Ge- trenntlebens Fr. 2'679.90 (davon Fr. 0.00 Betreuungsunterhalt) Die bis dato ausstehenden Unterhaltsbeiträge werden sofort fällig. Die vom Gesuchsgegner für die massgebenden Perioden bereits geleisteten Unterhaltsbeiträge können von ihm von den in diesem Urteil festgesetzten Unterhaltsbeiträgen verrechnungsweise ab- gezogen werden. Diesem Unterhaltsbeitrag liegen die folgenden finanziellen Ver- hältnisse zugrunde: - Gesuchstellerin: Fr. 4'727.35 im März 2023 (80%-Pensum) Fr. 4'796.40 ab April 2022 (80%-Pensum)
Gesuchsgegner: Fr. 5'036.30 von März 2022 bis Juni 2022 Fr. 4'983.00 von Juli bis November 2022 Fr. 5'243.00 ab Dezember 2022 für die weitere Dauer des Getrenntlebens»
[Ziff. 12-17]
Erwägungen: I. 1. Die Parteien sind verheiratet und die Eltern des gemeinsamen Sohnes C._____, geboren am tt.mm.2019. Mit Eingabe vom 12. April 2022 gelangte die Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin (fortan Ge- suchstellerin) an die Vorinstanz und ersuchte um Anordnung von Eheschutz- massnahmen (Urk. 1). Der Prozessverlauf vor erster Instanz kann dem vo- rinstanzlichen Entscheid entnommen werden (Urk. 56 S. 3 ff. = Urk. 67 S. 3 ff.). Mit Datum vom 12. Februar 2023 erliess die Vorinstanz das eingangs wiederge- gebene Urteil (Urk. 67 S. 28 ff.). 2. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhoben beide Parteien – die Ge- suchstellerin mit Eingabe vom 31. März 2023 (Urk. 77/66), der Gesuchsgegner, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner) mit Eingabe vom 30. März 2023 (Urk. 66) – innert Frist (vgl. Urk. 57/1-2) Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen. Da sich im vorliegenden Verfahren wie auch im Berufungsverfahren LE230017-O dieselben Parteien in derselben Rechtssache gegenüberstehen und sich die Themen beider Verfahren überschneiden, sind die Verfahren in Anwendung von Art. 125 lit. c ZPO zu vereinigen, unter der Prozess- nummer LE230015-O weiterzuführen und das Verfahren LE230017-O als dadurch erledigt abzuschreiben. Die Akten des Verfahrens LE230017-O sind als Urk. 77/1- 79 zum Verfahren LE230015-O zu nehmen. 3. Mit Eingabe vom 8. Mai 2023 folgte eine weitere Eingabe der Gesuchstelle- rin (Urk. 77/74). Nachdem sich die Parteien mit der Durchführung einer Ver- gleichsverhandlung einverstanden erklärt hatten (Urk. 72/1-2), wurde mit Schrei- ben vom 24. Mai 2023 zum Verhandlungstermin vom 8. Juni 2023 vorgeladen (Urk. 73; Urk. 77/77). Mit Verfügungen vom 1. Juni 2023 wurde der Gesuchstelle- rin die Berufungsschrift des Gesuchsgegners und diesem die Berufungsschrift sowie die Eingabe der Gesuchstellerin vom 8. Mai 2023 zur Kenntnisnahme zu- gestellt (Urk. 74; Urk. 77/74; Urk. 77/78).
Bezug auf die übrigen vereinbarten Punkte (Urk. 76 Ziffer 2 [ausserordentliches Besuchsrecht] und Urk. 76 Ziffer 3 [Absichtserklärung betreffend Besuchsrecht]) erfordert das Kindeswohl keine abweichende Regelung, weshalb die Vereinba- rung zu genehmigen ist. Die Anträge des Gesuchsgegners bezüglich Anpassung des Besuchsrechts sowie das Auskunfts- und Herausgabebegehren der Gesuchstellerin gemäss Art. 170 ZGB sind als durch Rückzug erledigt abzuschreiben (Urk. 66 S. 2; Urk. 77/66 S. 3; Urk. 76 Ziffer 6). Der Rückzug des prozessualen Begehrens der Gesuchstellerin betreffend das berichtigte Verhandlungsprotokoll gibt zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass (Urk. 77/66 S. 3; Urk. 76 Ziffer 6). III. 1. Der Gesuchsgegner ersucht für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsverbei- ständung. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die gerichtliche Bestellung einer Rechtsvertretung, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Die Mittellosigkeit des Gesuchsgegners ist vorliegend ausgewiesen (Urk. 78; Urk. 80/12-15; siehe auch Urk. 75/1-2). Der Anspruch auf einen Pro- zesskostenbeitrag geht dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege allerdings vor (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom 6. Januar 2016, E. 2.1). Grundsätzlich darf man von einer anwaltlich vertretenen Partei erwarten, dass sie in ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ausdrücklich darlegt, weshalb ih- rer Ansicht nach auf einen Prozesskostenbeitrag zu verzichten sei (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1; BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4). Ist die Mittellosigkeit der Gegenpartei aber unbestritten, manifest und ohne Durchsuchen der Akten greifbar, so ist es überspitzt formalistisch, eine formale
Erörterung zu verlangen (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4). Einen An- trag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrages stellte der Gesuchsgegner nicht und legte auch nicht dar, weshalb er auf einen solchen Antrag verzichte (Urk. 66 S. 3 und 14; Urk. 78). Vorliegend ist allerdings aktenkundig, dass die Ge- suchstellerin angesichts ihrer aktuellen finanziellen Situation nicht in der Lage ist, neben ihren eigenen Gerichts- und Anwaltskosten diejenigen des Gesuchsgeg- ners zu bezahlen (vgl. Urk. 75/1-2). Vor diesem Hintergrund kann von einer for- malen Erörterung der Aussichtslosigkeit eines solchen Antrages abgesehen wer- den. Da das Verfahren ferner nicht aussichtslos ist und der Gesuchsgegner zur Bewältigung des Prozesses auf anwaltliche Unterstützung gemäss Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO angewiesen ist, ist ihm im Sinne von Art. 117 ZPO die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und eine unentgeltliche Rechtsbeistandschaft zu be- stellen. 2.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die vorinstanzliche Prozesskostenregelung (Dispositiv-Ziffern 13 – 15) ist vereinbarungsgemäss (bezüglich der Verteilung der Gerichtskosten und des ge- genseitigen Verzichts auf Parteientschädigung; Urk. 76 Ziffer 5) resp. mangels Anfechtung (bezüglich der Höhe der Gerichtskosten) zu bestätigen. 2.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist unter Berücksichtigung der vergleichsweisen Erledigung des Verfahrens in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 10 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Die Kosten sind den Parteien vereinbarungsgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen. Der auf den Gesuchsgegner entfallende Anteil ist dabei zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, der auf die Gesuchstellerin entfallende Anteil ist mit dem von ihr ge- leisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 ZPO). Ferner sind infolge gegenseitigen Verzichts für das zweitinstanzliche Verfah- ren keine Parteientschädigungen zuzusprechen (vgl. Urk. 76 Ziffer 6).
Es wird beschlossen: 1. Das Berufungsverfahren mit der Geschäfts-Nr. LE230017 wird mit dem vor- liegenden Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LE230015 vereinigt, unter die- ser Nummer weitergeführt und als dadurch erledigt abgeschrieben. 2. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositiv-Ziffern 1 – 5, 7 –10 und 12 des Ur- teils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht An- delfingen vom 12. Februar 2023 in Rechtskraft erwachsen sind. 3. Die Anträge des Gesuchsgegners bezüglich Anpassung des Besuchsrechts werden als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 4. Das Auskunfts- und Herausgabebegehren der Gesuchstellerin gemäss Art. 170 ZGB wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben. 5. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. 6. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. In Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 11 und in Ergänzung von Dispositiv- Ziffer 6 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be- zirksgericht Andelfingen vom 12. Februar 2023 wird die Vereinbarung der Parteien vom 8. Juni 2023 genehmigt. Sie lautet wie folgt: " 1. Die Parteien beantragen übereinstimmend die Aufhebung der Disposi- tivziffer 11 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Andelfin- gen vom 12. Februar 2023 (Verfahren EE220006-B). 2. Zusätzlich zum vorinstanzlichen Besuchsrecht vereinbaren die Partei- en, dass der Gesuchsgegner den gemeinsamen Sohn C._____ auch am Sonntag, 9. Juli 2023, 13:00 Uhr bis 18:30 Uhr, auf Besuch nimmt.
verletzungsbedingt nur leichter Arbeit) - C._____ Kinderzulagen von Fr. 260.–
Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv- Ziffern 13 – 15) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt.
Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Kostenanteil der Gesuchstellerin wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Kostenanteil des Ge- suchsgegners wird zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht ge- mäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 5. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien für das Berufungsverfahren gegensei- tig auf eine Parteientschädigung verzichtet haben. 6. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien, - die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 28. Juni 2023
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw D. Frangi
versandt am: st