Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE190068-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. G. Ramer Jenny Beschluss und Urteil vom 7. August 2020
in Sachen
A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsstellerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 31. Oktober 2019 (EE190049-D)
Rechtsbegehren: der Gesuchstellerin (Urk. 20 S. 2 f.; Urk. 33 S. 2 f.):
Prozessuales Gesuch: 1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Kosten- beitrag von einstweilen Fr. 7'000.– zu leisten. 2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Prozessführung zu ge- währen und ihr in der Person von Rechtsanwältin Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
des Gesuchsgegners (Urk. 22 S. 2 ff.; Urk. 35 S. 2)
Prozessuales Gesuch (Urk. 32 S. 1): Dem Gesuchsgegner sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwältin Dr. X._____ eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bestellen.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 31. Oktober 2019: (Urk. 44 = Urk. 48) 1. Es wird festgestellt, dass die Parteien auf unbestimmte Zeit zum Getrenntleben be- rechtigt sind und es wird davon Vormerk genommen, dass sie seit 17. März 2019 getrennt leben. 2. Die gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.2016, und D., geboren am tt.mm.2018, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Ge- suchstellerin gestellt. Die gemeinsamen Kinder haben ihren Wohnsitz am jeweiligen Wohnsitz der Gesuchstellerin.
II. Phase: (1. September 2019 bis Wegzug der Gesuchstellerin nach H./Italien) - Fr. 1'197.– für C. (davon Fr. 281.– Barunterhalt, Fr. 735.– Betreuungs- unterhalt und Fr. 181.– Überschussbeteiligung) - Fr. 1'197.– für D._____ (davon Fr. 281.– Barunterhalt, Fr. 735.– Betreuungs- unterhalt und Fr. 181.– Überschussbeteiligung)
III. Phase: (Ab Wegzug der Gesuchstellerin nach H./Italien) - Fr. 753.– für C. (davon Fr. 140.– Barunterhalt, Fr. 408.– Betreuungsun- terhalt und Fr. 205.– Überschussbeteiligung) - Fr. 753.– für D._____ (davon Fr. 140.– Barunterhalt, Fr. 408.– Betreuungsun- terhalt und Fr. 205.– Überschussbeteiligung) Der Gesuchsgegner wird berechtigt, bereits geleistete Unterhaltsbeiträge für die gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ im Sinne der Erwägungen zu verrech- nen. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche Unterhalts- beiträge monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats wie folgt zu bezahlen: - Fr. 306.– in Phase I - Fr. 242.– in Phase II - Fr. 274.– in Phase III 7. Die nachfolgenden finanziellen Grundlagen liegen den Unterhaltszahlungen ge- mäss den vorstehenden Ziffern 5 und 6 zugrunde: Phase I: (17. März 2019 bis 31. August 2019) Bedarf (pro Monat): - Gesuchstellerin: Fr. 891.– - Gesuchsgegner: Fr. 3'295.– - C.: Fr. 341.– - D.: Fr. 341.– Einkommen (pro Monat): - Gesuchstellerin: Fr. 600.– (Arbeit im Betrieb der Eltern in Italien; exkl. Familienzulagen) - Gesuchsgegner: 17. März 2019 bis 31. Juni 2019 Fr. 4'470.– (Arbeitslosenentschädigung; exkl. Familienzulagen) - Gesuchsgegner: ab 1. Juli 2019 Fr. 7'015.– (100%; netto; exkl. Familienzulagen; inkl. 13. ML) - C.: Fr. 200.– (Familienzulage) - D.: Fr. 200.– (Familienzulage) Phase II: (1. September 2019 bis Wegzug der Gesuchstellerin nach H./Italien) Bedarf (pro Monat): - Gesuchstellerin: Fr. 1'470.– - Gesuchsgegner: Fr. 3'775.– - C.: Fr. 481.– - D.: Fr. 481.– Einkommen (pro Monat): - Gesuchstellerin: Fr. 0.– - Gesuchsgegner: Fr. 7'015.– (100%;netto; exkl. Familienzulagen; inkl. 13. ML) - C.: Fr. 200.– (Familienzulage) - D._____: Fr. 200.– (Familienzulage)
Phase III: (Ab Wegzug der Gesuchstellerin nach H./Italien) Bedarf (pro Monat): - Gesuchstellerin: Fr. 1'216.– - Gesuchsgegner: Fr. 4'551.– - C.: Fr. 340.– - D.: Fr. 340.– Einkommen (pro Monat): - Gesuchstellerin: Fr. 400.– (netto; exkl. Familienzulagen) - Gesuchsgegner: Fr. 7'015.– (100%;netto; exkl. Familienzulagen; inkl. 13. ML) - C.: Fr. 200.– (Familienzulage) - D.: Fr. 200.– (Familienzulage) 8. Die eheliche Wohnung an der E.-gasse ... in F._____ wird ab Wegzug der Gesuchstellerin nach H._____/Italien die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchs- gegner zur alleinigen Benutzung zugewiesen. 9. Der Antrag der Gesuchstellerin, den Gesuchsgegner zu verpflichten, ihr einen Pro- zesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 9'000.– zu bezahlen, wird abgewiesen. 10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 5'500.–. 11. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse ge- nommen. Das Rückforderungsrecht des Staates (Art. 123 ZPO) bleibt bei beiden Parteien vorbehalten. 12. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 13. (Schriftliche Mitteilung) 14. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung 10 Tage) 15. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde 10 Tage btr. Disp.-Ziff. 10-12)
Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 47 S. 2 ff. ):
"1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 2. Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und stattdessen sei Folgendes anzuordnen: Die gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.2016, und D., geboren am tt.mm.2018, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Ge- suchsgegners gestellt.
einigen, so kommt das Entscheidungsrecht in Jahren mit gerader Jahreszahl der Gesuchstellerin bzw. in Jahren mit ungerader Jahreszahl dem Gesuchsgegner zu. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner bei Ausübung des Be- suchsrecht jeweils die Identitätskarten der Kinder zu übergeben. 5. Dispositiv Ziff. 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und stattdessen sei Folgendes anzuordnen: Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Kinder- /Familienzulagen) zu bezahlen, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats: I. Phase: (17. März 2019 bis 31. August 2019) - Fr. 411.– für C._____ (davon Fr. 60.– Barunterhalt, Fr. 136.– Betreuungs- unterhalt und Fr. 215.– Überschussbeteiligung) - Fr. 412.– für D._____ (davon Fr. 60.– Barunterhalt, Fr. 137.– Betreuungs- unterhalt und Fr. 215.– Überschussbeteiligung) II. Phase: (1. September 2019 bis 31. Oktober 2019) - Fr. 1'041.– für C._____ (davon Fr. 200.– Barunterhalt, Fr. 705.– Betreuungs- unterhalt und Fr. 136.– Überschussbeteiligung) - Fr. 1'041.– für [recte: D.] (davon Fr. 200.– Barunterhalt, Fr. 705.– Be- treuungsunterhalt und Fr. 136.– Überschussbeteiligung) III. Phase: (ab 1. November 2019) - Fr. 394.– für C. (davon Fr. 120.– Barunterhalt, Fr. 89.– Betreuungsun- terhalt und Fr. 185.– Überschussbeteiligung) - Fr. 394.– für C._____ [recte: D.] (davon Fr. 120.– Barunterhalt, Fr. 89.– Betreuungsunterhalt und Fr. 185.– Überschussbeteiligung) IV. Phase (ab Obhutszuteilung an Gesuchsgegner) Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner einstweilen auf Unterhaltsbeiträge für die gemeinsamen Kinder C. und D._____ verzichtet. 6. Dispositiv Ziff. 6 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und stattdessen sei Folgendes anzuordnen: Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche Unterhalts- beiträge monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats wie folgt zu bezahlen: - I. Phase: Fr. 286.– - II. Phase: Fr. 181.– - III. Phase: Fr. 248.- - IV. Phase: Es wird festgestellt, dass sich die Parteien gegenseitig keinen persönlichen Unterhalt schulden. 7. Die finanziellen Grundlagen gemäss Dispositiv Ziffer 7 seien anzupassen. 8. Dispositiv Ziff. 8 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und stattdessen sei Folgendes anzuordnen:
Die eheliche Wohnung an der E.-gasse ... in F. wird für die Dauer der Trennung mit Hausrat und Mobiliar dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benutzung zugewiesen. 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zulasten der Berufungsbeklagten." Prozessualer Antrag: Dem Berufungskläger sei für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die unentgeltliche Rechtsvertretung durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ zu gewähren.
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 62 S. 2 ff., 18 f.):
"1. Es sei die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 31. Oktober 2019 vollumfänglich abzuweisen. Eventualantrag: 2. Sollte das Obergericht wider Erwarten dem Berufungskläger die Obhut über die Kinder zuteilen, sei der Berufungsbeklagten ein Besuchsrecht an mindestens einem Wochenende im Monat von Donnerstag bis Montag und weitere Besuchstage nach vorgängiger Ankündigung durch die Berufungsbeklagte, sodann in geraden Jahren über Pfingsten und Ostern, in ungeraden Jahren über Weihnachten, Neujahr und Auffahrt zuzuteilen. Es seien ihr 7 Wochen Ferien pro Jahr mit den Kindern zuzu- gestehen. 3. Es sei festzustellen, dass die Berufungsbeklagte nicht in der Lage ist Unterhaltsbei- träge für die beiden Kinder zu bezahlen. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer von 7,7% zulasten des Berufungsklägers."
Prozessuales Gesuch: "Es sei der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren und ihr in der Person von Rechtsanwältin Y._____ eine unentgeltli- che Rechtsvertreterin zu bestellen."
Erwägungen: I. (Sachverhalt / Prozessverlauf) 1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm.2016, und D., geboren am tt.mm.2018, die beide unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien stehen (Urk. 1; Urk. 9 S. 2). Seit
instanzlichen Urteils (Getrenntleben, Abweisung Antrag Prozesskostenbeitrag, Entscheidgebühr). Diese Ziffern sind somit rechtskräftig, was vorzumerken ist. II. (Prozessuales) A. Internationale Zuständigkeit Der Gesuchsgegner hat Wohnsitz in der Schweiz und ist schweizerischer Staatsangehöriger. Die Gesuchstellerin ist italienische Staatsangehörige. Sie lebt mit den Kindern seit März 2019 in Italien, mit Ausnahme eines rund zweimonati- gen Unterbruchs von Ende August 2019 bis 2. November 2019, während dessen sie sich in der Schweiz aufhielt (Urk. 26; Urk. 47 S. 7; Urk. 1 S. 4; Urk. 20 S. 5; Urk. 22 S. 4 f. und 8; Urk. 48 S. 12; Prot. I S. 8). Es liegt ein Sachverhalt mit Aus- landbezug vor. Die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der Eheschutzbegehren richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Internatio- nale Privatrecht (IPRG) respektive nach den gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG vorge- henden völkerrechtlichen Staatsverträgen. Dazu hat die Vorinstanz keine Ausfüh- rungen gemacht (Urk. 48). Die Zuständigkeit ist nachfolgend zu prüfen. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Zuteilung der Obhut, das Aufenthaltsbestimmungsrecht, das Besuchsrecht, der Kinder- und Ehegattenun- terhalt sowie die Zuweisung der ehelichen Wohnung (Urk. 47 S. 2 ff.). 1. Obhut, Aufenthaltsbestimmungsrecht, Besuchsrecht 1.1. Die internationale Zuständigkeit in Bezug auf die Zuteilung der Obhut über die Kinder C._____ und D._____, das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie das Besuchsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils richtet sich nach dem Haa- ger Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwen- dende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Ge- biet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz der Kinder (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ). Dieses Abkommen ist für die Schweiz am 1. Juli 2009, für Italien am 1. Januar 2016 in Kraft getreten.
1.2. Gemäss Art. 5 Abs. 1 und 2 HKsÜ sind die Gerichte am gewöhnlichen Auf- enthaltsort der Kinder zum Erlass von Massnahmen zu deren Schutz zuständig. Bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes wechselt nach Art. 5 HKsÜ auch die Zuständigkeit des Gerichts zum neuen Aufenthaltsort. Sie wird demnach nach Rechtshängigkeit eines Verfahrens nicht perpetuiert, sondern kann später dahinfallen, namentlich auch während eines hängigen Rechtsmittelverfahrens (BGE 129 III 288 E. 4.1; BGE 142 III 1 E. 2.1; BGE 143 III 193 E. 2; BGE 144 III 469 E. 4.2.2). Bei einem legalen Umzug von einem Staat in einen anderen Ver- tragsstaat erwirbt das Kind bereits mit Bezug der neuen Wohnung einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt am Ort, an dem seine Eltern resp. sein Elternteil sich und das Kind bei den Behörden und bei der Schule angemeldet haben. Eine Zeit- spanne der Eingewöhnung ist nicht erforderlich. Wird ein Kind jedoch widerrecht- lich entführt oder zurückgehalten, verliert es nicht sogleich seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Land, in dem es sich vor der Entführung resp. dem Zurückhalten be- fand. Es muss erst langsam durch Integration einen neuen gewöhnlichen Aufent- halt im Zufluchtsstaat erwerben und verliert dadurch seinen alten gewöhnlichen Aufenthalt, wovon nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zurückhalten auszu- gehen ist (ZK-Siehr/Markus, Art. 85 IPRG und Art. 5 HKsÜ N 60 ff m.w.H.). 1.3. Es ist unbestritten, dass die Gesuchstellerin im März 2019 mit den Kindern nach H./Italien reiste (Urk. 1 S. 4; Urk. 20 S. 5; Urk. 9 S. 2; Urk. 22 S. 5 ; Urk. 35 S. 4 f.). Zu klären ist, ob und wann die Gesuchstellerin und die Kinder ih- ren (legalen) Aufenthaltsort in Italien begründeten. Der Gesuchsgegner ersuchte mit Eingabe an die Vorinstanz vom 12. Juli 2019 um superprovisorisch anzuordnende Rückführung der Kinder an ihren ge- setzlichen Wohnsitz in F. (Urk. 9). Mit unbegründeter Massnahmeverfügung vom 4. September 2019 wurde der Gesuchstellerin vorsorglich die Obhut zuge- teilt, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Dauer des Verfahrens entzogen und es wurde ihr verboten, die Kinder für die Dauer des Verfahrens in H./Italien zurückzuhalten. Weiter wurde sie verpflichtet, die Kinder umge- hend an ihren gesetzlichen Wohnsitz nach F./Schweiz zurückzubringen (Urk. 26 S. 3). Die Vorinstanz vertrat mit ihrem Massnahmeentscheid demzufolge
die Auffassung, dass der (legale) Aufenthaltsort der Kinder zu jenem Zeitpunkt nach wie vor in der Schweiz liege. Der Entscheid blieb unangefochten. Erst mit vorliegend angefochtenem Endentscheid wurden der Gesuchstellerin neben der Obhut die Genehmigung zur Verlegung des Aufenthalts der Kinder nach H./Italien erteilt (vgl. Urteilsdispositivziffern 2 und 3). Diese Dispositivziffern wurden mit Eröffnung der Präsidialverfügung vom 18. Februar 2020, mit welcher das Gesuch um aufschiebende Wirkung abgewiesen worden war, am 20. Februar 2020 vollstreckbar (Urk. 58). Ab diesem Zeitpunkt begründeten C. und D._____ demnach ihren (legalen) gewöhnlichen Aufenthalt in H._____/Italien (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. a HKsÜ). Gleichzeitig entfiel gestützt auf Art. 5 Abs. 2 HKsÜ die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte für die Anordnung von Schutzmass- nahmen für die Kinder, mithin für die Beurteilung der Obhutszuteilung (Art. 3 lit. a HKsÜ), des Aufenthaltsbestimmungsrechts und des Besuchsrechts (Art. 3 lit. b HKsÜ). Eine subsidiäre Annexzuständigkeit gestützt auf Art. 10 HKsÜ fällt ausser Betracht, da der Eheschutzrichter gemäss Rechtsprechung des Bundes- gerichts nicht als Gericht im Sinne von Art. 10 HKsÜ urteilt (Guillaume, in: Fam- Komm Erwachsenenschutz, Bern 2013, S. 1317; BGer 5A_836/2013 vom 18. März 2014, E. 1). Für eine einvernehmliche Zuständigkeitsübertragung im Sinne von Art. 8 und 9 HKsÜ sind die Voraussetzungen nicht erfüllt, können doch die schweizerischen Gerichte mangels hängigen Verfahrens in Italien nicht um Übernahme ersucht werden (Art. 8 HKsÜ). Weiter ist nicht ersichtlich, inwiefern diese das konkrete und aktuelle Wohl der Kinder besser beurteilen könnten als die italienischen Behörden (Art. 9 HKsÜ). Folglich ist die Berufungsinstanz nach dem 20. Februar 2020 mangels Zuständigkeit nicht mehr befugt, die Berufungsan- träge Ziffer 2 bis 4 des Gesuchsgegners betreffend Obhut, Aufenthaltsbestim- mungsrecht und Besuchsrecht zu beurteilen. Auf die entsprechenden Anträge ist nicht einzutreten.
instanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru- fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Ferner muss der Rechtsmittelkläger durch den angefochtenen Entscheid beschwert sein und damit ein Interesse an dessen Änderung haben, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht eingetreten wird (Zürcher, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 59 N 14). 2. Der Gesuchsgegner beantragt berufungsweise, es sei ihm für die Dauer der Trennung die eheliche Wohnung an der E.-gasse ... in F. mit Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benutzung zuzuteilen. Zur Begründung führt er an, die eheliche Wohnung sei ihm bedingungslos zur alleinigen Benützung zuzuweisen und zwar selbst dann, wenn die Gesuchstellerin wider Erwarten wieder Wohnsitz in der Schweiz nehmen sollte (Urk. 47 S. 31). Die Gesuchstellerin stimmt dem An- trag des Gesuchsgegners zu (Urk. 62 S. 18). Bereits mit Urteil der Vorinstanz wurde die eheliche Wohnung dem Ge- suchsgegner für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung zuge- wiesen (Dispositivziffer 8, Urk. 48 S. 68). Weder aus den Erwägungen des ange- fochtenen Urteils noch dessen Dispositivziffer 8 wird eine bedingte Zuweisung der ehelichen Wohnung an den Gesuchsgegner ersichtlich (Urk. 48 22 f., S. 68). Ob- wohl in der fraglichen Dispositivziffer die Präposition "für" fehlt, ist ihre Bedeutung unter Einbezug der entsprechenden Erwägungen eindeutig: Die eheliche Woh- nung wird dem Gesuchsgegner sogleich ab dem Wegzug der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung zugewiesen (Urk. 48 S. 68, S. 22 f.). Eine Regelung, wonach auf diese Wohnungszuweisung bei Rück- kehr der Gesuchstellerin mit den Kindern in die Schweiz zurückgekommen werde, wurde nicht getroffen. Es fehlt somit am Rechtsschutzinteresse des Gesuchsgeg- ners hinsichtlich seines Berufungsantrags Ziffer 8 und damit an einer Rechtsmit- telvoraussetzung. Auf den entsprechenden Antrag ist somit nicht einzutreten.
III. (Materielle Beurteilung) 1. Anwendbares Recht Auf die Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten und zwischen Eltern und Kind ist das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf die Unter- haltspflicht anwendbare Recht (HUntÜ) anwendbar. Gemäss dessen Kollisionsre- gelung werden die Unterhaltspflichten zwischen Ehegatten und zwischen Eltern und Kind selbständig angeknüpft (vgl. auch Art. 49 IPRG, Art. 83 IPRG). Das Ab- kommen hat erga omnes-Wirkung (Art. 3 HUntÜ). Nach Art. 4 Abs. 1 HUntÜ ist für die in Art. 1 HUntÜ genannten Unterhaltspflichten das am gewöhnlichen Aufent- halt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend. Ein Statutenwechsel muss beachtet werden: Wechselt der Unterhaltsberechtigte sei- nen gewöhnlichen Aufenthalt, so ist vom Zeitpunkt des Aufenthaltswechsels an – ex nunc – das innerstaatliche Recht am neuen gewöhnlichen Aufenthalt anzu- wenden (Art. 4 Abs. 2 HUntÜ; vgl. auch BSK IPRG-Courvoisier, Art. 49 N 12 f.). Der von der Schweiz in diesem Zusammenhang gemachte Vorbehalt gemäss Art. 15 i.V.m Art. 24 HUntÜ ist vorliegend für den Ehegattenunterhalt nicht ein- schlägig, da die Gesuchstellerin nicht über die schweizerische Staatsangehörig- keit verfügt. Ebenso wenig kommt Art. 8 HUntÜ (Sonderanknüpfung bei hängigem Scheidungs- oder Trennungsverfahren) zur Anwendung, da Eheschutzmassnah- men nicht darunter fallen (vgl. BSK IPRG-Courvoisier, Art. 49 N 20). Wie vorste- hend ausgeführt, verlegte die Gesuchstellerin ihren Aufenthaltsort während des Verfahrens nach Italien (vgl. E. III. 1.3.). Vor Vorinstanz beantragte sie die Obhut für die Kinder und verblieb nach Erlass des Massnahmeentscheids mit ihnen so- lange in der Schweiz, bis ihr die Genehmigung zur Verlegung ihres Aufent- haltsorts nach H._____ erteilt worden war. Es erscheint daher angezeigt, den Aufenthaltsortswechsel der Gesuchstellerin nach Italien gleichzeitig mit demjeni- gen der Kinder auf den 20. Februar 2020 festzusetzen. Ab diesem Zeitpunkt – der Einfachheit halber ab 1. März 2020 – ist auf ihren Unterhaltsanspruch italieni- sches Recht anwendbar.
Die Kinder C._____ und D._____ sowie der Gesuchsgegner sind schweize- rische Staatsangehörige. Auf den Kinderunterhalt ist somit aufgrund des von der Schweiz angebrachten Vorbehalts (Art. 15 i.V.m. Art. 24 HUntÜ) auch nach dem Wechsel des Aufenthaltsorts der Kinder nach Italien schweizerisches Recht an- wendbar. 2. Berichtigung 2.1. Der Gesuchsgegner bringt vor, die Vorinstanz habe mit der Begründung des erstinstanzlichen Urteils offensichtlich eine Berichtigung bei der Unterhaltsbe- rechnung vorgenommen. Mangels Ausführungen dazu im begründeten Entscheid könne nicht beurteilt werden, ob es sich dabei um einen Rechnungsfehler beim Zusammenzählen der einzelnen Bedarfsposten oder aber um eine neue Beurtei- lung handle, die eine Anhörung der Parteien und einen berichtigten Entscheid mit neuem Erlassdatum erfordert hätte (Urk. 47 S. 20). Die Gesuchstellerin will für die Unterhaltsberechnung die Zahlen gemäss begründetem und berichtigtem Urteil angewendet wissen (Urk. 62 S. 12). 2.2. Die Vorinstanz eröffnete ihren Endentscheid zunächst in unbegründeter (Urk. 39), hernach in begründeter Form (Urk. 48). Die Dispositive der beiden Fas- sungen weisen Abweichungen auf: Die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge gemäss Urteilsdispositivziffer 5 und 6 wurden in der begründeten Fassung bei sämtlichen Phasen gegenüber der unbegründeten Fassung abgeändert. Zudem sind die in Dispositivziffer 7 des unbegründeten Urteils aufgeführten Bedarfszah- len des Gesuchsgegners, teilweise auch diejenigen der Kinder, nicht deckungs- gleich mit denjenigen von Dispositivziffer 7 der begründeten Fassung (Urk. 39 S. 5 f.; Urk. 48 S. 66 f.). Im begründeten Urteil findet sich unter der Bezeichnung "Urteil und Verfügung vom 31. Oktober 2019" der Hinweis "(begründete und be- richtigte Ausfertigung i.S.v. Art. 334 ZPO)" (Urk. 48 S. 1). Die Vorinstanz schweigt sich in der Begründung indes darüber aus, zu welchen Punkten und inwiefern sie eine Berichtigung vorgenommen habe (Urk. 48 S. 2 ff.). 2.3. Das Gericht kann einen gefällten und den Parteien eröffneten Endentscheid grundsätzlich nicht mehr abändern. Mit der Eröffnung des Endentscheids ist der
Prozess für die jeweilige Instanz erledigt, weshalb sie auf die Entscheidung nicht mehr zurückkommen kann (BK ZPO-Sterchi, Art. 334 N 2). Dass ein unbegründet eröffneter Entscheid im Falle eines entsprechenden Begehrens noch zu begrün- den ist (Art. 239 Abs. 2 ZPO), ändert daran nichts. Zu begründen ist einzig, was bereits im Dispositiv erkannt und eröffnet wurde. Ausnahmsweise kann das Ge- richt von sich aus auf einen bereits eröffneten Entscheid zurückkommen, wenn das Urteilsdispositiv unklar, unvollständig oder widersprüchlich ist oder wenn es mit der Begründung im Widerspruch steht. Letzteres setzt eine Begründung vo- raus und entfällt damit vorliegend von Vornherein. Wie der Gesuchsgegner zutref- fend festhält, ist vor der Berichtigung – vorbehältlich der Berichtigung blosser Schreib- und Rechenfehler – den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu ge- ben (Art. 334 Abs. 2 ZPO). Mangels Ausführungen im angefochtenen Entscheid ist vorliegend unklar, ob mit der begründeten Fassung ein Schreib- oder Rechen- fehler berichtigt wurde. Insofern hat die Vorinstanz ihre Begründungspflicht ver- letzt. Nachdem dies jedoch von keiner Partei ausdrücklich beanstandet wurde und sie ihren Berechnungen im Berufungsverfahren vielmehr die Zahlen des begrün- deten Entscheids zugrunde legen (Urk. 47 S. 21 ff.; Urk. 62 S. 12 ff.), erscheint eine Rückweisung als überspitzt formalistisch. Sie würde zu unnötigen Verzöge- rungen führen, die mit dem Interesse der betroffenen Parteien an einer beförderli- chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.1 m.w.H), weshalb davon abzusehen ist. 3. Phasen Die Vorinstanz gliederte die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners in drei Phasen. Die Phase I (17. März 2019 bis 31. August 2019) beschlägt den Zeit- raum, in dem sich die Gesuchstellerin nach der Trennung der Parteien mit den Kindern in H._____/Italien aufhielt. In Phase II (1. September 2019 bis zu ihrem Wegzug nach Italien per Ende Oktober 2019) lebte sie mit den Kindern in der Schweiz. Phase III beginnt mit ihrem (erneuten) Wegzug nach Italien (ab 1. November 2019; Urk. 48 S. 26).
x Fr. 6'446.30 [Monate Juli - Dezember 2019] + Fr. 3'223.15 [Anteil 13. Monats- lohn] : 6). Zusammen mit der während dreieinhalb Monaten ausbezahlten Arbeits- losenentschädigung in unbestrittener Höhe von monatlich Fr. 4'470.– ergibt dies für Phase I ein anrechenbares Nettoeinkommen von gerundet Fr. 5'385.– (Fr. 4'470.– x 3.5 Mte + [2 x Fr. 6'985.–] : 5.5 Mte). 4.2. Einkommen Gesuchstellerin Der Gesuchstellerin wurde von der Vorinstanz für Phase I aufgrund ihrer Mitthilfe im elterlichen Restaurant ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 600.– angerechnet, was unbeanstandet blieb (Urk. 48 S. 39; Urk. 47 S. 23 f.) . 4.3. Bedarf Parteien Die Vorinstanz ging für Phase I von folgenden Bedarfspositionen der Partei- en und der Kinder aus (Urk. 48 S. 25 f., 28):
Gesuchstellerin C._____ D._____ Gesuchsgegner a) Grundbetrag Fr. 813.– Fr. 260.– Fr. 260.– Fr. 1'200.– b) Wohnkosten - - - Fr. 992.– c) Krankenkasse (KVG) - Fr. 81.–- Fr. 81.–- Fr. 243.– d) Krankenkasse (VVG) - - - Fr. 29.– e) Kommunikationskosten Fr. 78.– - - Fr. 120.– f) Billag - - - Fr. 30.– g) Versicherungen - - - Fr. 41.– h) Wehrpflichtersatz - - - Fr. 85.– i) Fahrtkosten - - - Fr. 220.– j) Verpflegung am Arbeitsplatz Fr. 60.– k) berufsbedingte Kosten - - - Fr. 5.– l) Steuern - - - Fr. 270.– Total Bedarf: Fr. 891.– Fr. 341.– Fr. 341.– Fr. 3'295.–
4.4. Bedarf Kinder 4.4.1. Krankenkasse Die Vorinstanz führte aus, der Gesuchsgegner habe die Krankenkassenpoli- ce der Gesuchstellerin gekündigt. In Italien seien keine Krankenkassenprämien zu bezahlen (Urk. 20 S. 11; Urk. 33 S. 13). Die Policen für C._____ und D._____ seien dagegen nach der Trennung weitergeführt worden. Sie betrügen pro Kind Fr. 81.– (Urk. 24/12) und seien im Bedarf der Kinder zu berücksichtigen (Urk. 48 S. 30). Der Gesuchsgegner wirft ein, die Krankenkassenbeiträge für die Kinder sei- en von ihm während der ganzen ersten Phase (und bis Dezember 2019) bezahlt worden. Vom Barunterhalt der Kinder seien folglich je Fr. 81.– in Abzug zu brin- gen (Urk. 47 S. 21). Die Gesuchstellerin bringt vor, der Gesuchsgegner sei nicht verpflichtet, die Krankenkasse der Kinder direkt zu bezahlen. In Italien fielen keine Krankenkas- senkosten für sie an, da sie vom Staat versichert seien (Urk. 62 S. 12 f.). Es ist unbestritten, dass der Gesuchsgegner die Krankenkassenprämien der Kinder freiwillig bezahlt hat. Deren (erneute) Berücksichtigung im Bedarf ist damit ungerechtfertigt. Die entsprechende Position im Bedarf der Kinder reduziert sich auf Fr. 0.–. 4.4.2. Fremdbetreuung Die Gesuchstellerin behauptet neu, C._____ besuche den Mittagstisch im Kindergarten, wofür sie monatlich Euro 89.60 bezahle. D._____ sei in der Spiel- gruppe, die monatlich Euro 160.– koste (Urk. 62 S. 14). Fremdbetreuungskosten sind grundsätzlich als direkte Kinderkosten im Be- darf der Kinder anzurechnen. Eingereicht wurde eine Rechnung für den Monat Februar 2020 der Società Cooperativa Sociale "ISIS" betreffend den "Micronido di H." für D. im Umfang von Euro 160.– (Urk. 64/2) sowie eine Quittung vom 2. März 2020 über Euro 89.60 mit dem handschriftlichen Vermerk "mensa
C._____ " (Urk. 64/1). Die Behauptungen und Belege blieben unwidersprochen. Die Vorinstanz ging von einem Umrechnungskurs von 1 Euro = Fr. 1.09 aus (Urk. 48 S. 51), welcher auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen ist. Es rechtfertigt sich daher, die belegten Kosten für den Mittagstisch im Umfang von umgerechnet Fr. 98.– in C._____s Bedarf und diejenigen für die Spielgruppe im Umfang von umgerechnet Fr. 174.– in D._____s Bedarf anzurechnen. 4.5. Bedarf Gesuchsgegner 4.5.1. Wehrpflichtersatz Die Vorinstanz hielt die Kosten betreffend Wehrpflichtersatz im Umfang von gerundet Fr. 85.– für ausgewiesen (Urk. 48 S. 32; Urk. 24/20). Der Gesuchsgegner wendet dagegen ein, im Jahre 2018 sei er arbeitslos gewesen, weshalb der ausgewiesene einkommensabhängige Wehrpflichtersatz viel tiefer ausgefallen sei als im Jahr 2017. Unter Berücksichtigung von 3% seines steuerbaren Einkommens von ca. Fr. 84'000.– sei vielmehr von Fr. 210.– pro Mo- nat, mindestens von den vor Vorinstanz geltend gemachten Fr. 116.– pro Monat auszugehen (Urk. 47 S. 21; Urk. 22 S. 21 f). Die Gesuchstellerin bringt vor, ein höherer Wehrpflichtersatz sei nicht belegt und dürfte – da er vom steuerbaren Einkommen ausgehe – angesichts des Ab- zugs der Kinderunterhaltsbeiträge noch tiefer ausfallen (Urk. 62 S. 13). Der Gesuchstellerin ist beizupflichten. Entgegen seinen Ausführungen (Urk. 47 S. 21) finden sich in den vorinstanzlichen Akten keine Belege des Ge- suchsgegners zum Wehrpflichtersatz für das Beitragsjahr 2017. Auch im Beru- fungsverfahren wird kein höherer Beitrag belegt. Es bleibt somit bei den von der Vorinstanz angerechneten und belegten Fr. 85.–. 4.5.2. Auswärtige Verpflegung Die Vorinstanz hielt dazu fest, der Gesuchsgegner habe glaubhaft ausge- führt, dass er für seine eigene Verpflegung am Arbeitsplatz trotz seiner Tätigkeit als Küchenchef selbst aufkommen müsse und sich nicht einfach in der Küche be-
dienen könne. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass er rund einen Tag pro Woche Homeoffice machen könne, fielen ihm Fr. 170.– pro Monat für auswärtige Verpflegung an (durchschnittlich 17 Arbeitstage à Fr. 10.–). Für Phase I seien da- her anteilsmässig bei zwei Monaten effektiver Arbeitstätigkeit pro Monat Fr. 60.– für auswärtige Verpflegung anzurechnen (Fr. 170.– x 2 Monate: 5.5 [Anzahl Mo- nate Phase I]; Urk. 48 S. 34 f.) . Der Gesuchsgegner moniert, er habe nie behauptet, dass er jede Woche ei- nen Tag Homeoffice einlege. Er sei zwar zu solchen Einsätzen bereit, um mehr Zeit mit den Kindern verbringen zu können, arbeite in Zeiten ohne Kinderbetreu- ung jedoch nicht von zu Hause aus. Dies habe er auch in den Monaten Juli und August 2019 nicht getan. Entsprechend sei ihm – anteilsmässig für die erste Pha- se – für auswärtige Verpflegung der Maximalbetrag von Fr. 210.– pro Monat, mit- hin monatlich Fr. 76.– anzurechnen (Urk. 47 S. 21). Die Gesuchstellerin setzt dem nichts entgegen, behauptet jedoch wie schon vor Vorinstanz (Urk. 33 S. 11), der Gesuchsgegner arbeite als Koch und könne sich am Arbeitsplatz zumindest vergünstigt verpflegen (Urk. 62 S. 13). Dem Arbeitsvertrag des Gesuchsgegners ist keine Regelung betreffend Verpflegung zu entnehmen (Urk. 24/22). Ohne entsprechende Belege lässt sich daher die Behauptung der Gesuchstellerin nicht erhärten, der Gesuchsgegner könne sich vergünstigt am Arbeitsplatz verpflegen. Zur Arbeit im Homeoffice liess dieser ausführen, solche Tage seien möglich (Urk. 35 S. 9) und er könne die Ein- käufe für das Heim meist vom Homeoffice aus planen (Prot. I S. 37). Daraus ist zwar zu schliessen, dass der Gesuchsgegner in der Vergangenheit seine Arbeit auch im Homeoffice verrichtete. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz lässt sich daraus indes keine wöchentliche Regelmässigkeit ableiten. Vielmehr leuchtet ein, dass der Gesuchsgegner seine Arbeit insbesondere dann im Homeoffice erledig- te, wenn er die Kinder zu betreuen hatte, ansonsten aber am Arbeitsort arbeitete. Da Anhaltspunkte für eine regelmässig einmal wöchentlich verrichtete Arbeit im Homeoffice fehlen, rechtfertigt es sich, im Bedarf des Gesuchsgegners für die Monate Juli und August 2019 je Fr. 210.– anzurechnen (21 Arbeitstage à Fr. 10.–). Umgerechnet auf fünfeinhalb Monate ist demnach in Phase I ein Betrag
von monatlich Fr. 76.– für auswärtige Verpflegung aufzunehmen (Fr. 210.– x 2 Mte : 5,5 Mte). 4.5.3. Berufsauslagen Nach Ansicht der Vorinstanz sei einleuchtend, dass ein Koch für seine Arbeit Spezialschuhe benötige, die aufgrund der hohen Belastung regelmässig ausge- tauscht werden müssten. Es rechtfertige sich daher, in der Phase I Fr. 5.– pro Monat für berufsbedingte Kleidung bzw. Schuhe zu berücksichtigen (zwei Paar Gesundheitsschuhe pro Jahr à Fr. 150.–, anteilsmässig berechnet für zwei Mona- te effektiver Arbeitstätigkeit; Urk. 48 S. 36). Der Gesuchsgegner will auch die Ausgaben für Kochjacken etc. im Umfang von jährlich Fr. 756.– in seinem Bedarf berücksichtigt wissen. Zudem müssten die Kosten für Gesundheitsschuhe von jährlich Fr. 300.– entgegen der Berechnung der Vorinstanz mit Fr. 9.– veranschlagt werden, was zusammen einer monatli- chen Belastung von Fr. 88.– bzw. bei effektiver Arbeitstätigkeit von zwei Monaten in der Phase I Fr. 32.– entspreche (Urk. 47 S. 22). Die Gesuchstellerin bestreitet eine Pflicht des Gesuchsgegners zur Bezahlung von Arbeitskleidung (Urk. 62 S. 13). Ist nichts anderes verabredet oder üblich, so hat der Arbeitgeber den Arbeit- nehmer mit den Geräten und dem Material auszurüsten, die dieser zur Arbeit be- nötigt (Art. 327 OR Abs. 1 OR). Unter den Begriff Arbeitsmaterial werden auch besondere Berufsbekleidungen eingeordnet. Ergibt sich durch Übung oder Abre- de eine Pflicht des Arbeitnehmers, Material zu stellen, ist der Arbeitgeber dafür entschädigungspflichtig (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 327 N 2 f.). Aus dem Arbeitsvertrag mit der I'._____ AG ist keine Verpflich- tung des Gesuchsgegners zur Übernahme der Kosten für Berufsbekleidung er- sichtlich (Urk. 24/22). Solches geht auch nicht aus der eingereichten Rechnung von K._____ vom 5. August 2019 für diverse Kochjacken und Hosen hervor, die an das Alters- und Pflegeheim I._____ in J._____ gerichtet ist (Urk. 24/15). Weite- re Abreden zwischen dem Gesuchsgegner und seiner Arbeitgeberin sind nicht ak- tenkundig. Damit ist die Behauptung des Gesuchsgegners nicht glaubhaft, wo-
nach er für seine Arbeitskleidung selber aufkommen müsse. Die geltend gemach- ten Kosten sind nicht im Bedarf des Gesuchsgegners anzurechnen.
4.6. Bedarf Gesuchstellerin / Kommunikationskosten Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin in Phase I den gerichtsüblichen Betrag für Telekommunikationskosten von Fr. 120.– an, reduziert aufgrund ihres Aufenthalts in Italien anhand des Kaufkraftvergleichs (UBS Preise und Löhne, Ausgabe 2018) um 35% auf Fr. 78.– (Urk. 48 S. 31, S. 29). Nach Ansicht des Gesuchsgegners verkenne die Vorinstanz, dass Kommu- nikationskosten im übrigen Europa ungleich tiefer seien als in der Schweiz. Die Gesuchstellerin habe ihre Kosten nicht belegt. Da es im Haus der Schwiegerel- tern kein Haustelefon gebe, fielen der Gesuchstellerin lediglich Kosten für das Mobiltelefon an. Eine Recherche im Internet bei den drei grössten Anbietern Itali- ens zeige für ein unbegrenztes Abonnement Preise von maximal Euro 50.– bzw. Fr. 55.–. Somit seien die Kommunikationskosten (Telefon/TV/Internet) der Ge- suchstellerin auf maximal Fr. 60.– festzulegen (Urk. 47 S. 22). Dem hält die Gesuchstellerin entgegen, sie könne sich kein Abonnement leisten. Die Kosten für Prepaid Telefonie könnten bekanntlich nicht belegt werden und fielen eher höher als monatlich Fr. 78.– aus (Urk. 62 S. 13). Der Einwand der Gesuchstellerin verfängt nicht. Dass ihr lediglich Kosten für das Mobiltelefon anfallen, hat sie nicht in Abrede gestellt (Urk. 62 S. 13). Der Ge- suchsgegner hat die Preise für ein unbegrenztes Abonnement in Italien mit mo- natlich Fr. 55.– beziffert und belegt (Urk. 47 S. 22; Urk. 50/8). Dazu hat sich die Gesuchstellerin nicht geäussert (Urk. 62 S. 13). Insoweit sie behauptet, die Kos- ten für Prepaid Telefonie fielen in Italien höher aus als monatlich Fr. 78.–, ist nicht einzusehen, weshalb sie kein Abonnement zum unbestritten gebliebenen tieferen Preis löst. Im Bedarf der Gesuchstellerin sind somit lediglich Kommunikationskos- ten in vom Gesuchsgegner anerkannter Höhe von Fr. 60.– anzurechnen.
4.7. Tabelle Bedarfspositionen Phase I Die übrigen Bedarfspositionen wurden im Berufungsverfahren nicht bean- standet und erweisen sich als angemessen, weshalb insofern auf die zutreffenden und unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen ist (Urk. 48 S. 28 ff.). Zusammenfassend ist damit von folgendem Bedarf der Partei- en und der Kinder auszugehen (Abweichungen zum angefochtenen Entscheid fett gekennzeichnet):
Gesuchstelle- rin C._____ D._____ Gesuchsgegner a) Grundbetrag Fr. 813.– Fr. 260.– Fr. 260.– Fr. 1'200.– b) Wohnkosten - - - Fr. 992.– c) Krankenkasse (KVG) - Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 243.– d) Krankenkasse (VVG) - - - Fr. 29.– e) Kommunikationskosten Fr. 60.– - - Fr. 120.– f) Serafe - - - Fr. 30.– g) Versicherungen - - - Fr. 41.– h) Wehrpflichtersatz - - - Fr. 85.– i) Fahrtkosten - - - Fr. 220.– j) auswärtige Verpflegung
Fr. 76.– k) Berufsauslagen - - - Fr. 0.– l) Steuern - - - Fr. 270.– m) Fremdbetreuung Fr. 98.– Fr. 174.–
Zwischentotal: Fr. 873.– Fr. 358.– Fr. 434.– Fr. 3'306.–
Total (aufgerundet): Fr. 875.– Fr. 360.– Fr. 435.– Fr. 3'310.–
5.4. Bedarf Gesuchsgegner 5.4.1. Wehrpflichtersatz, auswärtige Verpflegung, Berufsauslagen Zum Bestand der entsprechenden Kosten ist auf die vorstehenden Erwä- gungen zu Phase I zu verweisen (vgl. E. III.4.5.1-4.5.3.). Da der Gesuchsgegner in Phase II vollumfänglich erwerbstätig war, sind ihm die Kosten für die auswärti- ge Verpflegung im Umfang von 21 Arbeitstagen à Fr. 10.–, mithin in Höhe von Fr. 210.– pro Monat anzurechnen. Beim Wehrpflichtersatz bleibt es bei Fr. 85.– monatlich und für Berufsauslagen ist kein Betrag einzusetzen. 5.4.2. Mobilitätskosten Bereits die Vorinstanz berücksichtigte in Phase II für Fahrtkosten des Ge- suchsgegners einen Pauschalbetrag von monatlich Fr. 600.– (Urk. 48 S. 45 f.). Die Rüge des Gesuchsgegners, die Bedarfsrechnung sei entsprechend anzupas- sen (Urk. 47 S. 25), ist daher nicht stichhaltig. 5.5. Bedarf Gesuchstellerin / Kommunikationskosten Die Vorinstanz erwog dazu, da sich beide Parteien in Phase II in der Schweiz aufhielten, sei im Sinne der Gleichbehandlung auch der Gesuchstellerin der volle gerichtsübliche Betrag in Höhe von Fr. 120.– pro Monat im Bedarf anzu- rechnen (Urk. 48 S. 46). Der Gesuchsgegner rügt, die Vorinstanz verkenne, dass die Kosten für Tele- fon, Internet und TV in der ehelichen Wohnung in F._____ in der gesamten Zeit- spanne von ihm übernommen worden seien. Unter der Position Kommunikation seien somit nur die bisherigen Kosten von höchstens Fr. 60.– zu berücksichtigen (Urk. 47 S. 24). Die Gesuchstellerin bestreitet die Kostenübernahme durch den Gesuchsgegner (Urk. 62 S. 15). Belege für die Übernahme der Kommunikationskosten der Gesuchstellerin durch den Gesuchsgegner liegen keine im Recht. Die bestrittene Behauptung ist demnach nicht glaubhaft. Andere Einwände gegen die Anrechnung der Kosten
wurden nicht vorgebracht, weshalb an der Berücksichtigung von monatlich Fr. 120.– im Bedarf der Gesuchstellerin festzuhalten ist. 5.6. Tabelle Bedarfspositionen Phase II Die übrigen Bedarfspositionen blieben berufungsweise unbeanstandet. Für Phase II ist somit von folgenden Bedarfspositionen der Parteien und der Kinder auszugehen (Abweichungen zum angefochtenen Entscheid fett gekennzeichnet):
Gesuchstellerin C._____ D._____ Gesuchsgegner a) Grundbetrag Fr. 1'350.– Fr. 400.– Fr. 400.– Fr. 1'200.– b) Wohnkosten - - - Fr. 992.– c) Krankenkasse (KVG) - Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 243.– d) Krankenkasse (VVG) - - - Fr. 29.– e) Kommunikationskosten Fr. 120.– - - Fr. 120.– f) Serafe - - - Fr. 30.– g) Versicherungen - - - Fr. 41.– h) Wehrpflichtersatz - - - Fr. 85.– i) Mobilitätskosten - - - Fr. 600.– j) auswärtige Verpflegung
Fr. 210.– k) Berufsauslagen - - - Fr. 0.– l) Steuern - - - Fr. 240.– m) Fremdbetreuung Fr. 98.– Fr. 174.–
Zwischentotal: Fr. 1'470.– Fr. 498.– Fr. 574.– Fr. 3'790.–
Total (aufgerundet): Fr. 1'470.– Fr. 500.– Fr. 575.– Fr. 3'790.–
6.2. Einkommen Gesuchstellerin Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin sei nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aufgrund des Alters der beiden Kinder von (im Zeitpunkt des an- gefochtenen Entscheids) knapp vier und eineinhalb Jahren nicht zur Erwerbstä- tigkeit verpflichtet. Da sie jedoch weiterhin im gleichen Umfang im Betrieb der El- tern aushelfen wolle, sei ihr für Phase III ein hypothetisches Einkommen von mo- natlich Fr. 400.– anzurechnen (Urk. 48 S. 54). Der Gesuchsgegner rügt, die Herabsetzung des Einkommens von Fr. 600.– (Phase I) auf Fr. 400.– sei willkürlich, zumal die Gesuchstellerin selbst ausgeführt habe, im gleichen Umfang weiterarbeiten zu wollen. Zudem habe der Gesuchs- gegner erfahren, dass die Gesuchstellerin nicht nur C., sondern auch D. täglich fremdbetreuen lasse. Sie habe somit Zeit, täglich im elterlichen Restaurationsbetrieb zu arbeiten. Nachdem sie nach eigenen Angaben etwa Eu- ro 80.– pro Tag verdienen könne, sei ihr ein hypothetisches Einkommen bei durchschnittlich 21 Arbeitstagen pro Woche (gemeint wohl pro Monat) von Eu- ro 1'680.– resp. Fr. 1'825.– anzurechnen, reduziert aufgrund allfällig betreuungs- bedingter zeitlicher Einschränkungen auf Fr. 1'500.–, mindestens aber auf die vom Gesuchsgegner erstinstanzlich geltend gemachten Einkünfte von Fr. 920.– (10 Tage à Euro 80.–; Urk. 47 S. 29).
Die Gesuchstellerin wendet dagegen ein, sie helfe nur jeweils morgens zwi- schen 9.00 Uhr und 12.00 Uhr im Betrieb der Eltern mit und manchmal am Wo- chenende. Oft sei aber keine Arbeit vorhanden und sie arbeite nicht (Urk. 62 S. 17). Bei den vorinstanzlichen Akten liegen weder Lohnabrechnungen noch Bankauszüge der Gesuchstellerin, welche ihr durchschnittlich erzieltes Einkom- men im Restaurationsbetrieb ihrer Eltern belegen. Schon vor Vorinstanz liess sie ausführen, sie könne im Restaurant maximal Euro 500.– bis 600.– verdienen. Tatsächlich handle es sich dabei um eine familiäre Unterstützung der Eltern, um die teils fehlenden Unterhaltszahlungen des Gesuchsgegners auszugleichen. Über längere Zeit könne damit nicht gerechnet werden (Urk. 20 S. 10). Diese Darstellung erscheint glaubhaft, ist doch nachvollziehbar, dass der Arbeitsanfall im elterlichen Restaurationsberieb Schwankungen unterworfen ist. Dass die Ge- suchstellerin einer Erwerbstätigkeit im Umfang eines 50%-Pensums bei einem anderem Arbeitsgeber nachzugehen hätte, macht selbst der Gesuchsgegner nicht geltend (Urk. 47 S. 29). Es erscheint damit angemessen, der Gesuchstellerin als Hauptbetreuungsperson der nunmehr zwei- und viereinhalbjährigen Kinder ein Einkommen im elterlichen Betrieb von monatlich Fr. 400.– anzurechnen. 6.3. Bedarf Kinder / Musikstunde, Fremdbetreuung Die Gesuchstellerin behauptet neu, die Kinder besuchten seit einiger Zeit ei- ne Musikgruppe, wofür die Gesuchstellerin je Euro 30.– pro Monat bezahle (Urk. 62 S. 17). Eingereicht wurde eine Quittung der "Comune di H._____ Servizi- o, Tesoreria" datierend vom 6. November 2019 über Euro 30.–, auf der als Zah- lungsgrund (causale) "musica infanzia D._____ e C._____" angegeben ist (Urk. 64/3). Die Behauptungen und der Beleg dazu blieben unwidersprochen. Die Vorinstanz ging von einem Umrechnungskurs von 1 Euro = Fr. 1.09 aus (Urk. 48 S. 51), der – wie erwähnt – auch im Berufungsverfahren zugrunde zu legen ist. Die Musikstunde von umgerechnet Fr. 33.– ist im Bedarf der Kinder zu berück- sichtigen, allerdings bei jedem Kind mit nur je Fr. 17.–, da die Kosten für beide Kinder zusammen mit Euro 30.– belegt sind.
Wie in den vorangehenden Phasen sind auch in Phase III die Fremdbetreu- ungskosten (für C._____ Fr. 98.–, für D._____ Fr. 174.–) in den Bedarf der Kinder aufzunehmen. 6.4. Bedarf Gesuchsgegner / Ausübung Besuchsrecht Die Vorinstanz gestand dem Gesuchsgegner Reisekosten von monatlich Fr. 650.– zur Ausübung des Besuchsrechts in Italien zu. Dieser Betrag setze sich zusammen aus durchschnittlichen Flugkosten von Fr. 150.–, Mietkosten für ein kindergerechtes Mietauto im Umfang von Fr. 200.–, Benzinkosten von Fr. 200.– (2 Fahrten Neapel - H._____ à 144 km x Fr. 0.70) und Autobahngebühren von Fr. 100.– (Urk. 47 S. 52 ff.). Der Gesuchsgegner hält die Würdigung der Vorinstanz für unzutreffend. Al- lein die durchschnittlichen Flugkosten mit Easyjet würden Fr. 190.– betragen. Zu- dem könne der Gesuchsgegner aus zeitlichen und organisatorischen Gründen nicht immer die vergleichsweise günstige Fluglinie Easyjet wählen, sondern müs- se auch mit Swiss (durchschnittliche Flugkosten von Fr. 350.–) oder mit dem Auto (Fr. 2'200.– für Benzin- und Mietkosten sowie Autobahngebühr) reisen. Hinzu komme, dass der Gesuchsgegner die Reise nach H._____ nicht nur für die Be- suchswochenenden, sondern etwa vier- bis sechsmal jährlich zwecks Abholens der Kinder für die Ferien antreten müsse. Zu den von der Vorinstanz berechneten Reisekosten kämen überdies je ca. Fr. 50.– für die Miete von Kindersitzen hinzu. Insgesamt sei von monatlichen Kosten von mindestens Fr. 1'200.– auszugehen (Urk. 47 S. 26 f.). Entgegen den Ausführungen des Gesuchsgegners erweist sich die Anrech- nung von durchschnittlichen Kosten für den Flug Zürich - Neapel - Zürich von Fr. 150.– als angemessen, zumal dem Gesuchsgegner zumutbar ist, seine Besu- che längerfristig zu planen und er nur in Ausnahmefällen spontane Reisen zu un- ternehmen hat. Selbst bei den Fluglinien Swiss oder Alitalia sind unter diesen Vorgaben Flüge zum Preis von 100.– bis Fr. 150.– (Hin- und Rückflug) erhältlich. Die Kosten für die Miete von Kindersitzen werden bei der Automiete separat aus- gewiesen. Ob sie bei den "Mietkosten für ein kindergerechtes Mietauto" berück-
sichtigt wurden, ist aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheids nicht er- sichtlich (Urk. 48 S. 53). Nach Konsultation der dort angegebenen Internetseite für Autovermietung erscheint es angemessen, die Automietkosten (inkl. Kindersitze) auf Fr. 250.– zu erhöhen. Ebenfalls zutreffend ist der Hinweis des Gesuchsgeg- ners, wonach er die Reise nach H._____ nicht nur für die monatliche Ausübung des Besuchsrechts, sondern auch zwecks Abholen der Kinder für die Ferien an- zu treten habe. Die weiteren, von der Vorinstanz veranschlagten Reisekosten blie- ben unbeanstandet (Urk. 47 S. 26 f.). Insgesamt erscheint es demnach angemes- sen, im Bedarf des Gesuchsgegners für die Besuchsrechtsausübung monatlich Fr. 930.– einzurechnen (Fr. 150.– Flugkosten, Fr. 250.– Automietkosten, Fr. 200.– Benzinkosten, Fr. 100.– Autobahngebühren = Fr. 700.– x 16 : 12). 6.5. Bedarf Gesuchstellerin 6.5.1. Wohnkosten Die Vorinstanz erkannte der Gesuchstellerin für sich und die Kinder einen Anspruch auf eine eigene Wohnung zu einem Mietzins von Fr. 420.– zu, den sie zu 60% dem Bedarf der Gesuchstellerin (Fr. 260.–) und zu je 20% dem Bedarf der Kinder (je Fr. 80.–) anrechnete. Zur Begründung führte sie an, der eingesetzte hypothetische Mietzins entspreche in etwa den Mietkosten für eine 3- bis 3.5- Zimmerwohnung in der Region H._____ (Urk. 48 S. 51). Der Gesuchsgegner wendet ein, die Gesuchstellerin lebe mit den Kindern auch Ende Dezember 2019 und somit nach wie vor bei ihren Eltern in der Liegen- schaft. Es sei davon auszugehen, dass sie sich mit der aktuellen Lösung arran- giert habe und keine hypothetischen Wohnkosten bei ihr anfielen. Eventualiter anerkennt der Gesuchsgegner unter Berücksichtigung des von der Vorinstanz angewendeten Verteilschlüssels Wohnkosten der Gesuchstellerin von Fr. 160.– und der Kinder von je Fr. 60.–. Zur Begründung führt er aus, eine 4- Zimmerwohnung in H._____ koste Euro 250.– resp. Fr. 280.– (Urk. 47 S. 27 f.).
Die Gesuchstellerin behauptet, sie könne belegen, dass sie Wohnkosten von monatlich Euro 350.– bezahle, reicht die angekündigte Urkunde jedoch nicht ein (Urk. 62 S. 16; Urk. 63; Urk. 64). Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Gesuchstellerin in Italien Anspruch auf eine eigene Wohnung für sich und die Kinder hat, weshalb ihnen Wohnkosten im Bedarf anzurechnen sind. Sie erscheinen im von der Gesuchstel- lerin behaupteten Umfang von Euro 350.– resp. Fr. 380.– angemessen (vgl. www.mioaffitto.it) und sind im anerkannten Verhältnis zu 60% dem Bedarf der Gesuchstellerin (Fr. 230.–) und zu je 20% im Bedarf der Kinder (je Fr. 75.–) anzu- rechnen. 6.5.2. Kommunikationskosten Für die Kommunikationskosten ist auf die vorstehenden Ausführungen in Phase I (E. III.4.6.1.) zu verweisen. 6.6. Tabelle Bedarfspositionen Phase III Die übrigen Bedarfspositionen blieben berufungsweise unbeanstandet. Für Phase III ist somit von folgenden Bedarfspositionen der Parteien und der Kinder auszugehen (Abweichungen zum angefochtenen Entscheid fett gekennzeichnet):
Gesuchstelle- rin C._____ D._____ Gesuchsgegner a) Grundbetrag Fr. 878.– Fr. 260.– Fr. 260.– Fr. 1'200.– b) Wohnkosten Fr. 230.– Fr. 75.– Fr. 75.– Fr. 992.– c) Krankenkasse (KVG)
Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 243.– d) Krankenkasse (VVG) Fr. 29.– e) Kommunikationskosten Fr. 60.– Fr. 120.– f) Serafe Fr. 30.– g) Versicherungen Fr. 41.– h) Wehrpflichtersatz Fr. 85.– i) Fahrtkosten Fr. 220.–
6.7. Aufenthaltsortswechsel 6.7.1. Seit dem legitimen Wegzug der Gesuchstellerin mit den Kindern nach Ita- lien ist für die Beurteilung des Ehegattenunterhalts wie ausgeführt italienisches Recht massgebend. 6.7.2. Die unterhaltsrechtlichen Folgen der Trennung von Tisch und Bett (sepa- razione personale), welche die Ehe nicht auflöst, regeln die Art. 150 ff. Codice ci- vile (CCiv). Unterschieden wird zwischen dem Anspruch auf Trennungsunterhalt (mantenimento, Art. 156 CCiv) und dem Anspruch auf alimenti (Art. 433 CCiv). Während sich der Trennungsunterhalt an den ehelichen Lebensverhältnissen ori- entiert, stellen die alimenti lediglich den notwendigen Unterhalt sicher. Vorausset- zung für den Anspruch auf Trennungsunterhalt ist, dass die Trennung dem an- sprechenden Ehegatten nicht zuzurechnen ist (Art. 156 Abs. 1 CCiv; vgl. zum Ganzen Bergman/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Ord- ner VIII, Italien, S. 41). j) auswärtige Verpflegung
Fr. 210.– k) Berufsauslagen
Fr. 0.– l) Steuern Fr. 366.– m) Fremdbetreuung
Fr. 98.– Fr. 174.–
n) Musikstunde
Fr. 17.– Fr. 17.–
o) Besuchsrecht
Fr. 930.– Zwischentotal: Fr. 1'168.– Fr. 450.– Fr. 526.– Fr. 4'466.–
Total (aufgerundet): Fr. 1'170.– Fr. 450.– Fr. 530.– Fr. 4'470.–
Die Parteien führen zum Grund der Trennung an, die Ehe sei insbesondere durch die Arbeitslosigkeit des Gesuchsgegners (Urk. 22 S. 5) und das schwierige Verhältnis der Gesuchstellerin zu den Schwiegereltern resp. zur Familie des Ge- suchsgegners (Urk. 33 S. 4) belastet gewesen. Ursprünglich hätten die Ehegatten eine friedliche Trennung angestrebt (Urk. 20 S. 4; Urk. 6 S. 1). Die vom Gesuchs- gegner ins Feld geführten Streitigkeiten zwischen den Ehegatten (Urk. 6) betref- fen einen nach erfolgter tatsächlicher Trennung entstandenen Konflikt hinsichtlich Obhutszuteilung und Ausgestaltung des Besuchsrechts und sind damit für die Trennung nicht ursächlich. Insgesamt ist die Trennung demnach keinem der Ehe- gatten, insbesondere nicht der ansprechenden Gesuchstellerin zuzurechnen. Folglich hat sie Anspruch auf Trennungsunterhalt im Sinne von Art. 156 Abs. 1 Cciv. Dessen Umfang orientiert sich zum einen an den gelebten ehelichen Verhältnissen, zum anderen an den Verhältnissen und Einkünften des zahlungs- pflichtigen Gesuchsgegners (Art. 156 Abs. 2 Cciv). Die Bemessungskriterien für den Trennungsunterhalt entsprechen demnach denjenigen für den Ehegattenun- terhalt im Eheschutz nach schweizerischem Recht. Es kann daher auch für die Zeit nach dem Aufenthaltsortswechsel der Gesuchstellerin, mithin nach 1. März 2020, auf die Feststellungen zu den Bedarfs- und Einkommenszahlen der Partei- en in Phase III verwiesen werden (vgl. vorstehend E. III.6.1.-6.). 7. Berechnung der Unterhaltsbeiträge 7.1. Grundlagen Zusammenfassend ergeben sich folgende für die Unterhaltsberechnung massgebende Grundlagen:
Phase I Phase II Phase III 17.3.2019 - 31.8.2019 1.9.2019 - 31.10.2019 ab 1.11.2019 Einkommen Gesuchstellerin Fr. 600.00 Fr. 0.00 Fr. 400.00 Einkommen Gesuchsgegner Fr. 5'385.00 Fr. 6'985.00 Fr. 6'985.00 Einkommen C._____ Fr. 200.00 Fr. 200.00 Fr. 200.00 Einkommen D._____ Fr. 200.00 Fr. 200.00 Fr. 200.00 Total: Fr. 6'385.00 Fr. 7'385.00 Fr. 7'785.00
Bedarf Gesuchstellerin Fr. 875.00 Fr. 1'470.00 Fr. 1'170.00 Bedarf Gesuchsgegner Fr. 3'310.00 Fr. 3'790.00 Fr. 4'470.00 Bedarf C._____ Fr. 360.00 Fr. 500.00 Fr. 450.00 Bedarf D._____ Fr. 435.00 Fr. 575.00 Fr. 530.00 Total: Fr. 4'980.00 Fr. 6'335.00 Fr. 6'620.00
Überschuss Fr. 1'405.00 Fr. 1'050.00 Fr. 1'165.00
7.2. Phase I (17. März 2019 bis 31. August 2019) 7.2.1. Der Barunterhalt der Kinder ergibt sich aus ihrem Barbedarf abzüglich der Familienzulagen von je Fr. 200.–. Es resultiert somit bei C._____ ein Barunter- haltsbetrag von Fr. 160.–, bei D._____ ein solcher von Fr. 235.–. 7.2.2. Neben dem Barunterhalt steht dem Kind seit 1. Januar 2017 auch ein Be- treuungsunterhalt zu. Grundlage dafür bildet Art. 285 Abs. 2 ZGB. Der Betreu- ungsunterhalt umfasst die Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils, soweit er aufgrund der Betreuung nicht selbst für diese Kosten aufkommen kann
(Botschaft S. 551, 552 oben, 554 f.). Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstelle- rin betragen Fr. 875.–. Nach Anrechnung ihres in Phase I erzielten Einkommens von Fr. 600.– resultiert ein Eigenversorgungsmanko von Fr. 275.–, das vom Ge- suchsgegner in Form von Betreuungsunterhalt auszugleichen ist. 7.2.3. Der monatliche Überschuss der Parteien in Phase I beträgt Fr. 1'405.–. Wird die unbeanstandet gebliebene Überschussverteilung im Umfang von 50% an den Gesuchsgegner, 20% an die Gesuchstellerin und je 15% an die Kinder zu- grunde gelegt, resultieren Überschussbeiträge von gerundet je Fr. 211.– für die Kinder, von Fr. 281.– für die Gesuchstellerin und von Fr. 702.– für den Gesuchs- gegner. 7.2.4. Für Phase I ergeben sich damit folgende durch den Gesuchsgegner zu leistende Unterhaltsbeiträge: - Fr. 508.– (zzgl. Familienzulagen) für C._____ (davon Fr. 160.– Barun- terhalt, Fr. 137.– Betreuungsunterhalt und Fr. 211.– Überschussbeteili- gung) - Fr. 584.– (zzgl. Familienzulagen) für D._____ (davon Fr. 235.– Barun- terhalt, Fr. 138.– Betreuungsunterhalt und Fr. 211.– Überschussbeteili- gung) - Fr. 281.– für die Gesuchstellerin persönlich (Überschussbeteiligung).
7.3. Phase II (1. September 2019 bis 31. Oktober 2019) 7.3.1. Der Barunterhalt von C._____ beträgt nach Anrechnung der Familienzula- gen Fr. 300.–, derjenige von D._____ Fr. 375.–. 7.3.2. Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin belaufen sich auf Fr. 1'470.–. Da sie in Phase II kein Einkommen erzielte, weist die Gesuchstellerin ein Versorgungsmanko von Fr. 1'470.– auf, das der Gesuchsgegner in Form von Betreuungsunterhalt zu decken hat.
7.3.3. Der monatliche Überschuss der Parteien beträgt Fr. 1'050.– und ist im un- bestrittenen Verhältnis im Umfang von gerundet je Fr. 158.– an die Kinder (je 15%), Fr. 210.– an die Gesuchstellerin (20%) und Fr. 524.– an den Gesuchsgeg- ner (50%) aufzuteilen. 7.3.4. Der Gesuchsgegner hat in Phase II demzufolge folgende Unterhaltsbeiträ- ge zu leisten: - Fr. 1'193.– (zzgl. Familienzulagen) für C._____ (davon Fr. 300.– Bar- unterhalt, Fr. 735.– Betreuungsunterhalt und Fr. 158.– Überschussbe- teiligung) - Fr. 1'268.– (zzgl. Familienzulagen) für D._____ (davon Fr. 375.– Bar- unterhalt, Fr. 735.– Betreuungsunterhalt und Fr. 158.– Überschussbe- teiligung) - Fr. 210.– für die Gesuchstellerin persönlich (Überschussbeteiligung). 7.4. Phase III (ab 1. November 2019) 7.4.1. Der Kinderunterhalt inkl. Betreuungsunterhalt richtet sich für die ganze Phase III nach schweizerischem Recht, während auf den Ehegattenunterhalt ab 1. März 2020 italienisches Recht anwendbar ist . Ab 1. März 2020 hat die Gesuch- stellerin wie ausgeführt Anspruch auf Trennungsunterhalt gemäss Art. 156 Abs. 2 CCiv, bei dessen Bemessung die gelebten ehelichen Verhältnisse sowie die Verhältnisse und Einkünfte des zahlungspflichtigen Gesuchsgegners zu berücksichtigen sind (vgl. vorstehend E. III.6.7.). Die Ermittlung des Überschus- ses nach schweizerischem Recht geschieht unter denselben Prämissen, mithin nach Einbezug der finanziellen Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen und unter Berücksichtigen der Lebenshaltungskosten gemäss den während der Ehe geleb- ten Verhältnissen. Es rechtfertigt sich daher, die Gesuchstellerin auch nach dem 1. März 2020 analog zur Unterhaltsberechnung nach schweizerischem Recht am Überschuss zu beteiligen. Demzufolge ist sowohl nach Anwendung schweizeri- schen Rechts als auch italienischen Rechts für die gesamte Phase III von nach- stehender Unterhaltsberechnung auszugehen.
7.4.2. Der Barunterhalt von C._____ beträgt Fr. 250.–, derjenige von D._____ Fr. 330.–. 7.4.3. Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin betragen Fr. 1'170.–. Unter Anrechnung des von ihr in Phase III zu erzielenden Einkommens von Fr. 400.– resultiert ein betreuungsbedingtes Manko von Fr. 770.–, das vom Gesuchsgegner in Form von Bereuungsunterhalt zu decken ist. 7.4.4. Der Überschuss in Phase III beläuft sich auf Fr. 1'165.–. Verteilt im unbe- strittenen Verhältnis (50% Gesuchsgegner, 20% Gesuchstellerin, je 15% Kinder) resultiert eine Überschussbeteiligung der Kinder von gerundet je Fr. 175.–, der Gesuchstellerin von Fr. 233.– und des Gesuchsgegners von Fr. 582.–. 7.4.5. Entsprechend resultieren folgende Unterhaltsbeiträge, die der Gesuchs- gegner in Phase III der Gesuchstellerin zu leisten hat: - Fr. 810.– (zzgl. Familienzulagen) für C._____ (davon Fr. 250.– Barun- terhalt, Fr. 385.– Betreuungsunterhalt und Fr. 175.– Überschussbeteili- gung) - Fr. 890.– (zzgl. Familienzulagen) für D._____ (davon Fr. 330.– Barun- terhalt, Fr. 385.– Betreuungsunterhalt und Fr. 175.– Überschussbeteili- gung) - Fr. 233.– für die Gesuchstellerin persönlich (Überschussbeteiligung). 8. Anrechnung geleisteter Zahlungen 8.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner habe belegt, dass er der Ge- suchstellerin für die Monate April 2019, Mai 2019, Juli 2019 und August 2019 je Fr. 999.– überwiesen habe (Urk. 24/25). Entsprechend sei der Gesuchsgegner zu berechtigen, die noch zu leistenden Unterhaltsbeiträge mit den bereits erbrachten Unterhaltsbeiträgen in der jeweiligen Zeitspanne zu verrechnen (Urk. 48 S. 58). Diese Feststellung blieb unwidersprochen (Urk. 47; Urk. 52; Urk. 62).
8.2. Im Berufungsverfahren brachte die Gesuchstellerin vor, sie habe vom Ge- suchsgegner im November 2019 Euro 500.–, im Dezember 2019 Euro 1'200.–, im Januar 2020 Euro 1'000.– und im Februar 2020 Euro 1'200.– erhalten (Urk. 52 S. 9; Urk. 62 S. 19; Urk. 54/4; Urk. 57/2; Urk. 64/4), was unbestritten blieb (Urk. 59; Urk. 69). 8.3. Behauptet ein Unterhaltsschuldner, der Unterhaltsgläubigerin seit der Tren- nung der Ehegatten Unterhaltsleistungen bezahlt zu haben, hat der Eheschutz- richter über die anrechenbaren Beträge zu entscheiden, und zwar gestützt auf die Behauptungen und die im Verfahren offerierten Beweise (BGE 135 III 315 E. 2.5; BGE 138 III 583 E. 6.1.1). 8.4. Unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz bereits festgestellten und der im Berufungsverfahren unangefochten gebliebenen Zahlungen des Gesuchsgeg- ners ist vorzumerken, dass der Gesuchsgegner in Anrechnung an seine Unter- haltspflicht in der Phase I Fr. 3'996.– (4 x Fr. 999.–) und in der Phase III Eu- ro 3'900.– bezahlt hat. 9. Fazit Zusammenfassend ist auf die Berufungsanträge Ziffer 2 bis 4 des Gesuchs- gegners betreffend Obhut, Aufenthaltsbestimmungsrecht und Besuchsrecht zufol- ge Wegfalls der Zuständigkeit nicht einzutreten. Ebenfalls nicht einzutreten ist mangels Rechtsschutzinteresses des Gesuchsgegners auf Berufungsantrag Zif- fer 8 betreffend Wohnungszuteilung. Hinsichtlich der beantragten Reduktion des Ehegattenunterhalts obsiegt der Gesuchsgegner, der Kinderunterhalt ist jedoch aufgrund der zulässigen Noven im Berufungsverfahren insgesamt höher als im angefochtenen Entscheid zu veranschlagen. Damit dringt der Gesuchsgegner bei gesamthafter Betrachtung des Ehegatten- und Kinderunterhalts auch im Unter- haltspunkt nicht durch. IV. A. Kosten- und Entschädigungsfolgen
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Für die Beurtei- lung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu be- trachten ist, sind ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchsstellung zu berücksichtigen (Mohs, OFK-ZPO, ZPO 117 N 5). Ist es dem Gesuchsteller nicht möglich, die anfallenden Prozesskosten bei weniger aufwän- digen Prozessen innert Jahresfrist, bei aufwändigeren innert zwei Jahren zu til- gen, ist ihm die unentgeltliche Rechtspflege nach ständiger Bundesgerichtspraxis zu bewilligen (vgl. statt vieler BGE 141 III 369 E. 4.1). Der Anspruch auf Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege ist subsidiär zum Anspruch auf Prozess- kostenvorschuss resp. –beitrag unter Ehegatten. Wird kein entsprechender An- trag gestellt, ist darzutun, dass ein solcher aussichtslos wäre. Die Leistung eines Prozesskostenvorschusses setzt sodann voraus, dass der ansprechende Ehegat- te nicht selbst über die nötigen Mittel verfügt, um das Verfahren zu führen. Ver- langt ist – wie bei der unentgeltlichen Rechtspflege – eine tatsächliche Bedürftig- keit (vgl. BGer 5A_103/2014 vom 4. Juni 2014, E. 6 m.Hinw.). 3. Für das Berufungsverfahren haben weder der Gesuchsgegner noch die Ge- suchstellerin einen Antrag auf Prozesskostenbeitrag gestellt. Zudem führte der Gesuchsgegner in seinem rudimentär begründeten unentgeltlichen Rechtspflege- gesuch nicht aus, dass ein Antrag auf Prozesskostenbeitrag aussichtslos wäre (vgl. BGer 5A_103/2014 vom 4. Juni 2014, E. 6 m.w.H.; Urk. 47 S. 32). Zumindest vor Vorinstanz verwies er jedoch auf die finanzielle Situation der Gesuchstellerin (Urk. 32 S. 1). Dieser Hinweis genügt gerade noch, um daraus abzuleiten, dass nach Auffassung des Gesuchsgegners die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin der- art augenfällig sei, um eine formale Erörterung der Aussichtslosigkeit eines Ge- suchs um Prozesskostenbeitrag überflüssig zu machen. Auf Seiten der Gesuch- stellerin wurde ihr Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrages vor Vo- rinstanz zufolge Mittellosigkeit des Gesuchsgegners abgewiesen (Urk. 48 S. 68). Ein erneuter Antrag für das Berufungsverfahren erscheint vor diesem Hintergrund überflüssig. Es ist demnach auf die subsidiären unentgeltlichen Rechtspflegege- suche der Parteien einzutreten.
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 31. Oktober 2019 betreffend die Dispositiv-Ziffern 1, 9 und 10 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Auf die Berufung wird nicht eingetreten, soweit die Aufhebung der Dispositiv- Ziffern 2-4 und 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 31. Oktober 2019 beantragt wird. 3. Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und es wird ihm in der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 4. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 5. Der Gesuchstellerin wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt und es wird ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 6. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Die Dispositiv-Ziffern 5, 6 und 7 des Urteils des Einzelgerichts im summari- schen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 31. Oktober 2019 werden aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die ge- meinsamen Kinder C._____ und D._____ wie folgt monatliche Unter- haltsbeiträge (zuzüglich Familienzulagen) zu bezahlen, zahlbar jeweils monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats: Phase I: (17. März 2019 bis 31. August 2019)
Phase II: (1. September 2019 bis 31. Oktober 2019) - Fr. 1'193.– für C._____ (davon Fr. 300.– Barunterhalt, Fr. 735.– Be- treuungsunterhalt und Fr. 158.– Überschussbeteiligung ) - Fr. 1'268.– für D._____ (davon Fr. 375.– Barunterhalt, Fr. 735.– Be- treuungsunterhalt und Fr. 158.– Überschussbeteiligung)
Phase III: (ab 1. November 2019) - Fr. 810.– für C._____ (davon Fr. 250.– Barunterhalt, Fr. 385.– Betreu- ungsunterhalt und Fr. 175.– Überschussbeteiligung) - Fr. 890.– für D._____ (davon Fr. 330.– Barunterhalt, Fr. 385.– Betreu- ungsunterhalt und Fr. 175.– Überschussbeteiligung) Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner seit 1. November 2019 Unterhaltsbeiträge für die gemeinsamen Kinder C._____ und D._____ im Umfang von EUR 3'900.– geleistet hat. 6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche Unterhaltsbeiträge monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines je- den Monats wie folgt zu bezahlen: - Fr. 281.– in Phase I, - Fr. 210.– in Phase II, - Fr. 233.– in Phase III.
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG und ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine teilweise vermögensrechtliche Angelegenheit (Unterhalt) mit einem Fr. 30'000.– übersteigenden Streitwert. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 7. August 2020
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. G. Ramer Jenny
versandt am: sn