Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE180061-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, die Oberrichter lic. iur. M. Spahn und lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Beschluss und Urteil vom 12. September 2019
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____,
betreffend Abänderung Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 12. Oktober 2018 (EE170033-A)
Rechtsbegehren: Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (Urk. 1):
"1. Es seien die Ziff. 3 Abs. 1, Ziff. 4 und Ziff. 6 der mit Urteil vom 22. März 2017 genehmigten Trennungsvereinbarung mit Wirkung per 31. Oktober 2017 aufzuheben und mit Wirkung ab 1. November 2017 durch folgende Rege- lung zu ersetzen:
Ziff. 3 Abs. 1:
"Der Vater wird verpflichtet, während der Dauer des Getrenntlebens für den Sohn C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen:
Ziff. 4:
"Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für die Dauer des Getrenntle- bens monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge von CHF 2'615.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. November 2017."
Ziff. 6 Abs. 3:
"Der Ehemann sei zu verpflichten, den von ihm als Abstellraum benutzten Kellerraum bis spätestens 31. Dezember 2017 zu räumen."
Es seien die neuen finanziellen Grundlagen der Unterhaltsberechnung fest- zuhalten.
Der Ehemann sei zu verpflichten, bei der Erhöhung der auf der Liegenschaft lastenden Hypothek um CHF 50'000.– mitzuwirken, um die folgenden ge- meinsamen Schulden der Parteien zu decken:
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgeg- ners."
Prozessualer Antrag der Gesuchstellerin (sinngemäss, Urk. 1, Urk. 20, Urk. 22 und Urk. 61):
Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu be- willigen und ihr in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ eine un- entgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
Modifiziertes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (Urk. 20):
"1. Es seien die Ziff. 3 Abs. 1, Ziff. 4 und Ziff. 6 der mit Urteil vom 22. März 2017 genehmigten Trennungsvereinbarung mit Wirkung per 31. Okto- ber 2017 aufzuheben und mit Wirkung ab 1. November 2017 durch fol- gende Regelung zu ersetzen:
Ziff. 3 Abs. 1:
"Der Vater wird verpflichtet, während der Dauer des Getrenntlebens für den Sohn C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Familienzula- gen) wie folgt zu bezahlen:
Ziff. 4:
"Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für die Dauer des Ge- trenntlebens monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge von CHF 3'370.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. November 2017."
Ziff. 6 Abs. 3:
"Der Ehemann sei zu verpflichten, den von ihm als Abstellraum benutz- ten Kellerraum bis spätestens 31. Dezember 2017 zu räumen."
Es seien die neuen finanziellen Grundlagen der Unterhaltsberechnung festzuhalten.
Der Ehemann sei zu verpflichten, bei der Erhöhung der auf der Liegen- schaft lastenden Hypothek um CHF 50'000.– mitzuwirken, um die fol- genden gemeinsamen Schulden der Parteien zu decken:
Modifiziertes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (Urk. 22):
"1. Es seien die Ziff. 3 Abs. 1, Ziff. 4 und Ziff. 6 der mit Urteil vom 22. März 2017 genehmigten Trennungsvereinbarung mit Wirkung ab 1. November 2017 durch folgende Regelung zu ersetzen:
Ziff. 3 Abs. 1:
"Der Vater wird verpflichtet, während der Dauer des Getrenntlebens für den Sohn C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Familienzula- gen) wie folgt zu bezahlen:
Ziff. 4:
"Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für die Dauer des Ge- trenntlebens monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge von CHF 3'370.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. November 2017."
Ziff. 6 Abs. 3:
"Der Ehemann sei zu verpflichten, den von ihm als Abstellraum benutz- ten Kellerraum bis spätestens 31. Dezember 2017 zu räumen."
Es seien die neuen finanziellen Grundlagen der Unterhaltsberechnung festzuhalten.
Der Ehemann sei zu verpflichten, bei der Erhöhung der auf der Liegen- schaft lastenden Hypothek um CHF 50'000.– mitzuwirken, um die fol- genden gemeinsamen Schulden der Parteien zu decken:
Fr. 700.– Rückerstattung Mediationskosten an Ehefrau gemäss Rechnung vom 24. Februar 2017
Fr. 2'304.– Rückerstattung Kosten Nachhilfeunterricht für C._____ bis Februar 2017 an Ehefrau
Fr. 32'000.– an Ehefrau für Deckung Kosten E._____ Privatschule von D._____, inkl. Prüfungsgebühren
Je Fr. 7'500.– pro Partei für Gerichts- und Anwaltskosten
[...]
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners."
Modifiziertes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (Urk. 61):
"1. Es seien die Ziff. 3 Abs. 1, Ziff. 4 und Ziff. 6 der mit Urteil vom 22. März 2017 genehmigten Trennungsvereinbarung mit Wirkung ab 1. Novem- ber 2017 durch folgende Regelung zu ersetzen:
Ziff. 3 Abs. 1:
"Der Vater wird verpflichtet, während der Dauer des Getrenntlebens für den Sohn C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge (zzgl. Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen:
Ziff. 4:
"Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für die Dauer des Getrenntle- bens monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge von CHF 3'370.-- zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. November 2017."
Ziff. 6 Abs. 3
"Der Ehemann sei zu verpflichten, den von ihm als Abstellraum benutzten Kellerraum bis spätestens 31. Dezember 2017 zu räumen."
Es seien die neuen finanziellen Grundlagen der Unterhaltsberechnung festzuhalten.
Der Ehemann sei zu verpflichten, bei der Erhöhung der auf der Liegen- schaft lastenden Hypothek um CHF 20'000.-- mitzuwirken, um die fol- gende Zahlungen vorzunehmen:
CHF 700.-- Rückerstattung an Klägerin für Auslagen Mediations- kosten gemäss Rechnung vom 24. Februar 2017
CHF 2'304.-- Rückerstattung an Klägerin für Kosten Nachhilfeun- terricht C._____ bis Februar 2017
je CHF 8'500.-- pro Partei für Gerichts- und Anwaltskosten
[...] Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners."
Rechtsbegehren des Gesuchsgegners (sinngemäss, Urk. 24 S. 1 f.):
Es sei der Antrag der Gesuchstellerin auf Abänderung des Eheschutz- urteils vom 22. März 2017, insbesondere Ziff. 3, 4 und 6 Abs. 3 vollum- fänglich abzuweisen;
Es seien die übrigen Anträge in den verschiedenen Abänderungsbe- gehren Ziff. 2, 3 und 4 vollumfänglich abzuweisen;
Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner auf erstes Verlangen die nachfolgenden Gegenstände auszuhändigen:
Gemälde über dem Kamin (Gold/Bronze mit farbigem Rahmen und Bild)
alle persönliche Fotos (Fotoalbum, Fotos der Mutter und des Vaters sowie den Geschwistern)
Fahrradträger und Dachträgerschlüssel
Fahrradfelgen (Modell -DT Swiss 24)
alle Krawatten, Blazer und Sandalen
Schlittschuhe
ein schwarzer Ledersessel - Le Corbusier Liege LC4
[...]
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchstellerin.
Prozessualer Antrag des Gesuchsgegners (sinngemäss, Urk. 24 S. 1):
Es sei dem Gesuchsgegner im Falle der Gutheissung des Antrags auf un- entgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung der Gesuchstellerin ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Per- son von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsbeistän- din zu bestellen.
Verfügung und Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom 12. Oktober 2018: (Urk. 87 S. 36 f.) Das Einzelgericht verfügt:
"1. Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewie- sen.
Der Antrag 6. des Gesuchsgegners wird als gegenstandslos geworden ab- geschrieben.
(Schriftliche Mitteilung)
(Beschwerde)"
Das Einzelgericht erkennt:
"1. Die Anträge 1. bis 3. der Gesuchstellerin werden abgewiesen.
Die Anträge 3. und 4. des Gesuchsgegners werden abgewiesen.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 6'300.00; die weiteren Gerichtskosten betragen: Fr. 843.75 Dolmetscherkosten Fr. 7'143.75 Total
Die Kosten von Fr. 7'143.75 werden der Gesuchstellerin auferlegt und von ihr bezogen.
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient- schädigung von Fr. 7'500.– (zuzüglich 7.7 % MwSt) zu bezahlen.
(Schriftliche Mitteilung)
(Berufung)" Berufungsanträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 86 S. 2):
"1. Es seien die Dispositivziffern 1, 3, 4 und 5 des Urteils vom 12. Oktober 2018 aufzuheben.
Ziff. 3 Abs. 1 (neu)
Der Vater wird verpflichtet, während der Dauer des Getrenntlebens für den Sohn C._____ monatliche Unterhaltbeiträge (zzgl. Familienzulagen) wie folgt zu bezahlen:
Ziff. 4 (neu)
Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau für die weitere Dauer des Ge- trenntlebens monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge von CHF 3'300.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
In teilweiser Gutheissung des Begehrens vom 5. Oktober 2017, bzw. des am 25. Mai 2018 modifizierten Begehrens sei der Berufungsbeklagte zu ver- pflichten, bei der Erhöhung der auf der ehelichen Liegenschaft am F.- weg ... in G. [Ort] lastenden Hypothek um CHF 15'000.– mitzuwirken zwecks Begleichung der der Berufungsklägerin entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten.
Es sei die Entscheidgebühr des vorinstanzlichen Urteils auf CHF 1'895.– herabzusetzen und diese samt den weiteren Gerichtskosten (CHF 843.75 Dolmetscherkosten) vollumfänglich dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
Eventualiter seien die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerle- gen.
Eventualiter seien die Parteientschädigungen wettzuschlagen.
Subeventualiter sei die dem Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Parteientschädigung auf CHF 3'157.– zuzüglich 7,7 % MWST zu reduzieren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Berufungsbeklagten."
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 97 S. 2):
"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit auf die Berufung einzu- treten ist;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beru- fungsklägerin."
Erwägungen: A. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1. Die Parteien sind seit dem tt. Oktober 1992 verheiratet. Sie haben drei ge- meinsame Kinder (D., geboren tt. März 1996, H., geboren tt. Juli 1998 und C._____, geboren tt.mm.2000). Seit dem 7. Februar 2017 leben sie ge- trennt (Urk. 25/1 S. 3; Urk. 4/1). 2.1. Ein erstes von der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuch- stellerin) mit Eingabe vom 16. September 2015 beim Bezirksgericht Affoltern ein- gereichtes Eheschutzbegehren wurde mit Verfügung des Einzelgerichts am Be- zirksgericht Affoltern vom 29. November 2016 als durch Rückzug erledigt abge- schrieben. Zuvor war das Verfahren längere Zeit zufolge einer laufenden Mediati- on sistiert gewesen (vgl. Prozess-Nr. EE150029: Urk. 1, Urk. 29, Urk. 34, Urk. 39, Urk. 46 und Urk. 58). Mit Eingabe vom 3. Februar 2017 ersuchte die Gesuchstel- lerin beim Bezirksgericht Affoltern erneut um Erlass von Eheschutzmassnahmen (Urk. 4/1, /2). Mit Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Affoltern vom 22. März 2017 wurde den Parteien das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit bewil- ligt und davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 7. Februar 2017 getrennt leben. Des Weitern wurde ihre Trennungsvereinbarung vom 22. März 2017 vorgemerkt bzw. richterlich genehmigt (Urk. 4/25). 2.2. Mit Zuschrift vom 6. Oktober 2017 liess die Gesuchstellerin die eingangs aufgeführten Anträge betreffend Abänderung des Eheschutzentscheides vom 22. März 2017 stellen (Urk. 1). Am 17. Januar 2018 und am 10. April 2018 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 4 ff.). Der weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 87 S. 8). Am 12. Oktober
2018 fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 87 S. 36 f.). 3. Dagegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 29. Oktober 2018 rechtzeitig (vgl. Urk. 81) Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 86 S. 2 f.). Den ihr mit Präsidialverfügung vom 20. November 2018 auferlegten Kos- tenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– leistete sie innert erstreckter Frist recht- zeitig (Urk. 92, Urk. 93 und Urk. 94). Mit Präsidialverfügung vom 7. Januar 2019 wurde dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegner) Frist zur Erstattung der Berufungsantwort anberaumt (Urk. 96). Mit Eingabe vom 21. Januar 2019 liess der Gesuchsgegner die Berufung rechtzeitig beantworten und die eingangs zitierten Anträge stellen (Urk. 97 S. 2). Mit Präsidialverfügung vom 31. Januar 2019 wurde die Berufungsantwort der Gesuchstellerin zur Kennt- nisnahme zugestellt (Urk. 101). Das Verfahren ist spruchreif. B. Prozessuales / Vorbemerkungen 1. Nicht angefochten wurde die Dispositivziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Affoltern vom 12. Oktober 2018 betreffend Abweisung der An- träge 3. und 4. des Gesuchsgegners (Urk. 87 S. 36). Namentlich hat der Ge- suchsgegner dagegen keine Berufung erhoben. Diesbezüglich ist mithin die Rechtskraft vorzumerken. 2. Das Eheschutzverfahren ist summarischer Natur (Art. 271 lit. a ZPO). Die tatsächlichen Verhältnisse sind daher lediglich glaubhaft zu machen. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stichhaltigen Be- weis verlangen (BGE 120 II 398 E. 4.c). Es muss nicht voll überzeugt werden, es reicht aus, wenn für das Vorhandensein der in Frage kommenden Tatsachen eine grössere Wahrscheinlichkeit spricht als für das Gegenteil. Den Erörterungen über die Berechnung der Unterhaltsbeiträge ist sodann vorauszuschicken, dass dieser Entscheid nach Recht und Billigkeit getroffen werden muss und nicht das Ergeb- nis exakter Berechnungen auf genauen Grundlagen darstellen kann (BK-Meier- Hayoz, Art. 4 ZGB N 71-73). Vielmehr ist der gebührende Unterhaltsbeitrag unter Beachtung der konkreten Umstände – insbesondere der wirtschaftlichen Verhält-
nisse der Ehegatten und der Bedürfnisse der Familie – festzusetzen (BK- Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 163 ZGB N 21 f.; BK-Bühler/Spühler, Art. 145a ZGB N 166 ff.). 3. Im Rahmen eines Eheschutzverfahrens ist das Eheschutzgericht befugt, Un- terhaltsbeiträge für ein volljähriges Kind festzulegen, unter der Voraussetzung, dass das Kind erst während des Verfahrens volljährig geworden ist und den die Unterhaltsbeiträge fordernden Ehegatten ausdrücklich oder konkludent zur Gel- tendmachung des Kindesunterhaltes ermächtigt hat (ZR 105/2006 Nr. 40 S. 187; Art. 133 Abs. 3 ZGB analog; vgl. auch Urk. 75 S. 1). Das Abänderungsverfahren wurde bei der Vorinstanz im Oktober 2017 rechtshängig gemacht (Urk. 1). Der Sohn C., geboren am tt.mm.2000, wurde mithin erst im Verlaufe des Ver- fahrens volljährig. Dass die Gesuchstellerin als Obhutsinhaberin (vgl. Urk. 4/25 S. 3, Dispositivziffer 3.2.b) für C. in eigenem Namen als dessen Prozess- standschafterin eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge geltend machen kann, wur- de im Berufungsverfahren nicht beanstandet (vgl. Urk. 86 und Urk. 97). Im Übri- gen sieht auch der ursprüngliche Eheschutzentscheid vom 22. März 2017 Unter- haltsbeiträge für den Sohn C._____ bis zu dessen Volljährigkeit bzw. bis zum Ab- schluss einer angemessenen Erstausbildung auch über die Volljährigkeit hinaus vor (Urk. 4/25 S. 4, Ziffer 3). C._____ verfügt noch nicht über eine solche Ausbil- dung. Er besucht, nachdem er längere Zeit krankheitshalber beurlaubt war, wei- terhin das ... [Wissenschaft] Gymnasium I._____ (Urk. 46/9) und ist daher auf Un- terhaltsbeiträge angewiesen. Eine Zustimmungserklärung von C._____ ist nicht aktenkundig. Die Prozessstandschaftsbefugnis der Gesuchstellerin und Obhuts- inhaberin über C._____ wurde vom Gesuchsgegner jedoch nie bestritten. Wie darzutun sein wird, ist überdies das Abänderungsbegehren der Gesuchstellerin jedenfalls hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge, mit der Vorinstanz, vollumfänglich abzuweisen. In diesem Licht erübrigt es sich, eine ausdrückliche Zustimmungser- klärung von C._____ einzuholen. 4. Sind, wie vorliegend, sowohl Kinder- als auch Ehegattenunterhaltsbeiträge festzulegen (Urk. 86 S. 2), ist eine gemeinsame Berechnung durchzuführen (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Bern 2014, S. 104, Rz. 2.61), zu-
mal die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners nur einheitlich ermittelt werden kann. Daran ändert nichts, dass im Ergebnis unter neuem Unter- haltsrecht der Unterhaltsanspruch des Ehegatten nach Art. 163 ZGB klar vom Un- terhaltsanspruch der Kinder nach Art. 276 i.V.m. Art. 285 ZGB zu unterscheiden ist. Somit schlägt die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime auch hinsichtlich der Ermittlung der (möglichen) Ehegattenunterhaltsbeiträge durch (vgl. OGer ZH LE170035 vom 8.12.2017, S. 11). 5. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un- richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes- senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). 6. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Be- rufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Diese gelockerte Novenschranke gilt vorliegend - mit Blick auf die er- wähnte gemeinsame Berechnung hinsichtlich der Kinder- und Ehegattenunter- haltsbeiträge - umfassend und es sind im Berufungsverfahren, soweit es um die Unterhaltsbeiträge geht, somit sämtliche Noven zu hören, auch wenn sie bereits vor Vorinstanz hätten vorgebracht werden können. 7. Am 18. Februar 2019 erhob der Gesuchsgegner bei der Vorinstanz eine Scheidungsklage (Urk. 102 und Urk. 105). Massnahmen, die das Eheschutzge- richt angeordnet hat, dauern jedoch weiter. Für die Aufhebung oder Änderung ist das Scheidungsgericht (im Rahmen vorsorglicher Massnahmen) zuständig (Art. 276 Abs. 2 ZPO). Das Eheschutzgericht bleibt auch nach Einleitung des Scheidungsverfahrens zur Regelung der Eheschutzmassnahmen - vorbehaltlich eines Zuständigkeitskonfliktes (vgl. BGE 138 III 646 E. 3.3.2 = Pra 102 [2013] Nr. 34; BGer 5A_316/2018 vom 5. März 2019, E. 3.2; OGer ZH LE160012 vom 15. November 2016, S. 10) - zuständig. Gemäss ständiger Praxis der Kammer
werden die Unterhaltsbeiträge - auch wenn über sie erst nach Einleitung des Scheidungsverfahrens entschieden wird - für die weitere Dauer des Getrenntle- bens und damit nicht beschränkt bis zum Zeitpunkt der Einleitung des Schei- dungsverfahrens ausgesprochen. Dabei fliessen jedoch Tatsachen, die sich erst nach der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens ereignet haben bzw. erst in einem Zeitpunkt danach wirksam werden, nicht mehr in die materielle Beurteilung der Eheschutzmassnahmen ein (vgl. ZR 101 [2002] Nr. 25). C. Abänderung Unterhaltsbeiträge 1. Ausgangslage 1.1. Gemäss Eheschutzentscheid vom 22. März 2017 verpflichtete sich der Ge- suchsgegner, ab 1. Juli 2017 für den Sohn C._____ monatliche Unterhaltsbeiträ- ge von Fr. 800.– (zzgl. Familienzulagen) bis zur Volljährigkeit bzw. bis zum Ab- schluss einer angemessenen Erstausbildung sowie Fr. 1'800.– für die Gesuch- stellerin persönlich zu bezahlen. Diese vereinbarungsgemässe Regelung basierte auf einem monatlichen Erwerbseinkommen der Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 2'000.– netto, einem solchen des Gesuchsgegners in der Höhe von Fr. 10'500.– netto, inklusive Anteil 13. Monatslohn, und den Familienzulagen von derzeit Fr. 250.– als Einkommen des Sohnes C.. Weiter lagen diesem Ent- scheid die folgenden monatlichen Bedarfszahlen zugrunde: Fr. 3'158.– Gesuch- stellerin, Fr. 5'361.– Gesuchsgegner und Fr. 1'050.– C. (Urk. 4/25 S. 4). 1.2. Die Gesuchstellerin verlangte vor Vorinstanz mit ihrem Abänderungsgesuch die Erhöhung der Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 1'200.– und der Ehegattenun- terhaltsbeiträge auf Fr. 3'370.– zufolge Veränderung der finanziellen Verhältnisse. Sie machte dabei die folgenden fünf Abänderungsgründe geltend: Einen gesund- heitsbedingten Einkommensrückgang ihrerseits als selbstständige Tierbetreuerin um Fr. 1'310.– monatlich von Fr. 2'000.– auf Fr. 690.– (keine mit langen Spazier- gängen verbundene Hundebetreuung mehr wegen Knieproblemen), die Nichtver- wirklichung der Annahme, der Gesuchsgegner bestreite mit den ihm über seinen Bedarf verbleibenden Fr. 2'539.– den Unterhalt seiner beiden erwachsenen, sich noch in Ausbildung befindenden Kinder, die Nichtverwirklichung der Annahme,
der Mietzins des Gesuchsgegners werde sich auf Fr. 1'800.– belaufen, die falsche vorinstanzliche Annahme, wonach der Gesuchsgegner nach der Trennung eine monatliche Steuerbelastung von Fr. 1'200.– aufweise, sowie der Umstand, dass sich der Bedarf von C._____ wegen der Notwendigkeit von Nachhilfestunden um Fr. 570.– pro Monat erhöht habe (Urk. 1 S. 3 ff.; Urk. 22 S. 3 f.; Urk. 45 S. 1 ff.; Urk. 61 S. 4 ff.; Urk. 86 S. 5 ff.). Es sei ihr auch nicht möglich, eine andere Ar- beitsstelle anzutreten, weil sie lediglich über bescheidene Deutschkenntnisse ver- füge, eine in der Schweiz nicht anerkannte Ausbildung besitze, bereits 52-jährig und seit mehr als 20 Jahren nicht mehr auf dem Arbeitsmarkt tätig gewesen sei. Zudem sei die bisherige (klassische) Rollenverteilung im Eheschutz zu belassen (Prot. I S. 7 ff.). Demgegenüber meinte der Gesuchsgegner, die Gesuchstellerin habe nicht genü- gend dargetan, alles Mögliche unternommen zu haben, um das ursprüngliche Einkommen erzielen zu können. Sie könne sich auf die Betreuung von Katzen konzentrieren. Fraglich sei zudem auch, ob sie tatsächlich an den vorgebrachten gesundheitlichen Problemen leide und diese mit dem eingereichten Arztzeugnis glaubhaft gemacht worden seien. Angesichts der anstehenden Scheidung und des Erreichens der Volljährigkeit von C._____ am tt.mm.2018 sei davon auszu- gehen, dass sich die Gesuchstellerin beruflich neu orientieren und ein Vollzeit- pensum anstreben müsse, womit sie Fr. 6'000.– verdienen könne. Dementspre- chend sei ab 1. August 2018, spätestens aber ab 1. Januar 2019 auf einen nach- ehelichen Unterhalt zu verzichten. Im Übrigen sei ihr bereits nach der Konsultati- on ihres Arztes im September 2017 eine berufliche Neuorientierung nahegelegt worden. Seine mündigen Kinder unterstütze er mit je Fr. 900.– pro Monat ange- messen (Urk. 87 S. 11 f.). 1.3. Die Vorinstanz verneinte das Vorliegen veränderter Verhältnisse und damit Abänderungsgründe im Sinne von Art. 179 ZGB. Sie hielt im Wesentlichen dafür, die künftigen operationsbedingten Ausfälle (für die Operation beider Knie) der Gesuchstellerin samt 10-wöchigen Rekonvaleszenzphasen seien nicht dauerhaft. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin zu Beginn des Jahres 2019 wieder voll arbeitsfähig sei. Damit sei das Ende der veränderten Verhältnis-
se absehbar und bestimmbar. Zudem sei die Umsatzeinbusse freiwillig erfolgt, weil die Gesuchstellerin nicht (rechtsgenügend) dargetan habe, dass sie die grundsätzlich nicht mehr mögliche Betreuung von Hunden nicht mit der Betreuung anderer Tierarten, insbesondere Katzen, hätte auffangen können. Ernsthafte Be- mühungen, die Umsatzeinbusse aufzufangen, habe die Gesuchstellerin nicht nachweisen können. Einerseits sei weder versucht worden, eine Stelle in der Tierbetreuung zu finden, andererseits habe nicht dargelegt werden können, dass ernsthafte Bemühungen unternommen worden seien, den Umsatz mit Katzenbe- treuung auszubauen. Vielmehr sei ein Desinteresse der Gesuchstellerin deutlich geworden, die Tierbetreuung weiterhin ausüben zu wollen, zumal ernsthafte Be- mühungen, das in der Eheschutzvereinbarung vom 22. März 2017 festgelegte Nettoeinkommen von Fr. 2'000.– zu erzielen, unterblieben respektive nicht gel- tend gemacht worden seien. Dies zeige sich unter anderem darin, dass sich die Gesuchstellerin auf die Stellensuche konzentriert habe, anstatt Aufträge von Neu- kunden für die Katzenbetreuung anzunehmen (Prot. I S. 33). Zudem seien Ar- beitsbereiche ausserhalb des administrativen Bereichs bei der Arbeitssuche gänz- lich ausgeschlossen worden. Weiter müsse hervorgehoben werden, dass der im Monat November 2017 verzeichnete Umsatz, trotz der fehlenden Betreuung von Hunden, hoch ausgefallen sei. Dementsprechend müsse angenommen werden, dass in der Phase zwischen den beiden Operationen und nach der ersten Rehabi- litationsphase ein vergleichbarer Umsatz erreicht werden könne. Es könne der Gesuchstellerin zugemutet werden, dass sie entsprechende Vorsorgemassnah- men treffe oder Ersatzpersonen aufbiete, damit bestehende Kunden während ei- ner allfälligen Genesungszeit zwischen den Operationen nicht abwandern würden bzw. um bei der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit die gewohnten Umsätze zu erzielen. Aufgrund der gemachten Ausführungen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Einkommenseinbusse alleine auf die Knieprobleme zurückzu- führen sei. Vielmehr müsse angenommen werden, dass die Gesuchstellerin grös- sere Anstrengungen hätte unternehmen können, einer Einkommenseinbusse ent- gegenzuwirken. Weil keine Abänderungsgründe geltend gemacht worden seien, könne die Frage nach der Anrechnung eines höheren hypothetischen Einkom- mens seitens der Gesuchstellerin offen bleiben (Urk. 87 S. 13-18). Betreffend die
Wohnkosten und Steuern würde ein allfälliger Berechnungsfehler auf der Grund- lage korrekter Dokumente überdies keinen Abänderungsgrund darstellen (Urk. 87 S. 22). 2. Abänderungsvoraussetzungen Die Abänderung eheschutzrichterlicher Anordnungen bzw. richterlich vorgemerk- ter Eheschutzvereinbarungen kann verlangt werden, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse, die dem früheren Entscheid zugrunde liegen, erheblich und dauernd verändert haben. Eine nur vorübergehende, kurze Veränderung der Verhältnisse rechtfertigt die Abänderung eines Entscheides nicht. Ein Abänderungsgrund liegt auch vor, wenn der Eheschutzrichter irrtümlich von falschen Annahmen ausge- gangen ist oder wesentliche Tatsachen nicht kannte, wobei die Möglichkeiten der Abänderung einer auf Vereinbarung beruhenden Eheschutzmassnahme oder vor- sorglichen Massnahme im Scheidungsverfahren eingeschränkt sind. Die Unrich- tigkeit darf sich erst nach dem eheschutzrichterlichen Entscheid herausstellen, und zwar erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist. Früher bekannte Unrichtigkeiten können im Rechtsmittelverfahren gerügt und korrigiert werden. Das Abände- rungsverfahren dient denn auch nicht dazu, nach Art einer Wiedererwägung die- selben Eheschutzmassnahmen nach Ablauf der Rechtsmittelfristen erneut beur- teilen zu lassen (Bachmann, die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 225, 229; Six, a.a.O., S. 176 Rz. 4.03; BGE 142 III 518). Beruft sich die Abän- derungsklägerin darauf, dass ihr Einkommen unwiederbringlich gesunken sei oder dass das ihr hypothetisch angerechnete Einkommen nicht erreicht werden könne, so hat sie substantiiert darzutun, dass es ihr trotz ernsthaften und ausreichenden Arbeitsbemühungen nicht gelungen ist, eine Anstellung mit ähnlicher bzw. hypo- thetisch angenommener Entlöhnung zu finden. Gelingt ihr das nicht, ist das damit begründete Abänderungsgesuch ohne Ansetzung einer (neuen) Übergangsfrist für die Suche einer Stelle abzuweisen (Six, a.a.O., S. 178 Rz. 4.05a). 3. Einkommenseinbusse der Gesuchstellerin
3.1. Der Trennungsvereinbarung bzw. dem Eheschutzentscheid vom 22. März 2017 liegt ein Einkommen der Gesuchstellerin von Fr. 2'000.– zugrunde. Die Ge- suchstellerin ist selbständig als Petsitterin tätig (Urk. 22 S. 3). Bei selbstständig Erwerbenden wird – um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen – für die Ermittlung des Einkommens auf das Durchschnittseinkommen mehrerer – in der Regel der letzten drei – Jahre abgestellt, wobei auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse unter Umständen ausser Betracht bleiben (BGE 143 III 617 E. 5.1 S. 620; BGer 5A_344/2019 vom 19. Juli 2019 E. 3.1). In ihrer Eingabe vom 9. Januar 2018 berechnete die Gesuchstellerin das Ein- kommen von Fr. 850.– anhand der Einnahmen der Monate Oktober bis Dezember 2017 (total Fr. 4'540.40) abzüglich Auslagen (Urk. 20 S. 2), wobei die Geschäfts- ausgaben in einer Beilage zwar noch beziffert und aufgeschlüsselt, aber nicht weiter substantiiert oder hinreichend belegt wurden (Urk. 21/5, Urk. 21/5/2). In ih- rer Eingabe vom 6. April 2018 bezifferte die Gesuchstellerin das Einkommen un- ter Verweis auf eine Einkommens- und Ausgabenzusammenstellung (Urk. 46/3) neu mit Fr. 690.– (Urk. 45 S. 2), und zwar anhand der Einnahmen der Monate Ja- nuar bis März 2018 (Fr. 3'503.50) und einem Viertel der für 2018 prognostizierten Ausgaben (Fr. 1'432.92), wobei die Ausgaben zwar wiederum noch näher aufge- schlüsselt, aber nicht weiter substantiiert oder belegt wurden. Dass eine genauere Substantiierung nötig gewesen wäre, zeigt bereits ein Vergleich mit den im Ehe- schutzverfahren zu Grunde gelegten Zahlen. Im Jahr 2016 betrugen die Ausga- ben – bei einer Fahrpauschale von Fr. 150.– pro Monat – 12.8 % (Fr. 3'455.28 von Fr. 26'896.50) der Einnahmen (Urk. 4/23/2); im Jahr 2017 sollen sie bei an- nähernd gleich hohen Einnahmen auf 30.7 % (Fr. 7'969.30 von Fr. 25'980.–) ge- stiegen sein (Urk. 21/5). Das seit 1. April 2018 von der Gesuchstellerin erzielte Einkommen ist nicht be- kannt. In der Berufungsschrift vom 29. Oktober 2018 rekapituliert die Gesuchstel- lerin lediglich, sie habe einen gesundheitsbedingten Einkommensrückgang um Fr. 1'310.– von Fr. 2'000.– auf Fr. 690.– glaubhaft gemacht (Urk. 86 S. 5 mit Ver- weis auf Urk. 46/3, S. 13). Da bei Selbständigerwerbenden ein durchschnittliches Einkommen über einen längeren Zeitraum ermittelt werden muss, sind die letzten
drei Monate des Jahres 2017 und die ersten drei Monate des Jahres 2018 nicht geeignet, eine dauerhafte Einkommensverminderung der Gesuchstellerin darzu- tun, zumal nicht bekannt ist, wie sich das Einkommen ab April 2018 weiterentwi- ckelte. Damit ist eine Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse im Sinne ei- ner Einkommensreduzierung nicht rechtsgenügend dargetan. 3.2. Aber auch wenn zur Bestimmung der Einkommensverhältnisse lediglich die von der Gesuchstellerin bezeichneten Zeitspannen (4. Quartal 2017 und 1. Quar- tal 2018) herangezogen würden, wäre eine relevante Änderung in ihren wirt- schaftlichen Verhältnissen zu verneinen: Mittels der vor Vorinstanz eingereichten ärztlichen Dokumente vermag die Ge- suchstellerin zwar hinreichend glaubhaft darzutun, dass sie seit September 2017 keine längeren Spaziergänge mit Hunden mehr unternehmen kann (vgl. Urk. 3/4; Urk. 23/2, /3; Urk. 46/1, /2; Urk. 47; Prot. I S. 32 ff.). Ihre bisherigen mit der Hun- debetreuung generierten Einkünfte fielen dementsprechend seither weg. Wie die Gesuchstellerin anlässlich der Fortsetzung der vorinstanzlichen Hauptverhand- lung vom 10. April 2018 protokollieren liess, stehen offenbar eine weitere Operati- on des rechten sowie eine Operation des linken Knies an, wobei zwischen den beiden Operationen sechs Monate werden liegen müssen (Prot. I S. 39 f., 48 f.). Im Berufungsverfahren hat sich nunmehr neu ergeben, dass die Gesuchstellerin die Operationen offenbar noch hinauszuschieben versucht und sich vorab (erneut, vgl. Prot. I S. 49) konservativ mit Physiotherapie behandeln lässt (Urk. 86 S. 7; Urk. 90/3). Entgegen der Annahme der Vorinstanz (Urk. 87 S. 15) ist demgemäss nicht anzunehmen, dass die Gesuchstellerin ab 2019 wieder voll arbeitsfähig ge- worden ist. Vielmehr ist im vorliegenden Verfahren, in welchem die tatsächlichen Verhältnisse lediglich bis zum 18. Februar 2019 (Rechtshängigkeit der Schei- dungsklage) zu berücksichtigen sind, davon auszugehen, dass die Gesuchstelle- rin seit Einreichung des Abänderungsbegehrens anfangs Oktober 2017 (Urk. 1) nicht mehr als Hundebetreuerin im bisherigen Ausmass wie zur Zeit des Ehe- schutzentscheides vom 22. März 2017 (Urk. 4/25) tätig sein konnte. Zu prüfen ist, ob die entfallene Hundebetreuung tatsächlich zu einer wesentlichen Einkommenseinbusse führte, und ob die Gesuchstellerin alles Erforderliche getan
hat, um eine Einkommenseinbusse anderweitig zu kompensieren bzw. nach wie vor das ursprüngliche Einkommen von Fr. 2'000.– netto pro Monat zu verdienen. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung am 17. Januar 2018 machte die Gesuchstellerin geltend, aus ihrer Tätigkeit als Petsitterin nur noch Fr. 850.– netto pro Monat zu verdienen (Urk. 22 S. 3). Laut ihrer Aufstellung und dem Bankkontoauszug betreffend das Jahr 2017 verzeichnete die Gesuchstellerin im Oktober 2017 Brutto-Einnahmen von lediglich Fr. 907.50, im November 2017 sol- che von Fr. 2'418.– und im Dezember 2017 solche von Fr. 1'215.– (Urk. 21/5; Urk. 21/5/1). In ihren Eingaben vom 6. April und 25. Mai 2018 machte sie ein mit der Betreuung von Katzen erzieltes Einkommen von zwischenzeitlich noch durch- schnittlich Fr. 690.– netto pro Monat geltend (Urk. 45 S. 2; Urk. 61 S. 5). Laut ihrer Aufstellung und dem Bankkontoauszug vom 1. Januar 2018 bis 31. März 2018 generierte sie im Januar 2018 einen Umsatz von Fr. 1'140.–, im Februar 2018 ei- nen solchen von Fr. 1'073.– und im März 2018 einen solchen von Fr. 1'290.– (Urk. 46/3). Ausgehend von einem pauschalen Abzug von 20 % für angemesse- nen Aufwand verdiente sie von Oktober 2017 bis und mit Dezember 2017 im Durchschnitt rund Fr. 1'210.– netto pro Monat (Fr. 4'540.50 - Fr. 908.10 : 3), und von Januar bis und mit März 2018 durchschnittlich gerundet Fr. 935.– pro Monat (Fr. 3'503.50 - Fr. 700.70 : 3). Bezüglich des relativ hohen Novemberumsatzes 2017 in der Höhe von insgesamt Fr. 2'418.– (nach Aufgabe der typischen Hundebetreuung mit langen Spaziergän- gen zufolge der Kniebeschwerden im September 2017) vermag die Gesuchstelle- rin glaubhaft darzutun, dass dies einerseits durch die Betreuung von Katzen wäh- rend der Herbstferien im Oktober 2017 (Spitzenzeiten in der Katzenbetreuung sind offenbar Weihnachten, Ostern, Schul- und Sommerferien) sowie andererseits aufgrund der intensiven Betreuung eines älteren, kranken Pudels während 13 Ta- gen einschliesslich Übernachtung, was ihr Fr. 1'473.– einbrachte, möglich war. Beim Pudel handelte es sich indes um einen Sonderfall, dessen Betreuung entfiel, nachdem die Besitzer Ende Juni 2018 in die USA zurückkehrten (vgl. Urk. 21/8; Urk. 21/5/1; Urk. 90/4, /6; Prot. I S. 29 f., 37 f.). Es ist der Gesuchstellerin somit beizupflichten, dass dieser Monatsumsatz nicht repräsentativ für ihr (durchschnitt- liches) Einkommen ab Oktober 2017 sein kann. Auch kann daraus nicht etwa ge-
schlossen werden, dass die Gesuchstellerin allein mit der Betreuung von Katzen ebenso viel wie bisher mit Hunde- und Katzenbetreuung verdiente. Solches kann im Übrigen auch nicht mit Blick auf die Einkünfte von Fr. 3'081.– im Juli 2017 und Fr. 2'130.50 im August 2017 (Urk. 21/5) gefolgert werden, zumal es sich auch hier um die nicht repräsentative Sommerferienzeit handelt, während welcher die Kat- zenbetreuung umfangreicher ausfällt. Ob die Gesuchstellerin in diesen beiden Monaten nebst der Katzenbetreuung, entgegen ihren vorinstanzlichen Angaben, wonach in der Sommerferienzeit die Kunden ihre Hunde selber betreuen könnten und sie in dieser Zeit lediglich Katzen betreue (Prot. I S. 29; Urk. 87 S. 16), auch noch viele Hunde bestehender und neuer Kunden spazieren führte, wie sie dies neu im Berufungsverfahren vorträgt (Urk. 90/4 S. 3 f.), kann somit offenbleiben. Insgesamt kann nach dem Gesagten jedenfalls davon ausgegangen werden, dass die erhebliche Einkommensreduktion ab Oktober 2017 auf die wegen der gravierenden Kniebeschwerden weggefallene Hundebetreuung mit langen Spa- ziergängen zurückzuführen ist. Weil es sich vorliegend um die Abänderung einer eheschutzrichterlichen Rege- lung handelt, wonach der Gesuchstellerin bereits ein monatliches Nettoeinkom- men in der Höhe von Fr. 2'000.– angerechnet wurde, kann diese sich nunmehr nicht mehr auf die jahrelange klassische Rollenverteilung berufen (vgl. Prot. I S. 7). Vor Vorinstanz führte die Gesuchstellerin am 10. April 2018 selbst aus, es gebe in der Tierbetreuung sicherlich mehr potenzielle Kunden als am Anfang. Aber im Moment nehme sie keine Neukunden mit Hunden an, da sie diese nicht betreuen könne. Neukunden mit Katzen nehme sie auch nicht mehr an, da sie ei- ne neue Arbeitsstelle suche (Prot. I S. 33). Auf Nachfragen führte sie dann zwar sogleich relativierend aus, sie denke, dass sie ohnehin nicht die Kapazitäten hät- te, weitere Kunden mit Katzen anzunehmen, da sie ihre Dienstleistungen immer zur gleichen Zeit benötigten, also während der Weihnachts-, Sommer- und Feri- enzeit. Es wäre ihr gar nicht möglich, mehr Hausbesuche zu machen (Prot. I S. 33). Letzteres wurde jedoch nicht näher substantiiert (Prot. I S. 33 f.), insbe- sondere wurde nicht dargetan, wie viele Hausbesuche bei Katzen wann genau anfielen bzw. anfallen und wo genau die Kapazitätsgrenzen liegen würden. Die Gesuchstellerin ist mit diesem Einwand somit nicht zu hören. Im Übrigen depo-
nierte sie am 10. April 2018 vor Vorinstanz, dass sie zurzeit wohl zehn Stunden pro Woche arbeite (Prot. I S. 33). Auch gab sie an, normalerweise so viele Besu- che zu machen, wie sie Aufträge habe (Prot. I S. 29). Hier bestünden also noch Ausbaukapazitäten, insbesondere selbstredend auch während der Ferien und Feiertage. Es bleibt mithin - in diesbezüglicher Übereinstimmung mit der Vor- instanz (Urk. 87 S. 16) - festzustellen, dass die Gesuchstellerin nicht alles ihr Mögliche und Zumutbare unternommen hat, um die Einkommenseinbusse mit ei- nem Ausbau der Katzenbetreuung, und hier mit einem allfälligen Mehreinsatz während der Spitzenzeiten, bzw. der Betreuung allfälliger weiterer Kleintiere, wie Vögel, Hamster, Fische etc. (vgl. Prot. I S. 31) zu kompensieren. Es wäre ihr na- mentlich auch zuzumuten, die beiden anstehenden, hinausgeschobenen Knieope- rationen auf Zeiten ausserhalb der (katzen-)betreuungsintensiven Feiertage und Ferien zu legen bzw. sich entsprechend zu organisieren für die zu erwartende kürzere postoperative Krückenzeit (vgl. Prot. I S. 49 f.). Die Gesuchstellerin liess jedoch vielmehr durchblicken, kein Interesse mehr daran zu haben, den Umsatz durch die Betreuung von Katzen zu steigern, da sie auf der Suche nach einer neuen Arbeitsstelle sei. Die Gesuchstellerin führte aus, sie bewerbe sich für Stellen im administrativen Be- reich und bei internationalen Firmen. Zwischen dem 17. Januar 2018 und dem 10. April 2018 habe sie zirka zehn Stellenbewerbungen, hauptsächlich für Voll- zeitstellen versandt. Beispielsweise habe sie sich in englischen Schulen in J._____ [Ort] und K._____ [Ort] sowie bei L._____ beworben (Prot. I S. 38, 51). Vergebliche Stellensuchbemühungen (Stelleninserate, Bewerbungs- und Absage- schreiben) vermochte sie jedoch weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfah- ren beizubringen. Solches genügt selbstredend nicht, um hinreichende intensive Stellensuchbemühungen darzutun. Es fällt auf, dass sich die Gesuchstellerin ei- nerseits nicht engmaschig genug und andererseits aber auch nicht breit genug beworben hat. Insbesondere hätte sie ihre Stellensuche nicht nur auf den Admi- nistrativbereich, sondern auch auf weitere Bereiche, wie Tierbetreuung, Verkauf, Call-Center etc., ausdehnen können und müssen. Die Knieoperationen sind of- fenbar nicht dringlich, weshalb die Gesuchstellerin im Hinblick auf die Stellensu- che daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.
Zusammengefasst konnte die Gesuchstellerin somit keine ernsthaften Bemühun- gen, die Umsatzeinbusse aufzufangen, nachweisen. Dementsprechend ist - mit der Vorinstanz - nicht davon auszugehen, dass die Einkommenseinbusse allein auf die Knieprobleme zurückzuführen ist. Vielmehr hätte die Gesuchstellerin grös- sere Anstrengungen unternehmen können und müssen, um einer Einkommens- einbusse entgegen zu wirken. Dass es in ihrem Alter über 50 Jahre und der lan- gen Abwesenheit vom Arbeitsmarkt (vgl. Urk. 25/9 [Lebenslauf]) zunehmend schwieriger wird, eine passende Anstellung zu finden, ändert daran nichts. Die Einkommenseinbusse stellt somit keinen Abänderungsgrund dar. 4. Unterhalt der beiden erwachsenen Kinder Als weiteren Abänderungsgrund führt die Gesuchstellerin die Nichtverwirklichung der Annahme an, der Gesuchsgegner bestreite mit den ihm über seinen Bedarf und nach Bezahlung der Unterhaltsbeiträge verbleibenden Fr. 2'539.– den Unter- halt der beiden erwachsenen Kinder (Urk. 1 S. 3 f.; Urk. 86 S. 5 f.). Zwar bezahle der Gesuchsgegner den Unterhalt, aber nicht in der erwarteten Höhe, sondern le- diglich je Fr. 900.–, wobei er noch die Ausbildungszulagen und die vollen Kran- kenkassenprämien von D._____ und H._____ von den Unterhaltszahlungen in Abzug bringe. Nebst dem vom Eheschutzrichter grosszügig bemessenen Bedarf von Fr. 5'361.– verbleibe dem Gesuchsgegner, unter Berücksichtigung der für die beiden volljährigen Kinder bezogenen Ausbildungszulagen, ein weiterer Über- schuss von monatlich Fr. 1'239.–, während für C._____ und sie nur ein solcher von Fr. 642.– übrig bleibe (Urk. 86 S. 5 f., 12). Der Gesuchsgegner lässt erwidern, er habe sich nicht verpflichtet, für die gesamten Kosten seiner beiden volljährigen Kinder aufzukommen. Er habe zugesichert, die beiden volljährigen Kinder mit je Fr. 900.– pro Monat zu unterstützen. Im Übrigen sei der Unterhalt für die beiden volljährigen Kinder in der Eheschutzvereinbarung gerade nicht geregelt worden (Urk. 97 S. 5, 11). Im damaligen Eheschutzverfahren liess der Gesuchsgegner darauf hinweisen, dass der Unterhalt für die zwei volljährigen Kinder noch nicht geregelt worden sei. Dieser müsse aber bei der Berechnung berücksichtigt werden (Urk. 4: Prot. S. 8 f.). Die finanzielle Unterstützung der beiden volljährigen Kinder durch den Ge-
suchsgegner war mithin Thema und es leuchtet ein, dass dem Gesuchsgegner diesbezüglich vergleichsweise ein höherer Freibetrag als der Gesuchstellerin zu- gestanden wurde. Allerdings wurde nirgends festgehalten, dass der ganze monat- liche Freibetrag in der Höhe von Fr. 2'539.– (vgl. Urk. 4/25 S. 4) für den Unterhalt der beiden volljährigen Kinder verwendet werden sollte. Vielmehr wurde in der Vereinbarung vom 22. März 2017 diesbezüglich nichts geregelt. Wenn der Ge- suchsgegner für die beiden volljährigen Kinder unbestrittenermassen Unterhalts- beiträge von je Fr. 900.– pro Monat bezahlt, wobei er die von ihm bezahlten Kran- kenkassenprämien daran anrechnet (vgl. Urk. 3/1 [E-Mail des Gesuchsgegners an die Gesuchstellerin vom 22. August 2017]), kann von einer Veränderung der Verhältnisse daher nicht die Rede sein. Ob seine Zahlungen für die beiden er- wachsenen Kinder ausreichend sind, braucht im vorliegenden Verfahren nicht ge- prüft zu werden. Zwar verbleiben dem Gesuchsgegner aufgrund der Vereinbarung und angesichts der von ihm tatsächlich bezahlten Volljährigenunterhaltsbeiträge mehr Mittel als der Gesuchstellerin und C._____. Allerdings verfügt auch die Ge- suchstellerin über einen Freibetrag und lebt nicht unter dem Existenzminimum. Ein Abänderungsgrund lässt sich jedenfalls auch hier nicht feststellen. 5. Mietzins des Gesuchsgegners Als weiteren Abänderungsgrund macht die Gesuchstellerin die Nichtverwirkli- chung der Annahme geltend, der Mietzins des Gesuchsgegners werde sich auf Fr. 1'800.– belaufen (Urk. 86 S. 6). Im Rahmen des ursprünglichen Eheschutzentscheides vom 22. März 2017 gingen die Parteien, wie erwähnt, von einem Bedarf des Gesuchsgegners in der Höhe von Fr. 5'361.– aus (Urk. 4/25 S. 4, Ziffer 5). Darin enthalten war ein hypotheti- scher Mietzins für eine angemessene, auch für den Besuch der Kinder geeignete Wohnung in der Höhe von Fr. 1'800.– (Urk. 1 S. 4; Urk. 24 S. 11; Urk. 4: Prot. S. 9; Prot. I S. 8 f.; Urk. 25/4). Aus dem im Eheschutzverfahren geltenden Gleich- behandlungsgrundsatz folgt, dass einer Partei, die sich bezüglich des Wohnkom- forts einschränkt, hypothetisch derjenige (höhere) Betrag anzurechnen ist, der den an sich angemessenen Mietkosten entspricht (ZR 87/1988 Nr. 114); dies gilt ohne weiteres auch rückwirkend. Der Gesuchsgegner bezahlt einen monatlichen
Mietzins von Fr. 1'683.– für eine 2,5-Zimmerwohnung (Urk. 25/18; Urk. 24 S. 11). Dass er bis heute keine grössere Wohnung gesucht und bezogen hat, spielt keine Rolle, nachdem auch er Anspruch auf eine der bisherigen Lebenshaltung ent- sprechende Wohnung hat, zumal die Gesuchstellerin mit C._____ weiterhin im ehelichen Einfamilienhaus samt Umschwung haust. Auch dass die Kinder nie oder selten beim Gesuchsgegner übernachten, ist nach dem Gesagten nicht von Bedeutung (Urk. 1 S. 4; Urk. 24 S. 12 f.). Auch hier liegt somit kein Abänderungs- grund vor. 6. Steuern des Gesuchsgegners Einen Abänderungsgrund will die Gesuchstellerin sodann in der falschen vor- instanzlichen Annahme erblicken, wonach der Gesuchsgegner nach der Tren- nung eine monatliche Steuerbelastung von Fr. 1'200.– aufweise. Die konkrete steuerliche Belastung belaufe sich jedoch nur auf maximal Fr. 580.– pro Monat (Urk. 86 S. 6, 10 f.; Urk. 22 S. 3; Urk. 45 S. 3; Urk. 3/3). Die Vorinstanz erwog, ein Abänderungsgrund würde vorliegen, wenn die tatsächlichen Feststellungen im ur- sprünglichen Eheschutzverfahren sich nachträglich als unrichtig erweisen würden. Die Gesuchstellerin mache jedoch nicht etwa geltend, dass ein Dokument, wel- ches als Grundlage für die Berechnung der Bedarfs- und Unterhaltsrechnung ge- dient habe, sich als falsch erweise, sondern vielmehr, dass die Berechnung auf der Grundlage von korrekten Dokumenten falsch vorgenommen worden sei. Ein allfälliger Berechnungsfehler würde jedoch keinen Abänderungsgrund darstellen, zumal das Eheschutzurteil in Rechtskraft erwachsen sei (Urk. 87 S. 22). Im Bedarf des Gesuchsgegners war der seinerseits damals geltend gemachte Be- trag von Fr. 1'200.– für die monatlichen laufenden Steuern enthalten (vgl. Urk. 4/19/12 [Steuererklärung 2015]; Urk. 4/22/4; Urk. 1 S. 4; Urk. 22 S. 3; Urk. 45 S. 3; Urk. 61 S. 1; Urk. 24 S. 2 f., 13; Urk. 25/4). Die Gesuchstellerin hält dafür, ein Blick auf die damals eingereichte Steuererklärung 2015 zeige, dass der Ge- suchsgegner sein angeblich steuerbares Einkommen künstlich aufgebauscht ha- be, indem er beispielsweise fälschlicherweise den Eigenmietwert der ehelichen Liegenschaft als sein Einkommen aufgerechnet und nicht die effektiv festgelegten
Unterhaltsbeiträge, sondern tiefere Beträge vom Einkommen in Abzug gebracht habe (Urk. 1 S. 4). Wie eingangs erwähnt, liegt ein Abänderungsgrund auch dann vor, wenn die tat- sächlichen Feststellungen, die dem Eheschutzentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorgesehen verwirklichen. Vor- liegend geht es jedoch nicht um eine tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, sondern vielmehr eine hypothetische Annahme im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichsvorschlags, womit die Parteien einverstanden waren (vgl. zur einge- schränkten Abänderungsmöglichkeit einer auf Vereinbarung beruhenden Ehe- schutzmassnahme: BGE 142 III 518). Steuern sind im Rahmen eines summari- schen Eheschutzverfahrens pflichtgemäss zu schätzen und können, weil sie ins- besondere auch von den festzulegenden Unterhaltsbeiträgen abhängen, nicht exakt berechnet werden. Definitive Steuerrechnungen des Gesuchsgegners be- treffend die Jahre 2017 und 2018 wurden nicht beigebracht bzw. liegen offenbar noch nicht vor (vgl. Urk. 61 S. 5). Die Gesuchstellerin vermag einzig eine neue provisorische Steuerberechnung 2017 anhand des kantonalen Steuerberech- nungsprogrammes beizubringen (Urk. 3/3). Das Abänderungsverfahren dient je- doch nicht dazu, nach Art einer Wiedererwägung dieselben Eheschutzmassnah- men nach Ablauf der Rechtsmittelfristen erneut beurteilen zu lassen. Die Abände- rung einer Massnahme aufgrund einer abweichenden Würdigung des Prozess- stoffes muss unzulässig sein, selbst wenn die frühere Entscheidung als unbillig oder unzweckmässig erscheint (Bachmann, die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 225, 229 f.; Six, a.a.O., S. 176 Rz. 4.03). Auch bezüglich der Steuern liegt somit kein Abänderungsgrund vor. 7. Nachhilfestunden von C._____ Im Rahmen des ursprünglichen Eheschutzentscheides wurde von einem Bedarf von C._____ in der Höhe von Fr. 1'050.– ausgegangen (Urk. 4/25 S. 4). Dieser setzte sich zusammen aus Fr. 600.– Grundbetrag, Fr. 250.– Anteil Wohnkosten (bei der Gesuchstellerin) und Fr. 200.– Fahrtkosten (Urk. 24 S. 3; Urk. 61 S. 2). Die Gesuchstellerin macht als weiteren Abänderungsgrund geltend, der Bedarf
von C._____ habe sich wegen der Notwendigkeit von Nachhilfestunden um Fr. 570.– erhöht (Urk. 22 S. 4; Urk. 61 S. 2; Urk. 86 S. 6). Sie räumt ein, C._____ habe vor Erlass des Eheschutzentscheides Nachhilfe für den Verbleib im Gymna- sium beanspruchen müssen. In der Annahme, dass er jetzt in der Lage sei, das Gymnasium ohne weitere Hilfestellungen zu meistern, habe man diese Position im Eheschutzentscheid vom 22. März 2017 aber nicht berücksichtigt. Leider habe sich diese Annahme nicht bewahrheitet. C._____ sei wieder auf die Unterstützung durch Profi-Nachhilfe angewiesen, so dass diese Position in seiner Bedarfsbe- rechnung zu berücksichtigen sei (Urk. 22 S. 4). Der Gesuchsgegner stellt sich ge- gen eine Erweiterung des Bedarfs von C.. Dieser habe im März 2017 be- reits das Gymnasium besucht. Kosten für Nachhilfeunterricht von Fr. 576.– pro Monat seien absolut unangemessen und gehörten nicht in den Bedarf (Urk. 24 S. 16). C. würde keinen Nachhilfeunterricht benötigen, wenn er das Gym- nasium mit voller Überzeugung besuchen würde (Prot. I S. 18 ff.). Er sei auch nie darüber informiert worden, dass C._____ Nachhilfeunterricht habe. Seine Zu- stimmung zu solchen ausserordentlichen Kinderkosten sei nicht eingeholt worden. Die gesundheitlichen Beschwerden von C._____ seien längst vorüber und hätten nichts mit seinen schwachen schulischen Leistungen in gewissen Fächern zu tun. Es sei nicht einmal glaubhaft gemacht worden, dass C._____ seit dem 5. Oktober 2017 bis heute diese Nachhilfestunden auch erhalten habe und er diese benötige. Soweit ihm bekannt sei, habe C._____ längstens keinen Nachhilfeunterricht mehr und sei im letzten Jahr dennoch promoviert worden (Urk. 68 S. 3; vgl. auch Urk. 97 S. 5 f., 11). Offenbar hatte C._____ bereits zur Zeit des ursprünglichen Eheschutzentscheides schulische Probleme und bezog auch schon früher Nachhilfe (Urk. 4: Prot. S. 4; Urk. 46/8, /9; Urk. 22 S. 4). Gleichwohl wurde damals kein Betrag für Nachhilfe- kosten in seinem Bedarf berücksichtigt. Vielmehr trafen die Parteien im Rahmen ihrer Eheschutzvereinbarung vom 22. März 2017 eine Regelung über die ausser- ordentlichen Kinderkosten (mehr als Fr. 200.– pro Ausgabenposition, z.B. Zahn- arztkosten, ungedeckte Gesundheitskosten, Kosten für schulische Förderungs- massnahmen, etc.). Diese sollten die Parteien je zur Hälfte übernehmen, wenn sie sich vorgängig über die ausserordentliche Ausgabe geeinigt haben. Käme
keine Einigung zustande, so würde der veranlassende Elternteil die entsprechen- de Ausgabe einstweilen allein tragen, wobei die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung vorbehalten bleibe (Urk. 4/25 S. 4 Ziffer 3). Die Gesuchstellerin vermag weder darzutun, dass der Gesuchsgegner diesem Nachhilfeunterricht tat- sächlich zugestimmt hat, noch dass ein solcher zwingend notwendig war. Auch wurden nur vereinzelte Einzahlungsbelege eingereicht (Urk. 21/11/2). Auch diese Position vermag mithin keinen Abänderungsgrund zu begründen. 8. Grundlagenirrtum Die Vorinstanz verneinte einen von der Gesuchstellerin geltend gemachten Grundlagenirrtum hinsichtlich der Wohnkosten und Steuern des Gesuchsgegners und der Annahme der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner käme für sämtliche Kosten der mündigen Kinder auf. Die Gesuchstellerin habe nicht darlegen kön- nen, warum genau diese drei Positionen für ihre Willensbildung hätten ausschlag- gebend sein sollen. Die subjektive Wesentlichkeit sei daher zu verneinen. Aus diesem Grund sei die Eheschutzvereinbarung vom 22. März 2017 für die Parteien weiterhin verbindlich (Urk. 87 S. 30 f.). Die Gesuchstellerin rügt zwar zu Recht, die Kausalität zwischen der vom Gericht vorgenommenen Berechnung und dem Abschluss der Vereinbarung sei offen- kundig und müsse nicht mehr näher begründet werden, wenn sie als nicht vertre- tene Partei gestützt auf eine ihr vom Gericht vorgelegte Unterhalts- und Bedarfs- berechnung einer vom Gericht vorgeschlagenen Eheschutzvereinbarung zustim- me, welche die Zahlen aus dieser Unterhalts- und Bedarfsberechnung zudem noch unverändert übernehme (Urk. 86 S. 11). Zudem hat die Gesuchstellerin der Vereinbarung als Gesamtpaket zugestimmt und es waren letztlich sämtliche Zah- len wesentlich. Ein Vergleich kann wegen Grundlagenirrtums angefochten werden, wenn nach- gewiesen wird, dass beide Parteien von einem gewissen Sachverhalt ausgegan- gen sind, der sich nachher als irrtümlich erweist oder dass die eine Partei mit Wissen der andern einen Sachverhalt irrtümlich als gegeben betrachtet hat. Da- gegen ist eine Anfechtung wegen Irrtums über zur Zeit des Vergleichsabschlus-
ses bestrittene oder ungewisse Punkte bei späterer Aufklärung derselben ausge- schlossen, weil sonst gerade die Fragen wieder aufgerollt würden, deretwegen die Parteien sich verglichen haben (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zür- cherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 293 N 11; BGE 142 III 518 E. 2.6.2). Hinsichtlich des Unterhalts für die beiden volljährigen Kinder ist, wie dargetan, nicht nachgewiesen, dass die Parteien davon ausgingen, dass der Gesuchsgeg- ner sämtliche Kosten bezahlen bzw. seinen gesamten Überschuss für die Tilgung dieser Kosten benötigen würde. Auch kann dem Gesuchsgegner nicht unterstellt werden, er habe gewusst, dass die Gesuchstellerin (irrtümlich) solcher Meinung gewesen sei. Hinsichtlich der strittigen Steuern und der Wohnkosten des Ge- suchsgegners haben sich die Parteien auf die vom Gericht vorgeschlagene Lö- sung geeinigt. So zeichnet sich ein Vergleich denn auch durch gegenseitiges Nachgeben aus und die Parteien verzichten gerade auf eine vertiefte Klärung des Prozessstoffes. Blosse Hoffnungen, übertriebene Erwartungen oder Spekulatio- nen vermögen keinen Grundlagenirrtum zu begründen (vgl. BGE 109 II 109 ff.). Dass die Gesuchstellerin später mit der Vereinbarung nicht mehr einverstanden ist, lässt sich nicht im Wege eines Abänderungsverfahrens korrigieren. Von einem Grundlagenirrtum ist mithin vorliegend nicht auszugehen. 9. Einkommen des Gesuchsgegners Wie bereits mit Schreiben vom 17. September 2018 vor Vorinstanz (Urk. 74), macht der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren geltend, seine Anstellung bei der M._____ sei ihm Mitte September 2018 gekündigt worden. Wann und zu wel- chen Konditionen er eine neue Anstellung finden werde, sei zurzeit völlig offen (Urk. 97 S. 2). Weil kein Abänderungsgrund vorliegt und der Gesuchsgegner selbst kein Abänderungsbegehren gestellt hat, kann dieser Umstand im vorlie- genden Verfahren keine Berücksichtigung finden. Im Übrigen hat der Gesuchs- gegner seine Angaben rund um die Kündigung nicht weiter konkretisiert. Vor Vor- instanz reichte er lediglich ein englisches Schreiben betreffend "Release / Profes- sional Reorientation" (Urk. 79/2) zu den Akten. Sodann vertritt er selbst die Auf- fassung, es sei seinerseits weiterhin von einem Nettoerwerbseinkommen in der
Höhe von Fr. 10'500.– auszugehen (Urk. 97 S. 12). Auch dass seit August 2018 keine Familienzulagen mehr ausgerichtet werden, ist vorliegend unbeachtlich (Urk. 97 S. 3). 10. Zusammengefasst liegt in Übereinstimmung mit der Vorinstanz somit hin- sichtlich der Unterhaltsbeiträge kein Abänderungsgrund vor, weshalb die Beru- fung abzuweisen ist und es bei der Regelung gemäss dem Eheschutzentscheid vom 22. März 2017 bleibt. D. Mitwirkung bei der Aufstockung der Hypothek 1. Die Vorinstanz wies den Antrag der Gesuchstellerin ab, wonach der Ge- suchsgegner zur Mitwirkung bei der Erhöhung der auf der ehelichen Liegenschaft lastenden Hypothek um Fr. 50'000.– bzw. Fr. 20'000.– zwecks Begleichung diver- ser gemeinsamer Schulden zu verpflichten sei (vgl. Urk. 1 S. 2; Urk. 22 S. 1 f.; Urk. 61 S. 7). Sie verwies dabei auf die abschliessende gesetzliche Aufzählung der möglichen Eheschutzmassnahmen. Eine durch den Richter getroffene Anord- nung zur Erhöhung der Hypothek sei ausgeschlossen. Aus diesem Grund erübri- ge sich auch zu prüfen, ob einstweilen ein Interesse daran bestehe oder die Massnahme als sinnvoll zu erachten sei (Urk. 87 S. 25). 2. Die Gesuchstellerin strebt im Berufungsverfahren nunmehr noch eine Erhö- hung der Hypothek im Umfang von Fr. 15'000.– an und macht geltend, es gehe ihr beim Antrag um Mitwirkung des Gesuchsgegners betreffend Erhöhung der Hypothek nunmehr hauptsächlich um die Erlangung liquider Mittel zwecks Bezah- lung ihrer Gerichts- und Anwaltskosten, zumal die Vorinstanz ihre Mittellosigkeit im Hinblick auf das Grundeigentum verneint habe. Die Kosten für die Privatschule von D._____, hinsichtlich welcher sie den Antrag ursprünglich gestellt habe, habe mittlerweile ihre Familie vorschiessen können. Die Vorinstanz übersehe, dass das Eherecht ausdrücklich vorsehe, dass ein Ehegatte das Gericht anrufen könne, wenn ihm der andere Ehegatte die Zustimmung zu Rechtsgeschäften, die die Rechte der Familie an Wohnräumen beschränkten, verweigere (Urk. 86 S. 2, 13 f. mit Hinweis auf Art. 169 Abs. 1 und 2 ZGB).
einholen oder wird sie ihm ohne triftigen Grund verweigert, so kann er das Gericht anrufen (Art. 169 Abs. 2 ZGB). Die von der Gesuchstellerin begehrte Aufstockung der auf der ehelichen Liegenschaft am F.-weg ..., G., lastenden Hy- pothek stellt ein solches Rechtsgeschäft dar. Art. 169 ZGB will indes jenen Ehe- gatten schützen, dem keine Verfügungsmacht über die Familienwohnung zusteht, sei es, dass nur sein Ehepartner den Mietvertrag abgeschlossen hat, sei es, dass die Liegenschaft in dessen Alleineigentum steht. Der allein berechtigte Ehegatte soll nicht ohne Rücksprache mit dem anderen über das Schicksal der ehelichen Wohnung oder Liegenschaft verfügen können (BGE 114 II 396 E.5a; bestätigt in BGE 142 III 720 E. 4.2.2; BSK ZGB I-Schwander, Art. 169 N 1). Steht die Famili- enwohnung, wie vorliegend (vgl. Urk. 24 S. 21; Urk. 86 S. 14), im Miteigentum der Ehegatten, bleibt für eine Anwendung von Art. 169 ZGB nur noch ausnahmsweise Raum, zumal die Sondervorschrift von Art. 201 Abs. 2 ZGB der einseitigen Verfü- gung über den Miteigentumsanteil eines Gatten grundsätzlich entgegensteht (ZK- Bräm/Hasenböhler, Art. 169 ZGB N 38). Bei Mit- oder Gesamteigentum kann die gerichtliche Aufhebung des Gemeinschaftsverhältnisses verlangt werden. Die Zu- stimmung zum Verkauf - oder der Aufstockung der Hypothek - durch den anderen Ehegatten kann aber nicht durch Ermächtigung des Gerichts nach Art. 169 Abs. 2 ZGB ersetzt werden. Gestützt auf Art. 169 ZGB kann weder die dingliche Berech- tigung des die Zustimmung verweigernden Ehegatten aufgehoben (ZR 103/2004 Nr. 64, S. 255; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 169 ZGB N 26) noch dieser gegen seinen Willen schuldrechtlich (weiter) verpflichtet werden. Eine rechtliche Grundlage, um der Gesuchstellerin das von ihr Begehrte zuzusprechen, ist damit mit Art. 169 Abs. 2 ZGB nicht gegeben. Ebenso wenig bildet Art. 178 ZGB (Be- schränkungen der Verfügungsbefugnis) eine solche Rechtsgrundlage, worauf sich die Gesuchstellerin vor Vorinstanz berief (vgl. Urk. 22 S. 6). Vorliegend wurde den Parteien von der Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspfle- ge mit dem Hinweis auf eine mögliche Erhöhung der Hypothek auf der ehelichen Liegenschaft verweigert (Urk. 87 S. 34, 36). Anlässlich der persönlichen Befra- gung vom 10. April 2018 deponierte der Gesuchsgegner, dass gemäss Auskunft der Bank eine Erhöhung der Hypothek um Fr. 73'000.– möglich sei (Prot. I S. 59). Im Übrigen hatte er sich vor Vorinstanz mit einer aussergerichtlichen Aufstockung
der Hypothek um insgesamt Fr. 15'000.– zwecks beidseitiger Bezahlung der Ge- richts- und Anwaltskosten einverstanden erklärt (vgl. Urk. 24 S. 20). Die Parteien verfügen nebst der ehelichen Liegenschaft über keine wesentlichen Vermögens- werte (vgl. Urk. 25/3; Urk. 25/22-24). Jedenfalls die Gesuchstellerin kann auch einkommens- und bedarfsmässig mit Blick auf die Höhe der zu erwartenden Ge- richts- und Anwaltskosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens als mittel- los gelten. Zugunsten der Gesuchstellerin ist im Zusammenhang mit der Prozess- finanzierung von (zwischen Oktober 2017 bis März 2018) tatsächlich erzielten Einnahmen in der Höhe von durchschnittlich rund Fr. 1'000.– (vgl. vorstehend S. 19) und nicht vom bisherigen bzw. hypothetischen Einkommen in der Höhe von Fr. 2'000.– netto auszugehen. Vor diesem Hintergrund hat der Gesuchsgegner gestützt auf die eheliche Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB zu einer Aufstockung der Hypothek Hand zu bieten (Wuffli, Die unentgeltliche Rechtspfle- ge in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. 2015, S. 87 mit Verweis auf BGer 5A_632/2012 vom 14. Dezember 2012). Nötigenfalls kann seine Zustim- mung durch einen gerichtlichen Entscheid ersetzt werden (Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB; vgl. auch OGer ZH LE150041 vom 25.05.2016, S. 51). Wie dargetan, han- delt es sich hierbei um eine gesetzliche Eheschutzmassnahme (im weiteren Sinn). Vorliegend erweist sich jedoch eine gerichtliche Ermächtigung der Gesuch- stellerin im Sinne von Art. 166 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB nicht als zweckmässig. Vielmehr ist der Gesuchsgegner antragsgemäss weniger weitgehend zur Mitwirkung bei der Aufstockung der Hypothek gegenüber der Bank zu verpflichten. Zwecks Til- gung der erst- und zweitinstanzlichen Gerichts- und Anwaltskosten der Gesuch- stellerin erweist sich der beantragte Betrag in der Höhe von rund Fr. 15'000.– (Urk. 86 S. 2) als angemessen. Nicht mehr zu hören ist hingegen der Gesuchs- gegner mit seinem neuen und verspäteten Eventualantrag (vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO), wonach im Falle einer Aufstockung der Hypothek im Umfang von Fr. 15'000.– jeder Partei ein Betrag von Fr. 7'500.– zur Begleichung der Prozess- kosten zuzusprechen sei (Urk. 97 S. 13). Soweit er seinerseits zur vollständigen Bezahlung seiner Prozesskosten auf eine Aufstockung der Hypothek und damit die Mitwirkung der Gesuchstellerin angewiesen sein sollte, kann er einen entspre- chenden vorsorglichen Massnahmeantrag im Rahmen des pendenten Schei-
dungsverfahrens stellen. Allerdings bleibt es den Parteien aus prozessökonomi- schen Gründen und zur Vermeidung weiterer Kosten selbstredend unbenommen, sich diesbezüglich aussergerichtlich zu einigen. Dass im Zuge der güterrechtli- chen Auseinandersetzung ein Verkauf der ehelichen Liegenschaft mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse der Parteien wohl unumgänglich sein wird und der Gesuchsgegner einen solchen Verkauf denn auch möglichst schnell anstrebt (vgl. Urk. 24 S. 21 unten; Urk. 97 S. 12), ändert im Übrigen nichts am Gesagten. In diesbezüglicher Gutheissung der Berufung ist der Gesuchsgegner somit zu verpflichten, innerhalb von 20 Tagen ab Zustellung dieses Entscheides die not- wendigen Mitwirkungshandlungen vorzunehmen, damit die auf der ehelichen Lie- genschaft der Parteien lastenden Hypotheken bei der M._____ (vgl. Urk. 25/3 [Steuererklärung 2016, Schuldenverzeichnis]) um den Betrag von Fr. 15'000.– er- höht werden können. Der Gesuchsgegner ist insbesondere zu verpflichten, ge- genüber den zuständigen Personen die erforderlichen Willensäusserungen abzu- geben. E. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 GebV OG (streitwertabhängig) auf Fr. 6'300.– zuzüglich Fr. 843.75 Dolmetscherkosten fest und auferlegte sie vollumfänglich der Gesuchstellerin (Urk. 87 S. 36). Die Ge- suchstellerin verlangt eine Reduktion der Gerichtsgebühr auf Fr. 1'895.–, weil es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit handle und daher § 6 und § 5 GebV OG anwendbar seien. Selbst nach den Grundsätzen für vermögensrechtli- che Streitigkeiten würde sich die vorinstanzliche Berechnung jedoch als falsch erweisen, zumal es sich bei den Eheschutzmassnahmen nur um zeitlich befristete Übergangslösungen handle (Urk. 86 S. 2, 14 f.). 2. Praxisgemäss wird in eherechtlichen Abänderungsverfahren, auch wenn es einzig noch um vermögensrechtliche Streitigkeiten geht, die Gerichtsgebühr nach § 5 GebV OG (nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten) festgesetzt (vgl. den kla- ren Wortlaut gemäss § 6 Abs. 1 GebV OG). Das vorliegende summarische Ehe- schutzabänderungsverfahren gestaltete sich vor Vorinstanz mittel aufwändig. Es
fanden zwei Verhandlungen (Prot. I S. 4 ff., 24 ff.) und mehrere Schriftenwechsel statt (Urk. 1; Urk. 22; Urk. 24; Urk. 35; Urk. 45; Urk. 61; Urk. 63; Urk. 71; Urk. 75). Die Akten sind vergleichsweise umfangreich. Allerdings ging es vorwiegend um die Abänderung der Unterhaltsbeiträge und hier vor allem um die Einkommens- verhältnisse der Gesuchstellerin. Die finanziellen Verhältnisse präsentierten sich dabei überschaubar. Insgesamt erscheint eine Gerichtsgebühr von rund Fr. 4'000.– als gerechtfertigt (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG). Dazu kom- men die Dolmetscherkosten in der Höhe von Fr. 843.75. Total belaufen sich die vorinstanzlichen Verfahrenskosten somit auf Fr. 4'843.75. 3. Die Gesuchstellerin rügt, selbst wenn ihre Berufung abgewiesen würde, er- wiese sich die vorinstanzliche Kostenverteilung als falsch. Die Vorinstanz habe nicht nur sämtliche ihrer Anträge abgewiesen, sondern auch diejenigen des Ge- suchsgegners. Es sei keineswegs so, dass sie im erstinstanzlichen Verfahren gänzlich unterlegen wäre. Überdies habe sie im vorliegenden familienrechtlichen Verfahren, in welchem vom Grundsatz gemäss Art. 106 ZPO abgewichen werden könne (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO), nicht nur ihre eigenen Interessen, sondern auch jene von C._____ vertreten. Dementsprechend hätte die Vorinstanz ihr die Kosten höchstens zur Hälfte auferlegen dürfen und die Parteientschädigungen wettschlagen müssen (Urk. 86 S. 15 f.). Der Gesuchsgegner meint demgegen- über, die Gesuchstellerin habe das vorinstanzlichen Abänderungsverfahren verlo- ren. Seine Anträge hätten keinen wesentlichen Teil des Verfahrens ausgemacht (Urk. 97 S. 13). 4. Die Vorinstanz wies die Anträge 3. und 4. des Gesuchsgegners (Herausga- be von diversen Gegenständen, Aufhebung der Unterhaltsleistungspflicht) formell ab (Urk. 87 S. 36, Dispositivziffer 2). Allerdings machten diese Anträge (und auch die weiteren materiell verworfenen Anträge, vgl. Urk. 86 S. 16; Urk. 87 S. 18-21, 26 f.) tatsächlich nur einen sehr geringen Teil des Verfahrens aus bzw. liessen sich aufgrund der Überlegungen zu den Abänderungsanträgen der Gesuchstelle- rin ohne weiteres erledigen. Sie fallen kostenmässig kaum ins Gewicht. Während sich in ursprünglichen Eheschutzverfahren gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO, unabhängig vom Verfahrensausgang, eine hälftige Kostenauflage rechtfertigen
kann, erscheint solches im Rahmen von blossen Abänderungsverfahren, in wel- chen es in der Regel und so auch vorliegend nur noch um einzelne Teilaspekte geht, nicht angezeigt. Bei Kinderunterhaltsbeiträgen werden die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen im Übrigen - im Unterschied zu den Kinderbelangen im enge- ren Sinne, wie Obhut, Besuchsrecht etc. - auch nach Obsiegen- und Unterliegen festgesetzt. Die Gesuchstellerin unterliegt mit ihren Anträgen betreffend Erhöhung der Unter- haltsbeiträge für sich und C._____ vollumfänglich. Hingegen obsiegt sie nunmehr hinsichtlich ihres Gesuchs um Mitwirkung des Gesuchsgegners bei der Aufsto- ckung der Hypothek. Angesichts des Verfahrensaufwands rechtfertigt es sich, ihr die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zu drei Vierteln und dem Gesuchs- gegner zu einem Viertel aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner für das vorinstanzliche Verfahren eine auf die Hälfte reduzierte angemessene Partei- entschädigung zu bezahlen. Die Vorinstanz setzte die (volle) Parteientschädigung gestützt auf § 4 Abs. 1 AnwGebV (streitwertabhängig) auf Fr. 7'500.– (zuzüglich 7.7 % MwSt.) fest. Die Gesuchstellerin erachtet eine volle Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'157.– (zuzüglich 7.7 % MwSt.) für angemessen (Urk. 86 S. 2, 15). In Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3 und § 11 Abs. 1-3 AnwGebV recht- fertigt sich, ausgehend von einem mittelschwierigen Fall und mit Blick auf den notwendigen Zeitaufwand und die Verantwortung der Anwältin des Gesuchsgeg- ners (Teilnahme an zwei Verhandlungen, mehrmaliger Schriftenwechsel), die Festlegung einer hälftigen angemessenen Parteientschädigung in der Höhe von rund Fr. 2'750.– einschliesslich 7.7 % Mehrwertsteuern.
F. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen Im Berufungsverfahren unterliegt die Gesuchstellerin hinsichtlich ihrer Anträge be- treffend die Erhöhung der Unterhaltsbeiträge. Hingegen obsiegt sie mit ihrem An- trag betreffend Mitwirkung des Gesuchsgegners bei der Aufstockung der Hypo- thek sowie zumindest teilweise im Hinblick auf die Höhe der vorinstanzlichen Ge- richtsgebühr, die Parteientschädigung und die Kostenverteilung. Insgesamt er- scheint es gerechtfertigt, ihr die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln und dem Gesuchsgegner zu einem Drittel aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'600.– festzusetzen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Sie ist mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– (Urk. 94) zu verrechnen. Im Mehrbetrag wird die Obergerichtskasse dem Ge- suchsgegner Rechnung stellen. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin den von dieser geleisteten Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 600.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO): Ferner ist die Gesuchstellerin zur Leistung einer auf einen Drittel reduzierten Par- teientschädigung an den Gesuchsgegner für das Berufungsverfahren in der Höhe von Fr. 800.– einschliesslich 7.7 % MwSt. zu verpflichten (vgl. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer 2 des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Affoltern vom 12. Oktober 2018 rechtskräftig geworden ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Es wird erkannt: 1. Die Anträge 1. und 2. der Gesuchstellerin (Erhöhung der Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeiträge) werden abgewiesen. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, innerhalb von 20 Tagen ab Zustel- lung dieses Entscheides die notwendigen Mitwirkungshandlungen vorzu- nehmen, damit die auf der Liegenschaft der Parteien am F.-weg ..., G., lastenden Hypotheken bei der M._____ um den Betrag von Fr. 15'000.– erhöht werden können. Der Gesuchsgegner wird insbesondere verpflichtet, gegenüber den zuständigen Personen die erforderlichen Wil- lensäusserungen abzugeben. 3. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.– Fr. 843.75 Dolmetscherkosten Fr. 4'843.75 Total 4. Die erstinstanzlichen Kosten werden der Gesuchstellerin zu drei Vierteln und dem Gesuchsgegner zu einem Viertel auferlegt. 5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner für das erstin- stanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'750.– zu bezahlen. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'600.– festgesetzt. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Gesuchstellerin zu zwei Dritteln und dem Gesuchsgegner zu einem Drittel auferlegt. Sie werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– verrechnet. Im Mehrbetrag von Fr. 600.– stellt die Obergerichts- kasse dem Gesuchsgegner Rechnung. Der Gesuchsgegner wird überdies verpflichtet, der Gesuchstellerin den Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 600.– zu ersetzen.
Zürich, 12. September 2019
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
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