Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LE170065-O/U damit vereinigt Geschäfts-Nr. LE170066-O
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunzi ker Schni der, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin MLaw K. Peterhans Beschluss und Urteil vom 16. April 2018
i n Sachen
A._____, Gesuchsgegner, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägeri n
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 14. Juli 2017 (EE170046-F)
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 31 S. 2 f.) "1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 5. Juni 2017 ge- trennt leben. 2. Es sei der gemeinsame Sohn der Parteien, C., geb. tt.mm.2010, unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen. 3. Es sei eine Besuchsrechtsbeistandschaft für C. zu erri chten und durch den Beistand schrittweise ein Besuchsrecht für den Gesuchsgegner aufzubauen. 4. Es sei der Gesuchstellerin zusammen mit C._____ die Familien- wohnung an der D.-Strasse ... i n E. samt Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen Effekten des Ge- suchsgegners, während des Getrenntlebens zur alleini gen Benüt- zung zuzuwei sen. 5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, innert Monatsfrist sämtli- che persönliche Effekten aus der Familienwohnung an der D.-Strasse ... i n E. mi tzunehmen und der Gesuch- stellerin sämtliche noch allfällige in seinem Besitz befindlichen Schlüssel zur Fami li enwohnung (i nkl. Garagen- und Briefkasten- schlüssel) herauszugeben. 6. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin während des Getrenntlebens rückwirkend, erstmals per 1. Juni 2017, für C._____ angemessene monatliche (Bar-) Unterhaltsbei- träge (zuzüglich allfällige Kinderzulagen) sowie angemessenen monatlichen Betreuungsunterhalt, gesamthaft mindestens in der Höhe von CHF 3'000.00, im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zu bezahlen. 7. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin während des Getrenntlebens rückwirkend, erstmals per 1. Juni 2017, monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare angemessene eheliche Unterhaltsbeiträge, min- destens in der Höhe von CHF 2'000.00 zu bezahlen. 8. Es sei mit Wirkung per 12. Juli 2017 die Gütertrennung anzuord- nen. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen, zuzügli ch Mehrwert- steuer, zulasten des Gesuchsgegners."
Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin: (Urk. 31 S. 3 f.) "1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, folgende Unterlagen zu edieren: • Jahresrechnunge n der F._____ GmbH der Jahre 2011 bis 2015; • Steuererklärungen 2011 bis 2015; • Sämtliche Bankauszüge der letzten drei Jahre; • Kontoauszüge des Privatkontos Nr. 1 bei der PostFinance AG seit Januar 2015; • Abrechnungen der C umulus-Mastercard (Konto Nr. 2 bei der Cembra Money Bank AG) seit Januar 2015; • Abrechnungen der SUPERCARDplus World Mastercard der Swisscard AECS GmbH (Konto Nr. 3) seit Januar 2015 • Abrechnungen der myOne Karte der Accarda AG (Konto Nr. 4) seit Januar 2015; • Abrechnungen der Pluscard (Kundennummer 5) seit Januar 2015; • Abrechnungen der MediaMarkt Shopping Card (Konto Nr. 6) seit Januar 2015. (...)." Rechtsbegehren des Gesuchsgegners: (Urk. 33 S. 1 ff. und Prot. I. S. 4 f.) 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und es sei festzustellen, dass die Parteien seit dem 4. Juni 2017 getrennt le- ben; eventualiter sei entsprechend dem Antrag der Gesuchstelle- rin festzustellen, dass die Parteien seit dem 5. Juni 2017 getrennt leben; 2. es sei den Parteien für die Dauer der Trennung die gemeinsame elterliche Sorge über den gemeinsamen Sohn C., geb. tt.mm.2010, zu belassen; 3. es sei der Gesuchsgegner bezüglich des gemeinsamen Sohnes C., geb. tt.mm.2010, die geteilte Obhut zuzusprechen und es sei die Betreuungsregelung wie folgt vorzunehmen: die Partei- en seien für berechtigt zu erklären, den gemeinsamen Sohn C._____ jeweils alternierend während einer Kalenderwoche von
Sonntagabend ab 18.00 Uhr bis am darauffolgenden Sonntag- abend bis 18.00 Uhr jeweils bei sich zu Hause zu betreuen; 4. eventualiter sei für den Fall der Verweigerung der geteilten Obhut ein Besuchsrecht zuzusprechen, wobei der Gesuchsgegner zu berechtigen sei, das Ki nd C., geb. tt.mm.2010 an jedem Wochenende von Freitagnachmittag 17.00 Uhr bis Sonntagabend 19.00 Uhr sowie zusätzlich am schulfreien Nachmittag des Kindes bis zum darauf folgenden Morgen bis zum Schulbeginn zu sich oder mi t si ch auf Besuch zu nehmen; 5. es sei für den Fall, dass die Obhut der Gesuchstellerin alleine zu- geordnet würde, eine Erziehungsbeistandschaft sowie eine Be- suchsbeistandschaft anzuordnen; 6. für den Fall, dass die Obhut über den gemeinsamen Sohn C. bei der Gesuchstellerin belassen würde, sei der Ge- suchsgegner für berechtigt zu erklären, den Sohn während der Hälfte der Schulferien zu sich oder mit sich in die Ferien zu neh- men; 6.1 es sei der Gesuchstellerin zu untersagen, bis auf weiteres mit dem Sohn C._____ in die Türkei zu reisen; 6.2 für die unmittelbar bevorstehenden Sommerschulferien seien die Wochen, in der sie die Zeit jeweils mit dem gemeinsamen Sohn verbringen können, zwischen den Parteien hälftig zu teilen; 7. für den Fall, dass die Obhut über den gemeinsamen Sohn C._____ bei der Gesuchstellerin belassen würde, sei die Gesuch- stellerin zur Einhaltung der getroffenen Besuchs- und Feri en- rechtsregelung unter Androhung der Bestrafung mit Busse ge- mäss Art. 292 StGB in Höhe von CHF 500.00 für jede Zuwider- handlung, d.h. für jeden nicht gewährten Besuchstag und jeden nicht gewährten Ferientag zu verpflichten; 8. es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner mangels finanziel- ler Leistungsfähigkeit nicht zur Zahlung von ehelichem Unterhalt während der Trennungsdauer verpflichtet ist; 9. es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner mangels finanziel- ler Leistungsfähigkeit nicht zur Zahlung von Unterhalt an den ge- meinsamen Sohn C._____, geb. tt.mm.2010, verpflichtet ist; 10. eventualiter sei der Gesuchsgegner zur Zahlung von Ki ndesun- terhalt in Höhe von CHF 400.00 monatlich zu verpflichten; 11. es sei die Gütertrennung anzuordnen, rückwirkend ab dem D atum der Einrei chung des Eheschutzgesuchs .
Urteil und Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 14. Juli 2017: (Urk. 41 = Urk. 69) Es wird verfügt: 1. Die von der Gesuchstellerin gestellten Editionsbegehren (prozessualer An- trag 1) werden abgewiesen. 2. (Gewährung unentgeltliche Rechtspflege beiden Parteien). 3. (Nachzahlungspflicht). 4. (Schri ftli che Mi ttei lung). 5. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, 10 Tage Frist, ohne Stillstand). Es wird erkannt: 1. (Abweisung Prozesskostenbeitrag). 2. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 5. Juni 2017 getrennt leben. 3. Der gemeinsame Sohn C._____, geboren am tt.mm.2010, wird unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien belassen. 4. Der gemeinsame Sohn wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Ob- hut der Gesuchstellerin gestellt. 5. Der Gesuchsgegner wird berechtigt und verpflichtet, den gemeinsamen Sohn auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - bis am 31. Dezember 2017 jeweils jeden zweiten Sonntag von 09.00 Uhr bis 18.00 Uhr, erstmals am Sonntag 20. August 2017; - ab 1. Januar 2018 bis 30. April 2018 jeweils jedes zweite Wochenende von Samstag 14.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr;
Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die Ausübung des Besuchsrechts in obgenanntem Sinne sicherzustellen, bis ein Besuchsbeistand eingesetzt ist und dieser die ihm übertragenen Pflichten wahrnimmt. 7. Die eheliche Wohnung an der D.-Strasse ... i n E. wird für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat und Mobiliar – ausgenommen der persönlichen Effekten des Gesuchsgegners – der Gesuchstellerin und dem gemeinsamen Sohn zur alleinigen Benutzung zugewiesen. 8. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner auf erstes Ver- langen, spätestens aber bis am 30. September 2017, seine persönlichen Ef- fekten (insbesondere persönliche Unterlagen und Kleider) herauszugeben. Verlangt der Gesuchsgegner die Gegenstände innert dieser Frist nicht her- aus, so ist die Gesuchstellerin berechtigt, die genannten Gegenstände dem Gesuchsgegner li efern zu lassen und i hm di es i n Rechnung zu stellen. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin die sich in seinem Besitz befindlichen Schlüssel zur Familienwohnung (inkl. Garagen- und Briefkastenschlüssel) innert gleicher Frist zurückzugeben. 9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens für den Sohn C._____ monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von - Fr. 400.– ab 1. August 2017 bis 31. Dezember 2017; - Fr. 2'134.– ab 1. Januar 2018 (wovon Fr. 890.– auf den Barunterhalt und Fr. 1'244.– auf den Betreuungsunte r halt entfallen) zu bezahlen, zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Kinder- und Familienzulagen. Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Mit dem festgesetzten Unterhaltsbeitrag ist der gebührende Unterhalt des gemeinsamen Sohnes nicht gedeckt. Bis zum 31. Dezember 2017 fehlt mo- natlich ein Betrag von Fr. 3'339.–, wovon Fr. 2'849.– auf den Betreuungsun- terhalt entfallen. Ab dem 1. Januar 2018 fehlt monatlich ein Betrag von Fr. 1'605.–, welcher gänzlich auf den Betreuungsunterhalt entfällt. 11. Der festgesetzte Unterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 9 bzw. die festgestellten Mankos gemäss Ziff. 10 basieren auf den folgenden finanziellen Grundlagen der Parteien: a) Monatliches Nettoeinkommen des Sohnes C.: Fr. 200.– b) Monatliches Nettoeinkommen der Gesuchstellerin: Fr. 0.– c) Vermögen der Gesuchstellerin: Fr. 0.– d) Monatliches Nettoeinkommen des Gesuchsgegners (exkl. Kinder- zulagen): bis 31. Dezember 2017 Fr. 1'594.80 ab 1. Januar 2018 (hypotheti sch) Fr. 5'500.– e) Vermögen des Gesuchsgegners: Fr. - 62'901.– f) Barbedarf des Sohnes C. nach Abzug der Kinderzulagen von Fr. 200.–: Fr. 890.– Betreuungsunter ha lt des Sohnes C._____: Fr. 2'849.– g) Notbedarf der Gesuchstellerin: Fr. 3'214.– h) Notbedarf des Gesuchsgegners: Fr. 3'366.– 12. Mangels finanzieller Leistungsfähigkeit werden keine Ehegattenunterhalts- beiträge zugesprochen.
Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 12. Juli 2017 angeordnet. 14. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.– (Pauschalgebühr). Wird auf Begründung des Entscheides verzichtet, ermässigt sich die Ent- scheidgebühr auf zwei Drittel. 15. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 16. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 17. Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen. 18. (Schri ftli che Mi ttei lung). 19. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage Frist, ohne Sti llstand).
Berufungsanträge: A. In der Erstberufung (LE170065)
des Gesuchsgegners, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 68 S. 2): Es sei Ziffer 9 des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben und es sei der Gesuchsgegner/Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuchstelle- rin /Berufungsbeklagten ab 1. Januar 2018 für die Dauer der Trennung Fr. 300.– zu bezahlen.
der Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin: (Urk. 77 S. 2) Es sei die Berufung des Gesuchsgegners und Berufungsklägers voll- umfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zuzügli ch Mehrwert- steuer zulasten des Gesuchsgegners und Berufungsklägers.
B. In der Zweitberufung (LE170066)
der Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagten und Zwei tberufungsklägerin (Urk. 81/68 S. 2):
• Sämtliche Bankauszüge ab Januar 2015; • Kontoauszüge des Privatkontos Nr. 1 bei der PostFi nance AG seit Januar 2015; • Abrechnungen der C umulus-Mastercard (Konto Nr. 2 bei der Cembra Money Bank AG) seit Januar 2015; • Abrechnungen der SUPERCARDplus World Mastercard der Swisscard AECS GmbH (Konto Nr. 3) seit Januar 2015; • Abrechnungen der myOne Karte der Accarda AG (Konto Nr. 4) seit Januar 2015; • Abrechnungen der Pluscard (Kundennummer 5) seit Januar 2015;
• Abrechnungen der MediaMarkt Shopping Card (Konto Nr. 6) seit Januar 2015; • Jahresrechnungen 2011 bis 2013; • Steuererklärungen 2007 bis 2008 und 2011 bis 2015.
des Gesuchsgegners, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten: (Urk. 81/76 S. 2) Es sei die Berufung der Klägerin vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst 8 % Mehrwertsteuer zu Las- ten der Berufungsklägerin.
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Parteien sind seit dem tt. August 2008 verheiratet. Aus ihrer Ehe ging der gemeinsame Sohn C._____, geboren am tt.mm.2010, hervor. Mit Eingabe vom 6. Juni 2017 gelangte die Gesuchstellerin, Erstberufungsbeklagte und Zweit- berufungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) an das Bezirksgericht Horgen (Vorinstanz) und ersuchte um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Bezüglich des Verlaufs des vorinstanzli chen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 41 E. 1 = Urk. 69 E. 1). Am 14. Juli 2017 fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 69). Er wur- de den Parteien in begründeter Fassung am 26. Oktober 2017 zugestellt (U rk. 57/1 und 57/2). 2. Sowohl die Gesuchstellerin als auch der Gesuchsgegner, Erstberufungs- kläger und Zweitberufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchsgegner) haben gegen das vorinstanzliche Urteil fristgerecht mit Eingaben vom 3. bzw. 6. Novem- ber 2017 (vgl. Urk. 68 und Urk. 81/68) Berufung erhoben, wobei sie die eingangs wiedergegebenen Anträge stellten. Die Erstberufung wurde unter der Geschäfts- nummer LE170065 und die Zweitberufung unter LE170066 an Hand genommen.
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe- gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin- stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; B GE 1 3 8 III 374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor- derungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGE 142 III 413 E. 2.2.4). 4. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa- chen und Bewei smi ttel (Noven) nur noch berücksi chti gt werden, wenn si e kumula- tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer si ch auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2). Dies gilt auch in Verfahren betreffend Kinderbelange, bei denen nach Art. 296 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vori nstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH LE150006 vom 04.03.2015, E. 4.1). 5. Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als sich dies für die Entscheidfindung als notwendig erweist. III. Editionsbegehren 1. Die Vori nstanz wies die Editionsanträge der Gesuchstellerin mit der Be- gründung ab, im Rahmen des summarischen Verfahrens sei der Sachverhalt nicht bis ins letzte Detail zu ermitteln. Überdies würden die erforderlichen Belege der
vorangehenden Jahren im Recht liegen, was ausreichend sei. Inwi efern Unterla- gen, die zeitlich weiter zurücklägen, über die aktuellen finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners Aufschluss geben sollten, erschliesse sich ni cht (Urk. 69 S. 33 f.). 2. Die Gesuchstellerin moniert, das Gericht habe in einem Eheschutzverfah- ren mit Kinderbelangen den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen, bi s hin- reichende Klarheit über die Tatsachen für die Beurteilung des strittigen Anspruchs bestehe (Urk. 81/68 S. 7). Die seitens des Gesuchsgegners ins Recht gelegten Belege (Lohnabrechnungen, Steuererklärung, Jahresrechnungen) seien von ihm produziert worden und als reine Parteibehauptungen zu werten (Urk. 81/68 S. 8). Zur effektiven Berechnung des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit werde praxisgemäss das Durchschnittsnettoeinkommen der letzten drei Jahre benötigt, welches nur anhand der beantragten Edition beurteilt werden könne (Urk. 81/68 S. 9). Vorliegend gebe es Indizien, dass das seitens des Gesuchs- gegners geltend gemachte Einkommen nicht den Tatsachen entspreche: Das Postkonto decke nicht alle Zahlungen der Familie ab (Urk. 81/90 S. 10), auch sei- en Überweisungen von einem unbekannten Postkonto ausgelöst worden (Urk. 81/68 S. 10). Schliesslich habe der Gesuchsgegner in der Steuererklärung 2016 kein Vermögen - ja nicht mal das aktenkundige Postkonto - angegeben (Urk. 81/68 S. 10). Es würden auch keine Belege vorliegen, die den gesuchsgeg- neri schen Ei nwand, der Unterhalt der Familie sei mit Darlehen von Freunden und der Familie finanziert worden, bestätigen könnten (Urk. 81/68 S. 10). Zudem habe der Gesuchsgegner beim Visumsantrag für die Mutter der Gesuchstellerin gegen- über den Behörden geltend gemacht, Fr. 8'726.20 zu verdienen (Urk. 81/68 S. 12). 3. Der Gesuchsgegner wendet ein, ausser dem bereits bekannten Postkonto keine weiteren Bankkonten zu besitzen (Urk. 81/76 S. 3). Die einschlägigen Bele- ge seien in den Akten, weshalb die Editionsanträge eine "reine Zwängerei" der Gegenseite darstellen würden (Urk. 81/76 S. 3). Die Edition der zahlreichen Kar- tenkonten des Gesuchsgegners (Cumulus Mastercard, Supercard, M One [recte: myOne] Card, Pluscard und Media Markt Shopping Card) sei mit dem summari-
schen Verfahren nicht vereinbar. Gleiches gelte für die Jahresrechnungen der Un- ternehmung des Gesuchsgegners von 2011 bis 2013; es sei auf die aktuellen Vermögensverhältnisse abzustellen (Urk. 81/76 S. 3). Die ins Feld geführte Lohn- abrechnung vom 20. Dezember 2016 bei der Einreisebehörde über Fr. 8'726.20 sei eine Fälschung der Gesuchstellerin, um sich im Prozess in ein besseres Licht zu rücken (Urk. 81/76 S. 7). Falls der Gesuchsgegner einmal behauptet haben sollte, Fr. 8'000.- zu verdienen, so sei dies eine nicht ernst zu nehmende Aussage zur Befriedigung der Einreisebehörde gewesen (Urk. 81/76 S. 8). Die von der Ge- suchstellerin monierte Überweisung von einem unbekannten Postkonto sei eine Zahlung aus dem Darlehen seiner Mutter gewesen (Urk. 81/76 S. 7 f). Das akten- kundige Postkonto sei in der Steuererklärung aus dem Jahre 2016 nicht als Ver- mögen aufgelistet, da es zu diesem Zeitpunkt negativ gewesen sei und kein Ver- mögen dargestellt habe (Urk. 81/76 S. 8). 4. Die Gesuchstellerin bestreitet die Fälschungsvorwürfe des Gesuchsgeg- ners hinsichtlich der Lohnabrechnung vom 20. Dezember 2016 "mit aller Deutlich- keit" (Urk. 81/90 S. 9). Wenn jemand diese gefälscht habe, dann der Gesuchs- gegner (Urk. 81/90 S. 9). 5. In Kinderbelangen gilt unabhängig vom Verfahren di e Untersuchungsma- xime (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Danach hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen, bis über die erforderlichen Tatsachen hinreichende Klarheit besteht (BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.4). Aus diesem Grund ist ein Gericht verpflichtet, Beweismassnahmen anzuordnen, falls diese zulässig und zur Klärung des massgeblichen Sachverhalts notwendig sind (BGer 5A_645/2016 vom 18. Mai 2017, E. 3.2.4.). 6. Der Gesuchsgegner hat im vorinstanzlichen Verfahren zahlreiche Unterla- gen eingereicht: Die Steuererklärung 2016 (Urk. 21/6), die Schlussrechnung der Steuerjahre 2014 und 2015 (Urk. 21/20), die provisorischen Steuerrechnungen der Jahre 2016 und 2017 (Urk. 21/20), den Lohnausweis 2016 (Urk. 21/17), die Jahresrechnungen seiner GmbH für die Jahre 2014 bis 2016 (Urk. 21/18), die Kontobewegungen seines Postkontos (Nr. 1) für die Zeit vom 1. April 2017 bis zum 30. Juni 2017 (Urk. 21/19) sowie einen Darlehensvertrag mit seiner Mutter
über Fr. 68'000.- (Urk. 21/7) und Abrechnungen über Kunden- beziehungsweise Kreditkartenschulden per Mai/Juni 2017 (Urk. 21/11-15). Im Berufungsverfahren legte der Gesuchsgegner überdies die Kontobewegungen seines Postkontos (Nr. 1) für die Zeit vom 1. Juli 2017 bis zum 31. Oktober 2017 (Urk. 71/5) sowie eine Lohnabrechnung für das Geschäftsjahr 2017 (Urk. 89/2) ins Recht. Für die Jahre 2016 und 2017 liegen damit umfangreiche Unterlagen zur finanziel- len Situation des Gesuchsgegners im Recht (Steuererklärung, Kontobewegungen, Kartenabrechnungen, Lohnabrechnung). Anhand der Schlussrechnungen für di e Steuerjahre 2014 und 2015 lässt sich zudem die finanzielle Situation des Ge- suchsgegners in den Vorjahren ableiten. Überdies hat der Gesuchsgegner die kompletten Jahresrechnungen seiner GmbH von 2016 bis ins Jahr 2014 (Urk. 21/18) ins Recht gelegt. Hierzu reichte er auch eine Mandatsbestätigung der Treuhandunternehmung G._____ Treuhand ein, welche bestätigt, di e Buchhal- tung der GmbH des Gesuchsgegners seit 2009 vorgenommen zu haben (Urk. 89/3). Somit liegen die wesentli chen Unterlagen zur Beurtei lung der finanzi- ellen Situation des Gesuchsgegners im Rahmen des summarischen Verfahrens vor. 7. Die von der Gesuchstellerin geforderten Unterlagen zielen im Wesentlichen auf eine Analyse des Ausgabeverhaltens des Gesuchsgegners ab. Anhand die- ses Ausgabeverhaltens kann jedoch nicht abschliessend nachgewiesen werden, ob das ausgegebene Geld aus Einkommen - oder wie vom Gesuchsgegner be- hauptet - aus Darlehen von Freunden und Familie stammt. Dies zeigt sich exemp- larisch anhand der von der Gesuchstellerin vorgebrachten Abrechnung der Su- percard Mastercard vom 23. Mai 2017 (Urk. 21/12). Gemäss der Gesuchstellerin ist diese Abrechnung und die darauf ersichtliche Zahlung von CHF 991.10 ei n In- diz für die Existenz eines bi sher unbekannten Postkontos des Gesuchsgegners (Urk. 81/68S. 10). Gemäss dem Gesuchsgegner stammt das Geld indes ni cht von einem weiteren Konto, sondern aus einem Darlehen seiner Mutter. Tatsächlich spricht die am Tag der Überweisung der Supercard Mastercard belastete Einzah- lungsgebühr der Post für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Gesuchsgegners:
Die Post erhebt solche Gebühren regelmässig beim Zahlungsempfänger von Ei n- zahlungen am Postschalter und ni cht bei Überweisungen von andern Postkonti. Die bereits im Recht liegenden Jahresrechnungen der Unternehmung des Ge- suchsgegners dokumentieren sämtliche Vermögensabflüsse der Gesellschaft bis ins Jahr 2014 zurück. Diese Buchhaltung wurde gemäss Mandatsbestätigung vom 16. Januar 2018 (Urk. 89/3) von einem Treuhandunternehmen geführt. Somit lässt sich glaubhaft bestimmen, welche Mittel der Gesuchsgegner der GmbH ent- nommen hat. Aus den vorgenannten Gründen i st der Editionsantrag der Gesuch- stelleri n hi nsi chtli ch der geforderten Unterlagen zum Ausgabeverhalten des Ge- suchsgegners abzuweisen. 8. Die Gesuchstellerin verlangt überdies die Edition von Jahresrechnungen der GmbH des Gesuchsgegners bis ins Jahr 2011 und Steuererklärungen des Gesuchsgegners bis ins Jahr 2007 zurück. Im Eheschutzverfahren ist grundsätz- lic h auf die aktuelle Einkommenssituation abzustellen (Jann Si x, Eheschutz, 2. Aufl., 2014, Rz 2.136). Eine Ausnahme bildet die Berechnung des Einkommens von Selbständigerwerbenden. Hier wird dem schwankenden Einkommen Rech- nung getragen, indem grundsätzli ch auf das Durchschnittseinkommen der letzten drei Jahre abgestellt wird (OGer ZH LY160041 vom 28.03.2017, E. 3.4.1). Wie vorstehend dargelegt, hat der Gesuchsgegner die einschlägigen Dokumente zur Besti mmung seines Einkommens bis ins Jahr 2014 dem Gericht beigebracht. Damit kann das Durchschnittseinkommen des Gesuchsgegners anhand von meh- reren Jahren beurteilt werden. Die entsprechenden Anträge um Edi ti on von zu- sätzlichen Unterlagen des Unternehmens des Gesuchsgegners sind daher eben- falls abzuweisen. 9. Zusammenfassend sind die Editionsanträge der Gesuchstellerin vollum- fänglich abzuweisen. Die vorhandenen Unterlagen des Gesuchsgegners sind zur Erstellung des massgeblichen Sachverhalts und für eine sachgerechte Beurtei- lung sei nes Ei nkommens i m Eheschutzverfa hre n ausrei chend.
IV. Materielles A. Besuchsrecht 1. Die Vorinstanz erteilte dem Gesuchsgegner ab dem 1. Mai 2018 neben dem Wochenendbesuchsrecht (jede zweite Woche von Freitag, 18:00 Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr) auch ei n wöchentli ches Besuchsrecht von Mi ttwochnachmit- tag nach Schulschluss bis Donnerstagmorgen. Dieses Besuchsrecht sei Teil der letzten Phase eines kontinuierlichen Wiederaufbaus des Kontakts zwischen dem Gesuchsgegner und C._____ (Urk. 69 S. 21 f.). 2. Die Gesuchstellerin moniert, die vorinstanzliche Regelung entspreche nicht dem Kindeswohl und den Interessen von C.. Gewichtige Gründe würden dafür sprechen, C. nur jeden zweiten Mittwochnachmittag durch den Ge- suchsgegner betreuen zu lassen. Einerseits sei die Machbarkeit dieses Besuchs- rechts fraglich, da der Gesuchsgegner sich künftig anstellen lassen müsse und kaum jeden Mittwochnachmittag seinen Sohn betreuen könne. Andererseits sei der Mittwoch künftig der einzige schulfreie Nachmittag und auch die Gesuchstelle- rin habe ein Interesse daran, mit C._____ schulfreie Nachmittage verbringen zu können. Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, C._____ wolle mittwochs auch seine Freunde zum Spielen treffen, was ihm bei einem Besuch beim Vater verwehrt sei. Gleiches gelte für die Ausübung eines Hobbies, welchem C._____ nur am Mi ttwochnachmi ttag nachgehen könne (Urk. 81/68 S. 5 f.). 3. Der Gesuchsgegner entgegnet, auf die Anträge der Gesuchstellerin hin- sichtlich des Besuchsrechts sei nicht einzutreten. Hierfür sei die KESB Horgen sowie der Besuchsbeistand und ni cht das Obergeri cht Züri ch sachli ch zuständig. Überdies sei der Wunsch der Gesuchstellerin, ihren Sohn auch am Mittwoch- nachmi ttag sehen zu können, rein taktisch motiviert, da sie dadurch höhere Un- terhaltszahlungen des Gesuchsgegners erwarte. Der Gesuchsgegner könne durchaus an sei ner neuen Arbeitsstelle am Mittwochnachmittag frei machen und die ausgefallenen Stunden am Samstag nachholen, dies sei sogar erfolgsver- sprechender für Kundenbesuche. Die Gesuchstelleri n si tze ohnehi n den ganzen
Tag zu Hause oder im Fitnessstudio, weshalb sie auch an zwei Mittwochnachmit- tagen auf den Kontakt zu i hrem Sohn verzi chten könne (Urk. 81/76 S. 5). 4. Die Gesuchstellerin lässt in ihrer Stellungnahme ausführen, die KESB habe lediglich die Aufgabe, die vom Gericht angeordneten Besuchszeiten zu überwa- chen und zu organisieren. Die Dauer und den Umfang des Besuchsrechts be- stimme das Gericht, womit das Obergericht durchaus zur Beurteilung zuständig sei. Es treffe gerade nicht zu, dass die Gesuchstellerin nicht an zwei Mittwoch- nachmittagen auf ihren Sohn verzichten könne. Sie beantrage nicht die komplette Strei chung des Besuchsrechts am Mittwochnachmittag, sondern ersuche um eine Reduktion auf alle zwei Wochen. Sollte der Vater das Besuchsrecht am Mittwoch- nachmittag ohnehin so verstanden haben, dass dies nur jeden zweiten Mittwoch- nachmittag stattfinden solle, würden ohnehi n übereinstimmende Anträge vorlie- gen und das Gesuch wäre gutzuheissen (Urk. 90 S. 6 f.) . 5. Hinsichtlich der beim Entscheid über das Besuchsrecht relevanten Beurtei- lungskri teri en kann auf di e zutreffenden Ausführungen im vori nstanzli chen Urteil und die dort aufgeführten Zitate aus der Lehre und Praxis verwiesen werden (Urk. 96 S. 19). 6. D i e rechtli che Ei nschätzung des Gesuchsgegners hi nsi chtli ch der Zustän- digkeit zur Festsetzung der Betreuungsanteile i st unzutreffend. Ist ei n Schei- dungs- oder Eheschutzverfahren hängig, ist das Gericht zur Anordnung der Kin- desschutzmassnahmen zuständig (Art. 315a Abs. 1 ZGB). Die Kindesschutzbe- hörde wird hernach mit dem Vollzug der gerichtlichen Massnahme beauftragt (BGE 135 III 49, E. 4.1). Der Besuchsbeistand hat die Aufgabe, den persönlichen Verkehr zu überwachen und zu organisieren (Urk. 69 S. 60). Es liegt ni cht i n sei- ner Kompetenz, Betreuungsanteile festzulegen oder gar abzuändern. Somit ist das Obergericht zur Beurtei lung der noch stri tti gen Betreuungsanteile zuständig. 7. C._____ ist derzeit in der Unterstufe. In dieser Schulstufe ist es üblich, dass Schüler mehr als einen freien Nachmittag zur Verfügung haben. Die Ge- suchstellerin legt keine Belege ins Recht, welche die Behauptung, C._____ werde nur noch ei nen schulfreien Nachmittag haben, stützen würden. Somit erweist sich
das Argument der Gesuchstellerin, C._____ habe ausser dem Mittwoch keinen freien Nachmittag mehr, zumindest vorläufig als unzutreffend. Dem Vorbringen, C._____ bleibe aufgrund der Besuche beim Vater an seinem freien Nachmittag der Kontakt zu Freunden oder die Ausübung eines Hobbies verwehrt, i st ni cht zu folgen. Sollte es gleichwohl zu Termi nkollisionen kommen, ist es auch dem Ge- suchsgegner möglich, C._____ zu seinen Freunden oder einer Freizeitbeschäfti- gung zu fahren. Dies würde den Gesuchsgegner mehr in den Alltag von C._____ ei nbi nden und wäre für die Vater-Sohn-Bezi ehung sogar wünschenswert. 8. Richtig ist demgegenüber, dass die Betreuungsmöglichkeit des Gesuchs- gegners am Mittwochnachmi ttag ni cht geklärt ist . Der Gesuchsgegner bringt vor, den Mittwochnachmittag frei nehmen zu können, da er die verpassten Arbeits- stunden vom Mittwoch am Samstag nachholen könne. Er führt jedoch ni cht aus, wie er die Arbeitsstunden in den Wochen, an denen er C._____ am Wochenende und mi ttwochs betreut, vor- respektive nachzuholen gedenkt. D arüber hi naus schreibt der Gesuchsgegner in seiner Berufungsantwort mehrfach, die Gesuch- stellerin könne wenigstens an zwei Mittwochnachmittagen auf den Sohn verzich- ten. Er geht damit selbst von einem vierzehntägigen Rhythmus des Besuchs- rechts aus. Da vom Gesuchsgegner nicht näher aufgezeigt wurde, wie die wö- chentli che Betreuung von C._____ mittwochs mit seiner Arbeit vereinbart werden kann, ist der Antrag der Gesuchstellerin auf einen vierzehntägigen Betreuungs- rhythmus gutzuheissen. 9. Zusammenfassend ist der Antrag der Gesuchstellerin um Abänderung des Besuchsrechts gutzuheissen und die Dispositivziffer 5 Spiegelstrich drei des vor- instanzlichen Urteils dahingehend anzupassen, als der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet wird, C._____ ab dem 1. Mai 2018 an Wochenenden gerader Ka- lenderwochen von Freitag 18:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr sowie in ungeraden Kalenderwochen vom Mi ttwochnachmi ttag nach Schulschluss bis Donnerstag- morgen Schulbeginn zu sich respektive mit sich auf Besuch zu nehmen.
B. Ki nderunterhaltsbeiträge 1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner zur Leistung monatlicher Kinderunterhaltsbeiträge für C._____ von Fr. 400.- zuzügli ch Ki nderzulagen vom 1. August 2017 bis zum 31. Dezember 2017. Ab dem 1. Januar 2018 erhöhen sich die Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 2'134.- zuzüglich Kinderzulagen, wobei Fr. 890.- dem Barunterhalt und Fr. 1'244.- dem Betreuungsunterhalt von C._____ zukommen. Die Vori nstanz hi elt fest, dass der gebührende Unterhalt von C._____ mit den festgesetzten Unterhaltsbeiträgen nicht gedeckt sei. Bis zum 31. Dezem- ber 2017 fehle ein monatlicher Betrag von Fr. 3'339.-, wobei Fr. 2'849.- auf den Betreuungsunterhalt entfallen würden. Ab dem 1. Januar 2018 entstehe beim Be- treuungsunterhalt ein Fehlbetrag von Fr. 1'605.- (Urk. 69 S. 51 f.). Der Gesuchsgegner sieht in der ersten Phase keine Notwendigkeit zur Lei stung von Kinderunterhaltsbeiträgen. Er beantragt, diese erst ab Januar 2018 und nur im Betrag von CHF 300.- nebst Kinderzulagen festzusetzen (Urk. 68 S. 5). Die Gesuchstelleri n beantragt einen Ki nderunterhalt von Fr. 3'740.- zuzügli ch Ki nder- zulagen ab dem 1. Juni 2017 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Hiervon würden Fr. 890.- auf den Barunterhalt und Fr. 2'850.- auf den Betreuungsunterhalt von C._____ entfallen (Urk. 81/68 S. 14 und Urk. 77 S. 7). 2. Die Anträge der Parteien zum Ki nderunterhalt basieren auf unterschiedli- chen Berechnungen des Einkommens und Bedarfs des Gesuchsgegners (Urk. 68 S. 4; Urk. 77 S. 4 ff.; Urk. 81/68 S. 6). Das Einkommen und der Bedarf der Ge- suchstelleri n und von C._____ wurden ni cht angefochten (Urk. 81/68 S. 6, Urk. 81/76 S. 6 und Urk. 81/90 S. 8). 3. Was die rechtlichen Prämissen in Bezug auf Kinderunterhalt anbelangt, kann auf di e vori nstanzli chen Ausführungen und die dort aufgeführten Zitate aus Lehre und Praxis verwiesen werden (Urk. 69 S. 25 ff.). Insbesondere wird auch auf di e korrekten Ausführungen zur angewandten Methode der Unterhaltsberech- nung verwiesen (Urk. 69 S. 26 ff.).
bei der Berechnung des Einkommens von Selbständigerwerbenden auf das Durchschnittseinkommen einer Vergleichsperiode abgestellt (OGer ZH LE160045 vom 10.11.2016, E. III.3.4; OGer ZH LE150032 vom 21.01.2016, E. II.B.3.5; BGer 5A_684/2011 vom 31. Mai 2012 E. 2.2 ). Indem die Vorinstanz das Einkommen des Gesuchsgegners in der ersten Phase einzig auf die Lohnblätter der Monate Januar bis Juni 2017 stützte, wurde die finanzielle Leistungsfähigkeit des Ge- suchsgegners nicht zuverlässig erstellt. Im Berufungsverfahren legte der Ge- suchsgegner seine Lohnabrechnung für das Geschäftsjahr 2017 ins Recht (Urk. 89/2). Demnach verdiente er im Jahr 2017 ein Nettoeinkommen von Fr. 31'500.-. Hiervon sind die Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 2'400.- abzuzie- hen und der in der Lohnabrechnung belastete Betrag von Fr. 2'000.- für die Nut- zung des Privatfahrzeuges (im Bedarf entsprechend berücksichtigt) hi nzuzurech- nen. Dies ergibt ein jährliches Nettoeinkommen des Gesuchsgegners von Fr. 31'100.-, was einem monatlichen Nettolohn von Fr. 2'592.- entspricht. Neben der Lohnabrechnung für das Jahr 2017 liegen auch die Jahresrechnungen der Unternehmung des Gesuchsgegners ab 2014 bis 2016 im Recht. Die Erfolgs- rechnungen weisen über die Jahre stark schwankende Dienstleistungserträge auf. Wurden im Jahr 2014 noch Fr. 163'018.- erwirtschaftet, waren es im Jahr 2016 nur noch Fr. 79'803.10. Vor diesem Hintergrund hätte die Vori nstanz die Leis- tungsfähigkeit des Gesuchsgegners für die weitere Dauer seiner selbständigen Erwerbstätigkeit anhand eines D urchschni ttserwerbs über mehrere Geschäftsjah- re bemessen müssen. Die vom Gesuchsgegner ins Recht gelegten Jahresrech- nungen von 2014 bis 2016 weisen in der Erfolgsrechnung eine jährli che Ausga- beposition "Personalaufwand" aus. Auf Vorhalt der Jahresrechnungen bestätigte der Gesuchsgegner in der vorinstanzlichen Anhörung, dass es sich dabei um sein jährliches Nettoeinkommen handle (Prot. I. S. 27). Somit ist das Nettoeinkommen des Gesuchsgegners über eine Vergleichsperiode von vier Jahren (2014 bis 2017) bekannt. 4.1.4 Dem Einwand der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner habe, gemessen am ehelichen Bedarf, wesentlich mehr verdienen müssen, kann nicht gefolgt wer- den. Der Gesuchsgegner konnte mit Belegen aufzeigen, dass er in den letzten Ehejahren zahlrei che Schulden angehäuft hat. Der Gesuchsgegner kompensierte
durch di e Anhäufung der Schulden seinen schwankenden Erwerb. Vor diesem Hi ntergrund kann vom Bedarf der Familie nicht auf das Einkommen des Ge- suchsgegners geschlossen werden. Der Gesuchsgegner seinerseits unterlässt es zu begründen, geschweige den glaubhaft zu machen, weshalb er vorbringt, in der ersten Phase gar keinen Unterhalt zu schulden. 4.1.5 Zusammenfassend ist in der ersten Phase, in welcher der Gesuchsgegner selbständig war und sei nen Lohn aus seiner Gesellschaft bezog, auf den D urch- schnittswert der Nettoeinkommen der vergangenen vi er Jahre abzustellen. Jahr Nettolohn pro Jahr Durchschnittl. Nettolohn pro Monat 2014 Fr. 31'118.65 Fr. 2'590.00 2015 Fr. 39'431.70 Fr. 3'285.00 2016 Fr. 27'250.00 Fr. 2'270.00 2017 Fr. 31'100.00 Fr. 2'590.00 Durchschnittl. Monatslohn 2014 - 2017 Fr. 2'685.00 Hieraus resultiert ein monatliches Nettoeinkommen des Gesuchsgegners von Fr. 2'685.- (exklusive Kinderzulagen). 4.2 Phase II 4.2.1 In der zweiten Phase ab Januar 2018 rechnete die Vorinstanz dem Ge- suchsgegner ein hypothetisches monatliches Nettoeinkommen von Fr. 5'500.- (exklusive Kinderzulagen) an (Urk. 69 S. 34 f.). Die Vorinstanz stützte sich dabei auf frühere Löhne des Gesuchsgegners im Angestelltenverhältnis und auf den Verdienst eines Versicherungsmaklers im Aussendienst zwischen 30 und 40 Jah- ren gemäss dem Lohnbuch Schweiz 2017 (Fr. 6'298.- brutto; Urk. 69 S. 32). Der Gesuchsgegner bringt vor, er sei seit dem 1. Januar 2018 wiederum in einer Festanstellung bei der H._____ AG und verdiene dabei ein Nettoeinkommen von
Fr. 3'800.- (Urk. 68 S. 4). Hierzu reicht er einen Arbeitsvertrag zwischen ihm und der H._____ AG vom 23. Oktober 2017 (Urk. 71/3) ins Recht. Der Gesuchsgegner führt aus, er habe sich mit "viel Energie um eine feste Anstellung beworben und diese auch gefunden" (Urk. 68 S. 4). Es handle si ch ni cht um ei nen Gefälligkeits- vertrag; er habe nie mehr verdient, als er heute verdiene, und was früher "dazu gekommen" sei, seien Zuschüsse der Familie gewesen (Urk. 87 S. 5). Er gelte als türkischer "Hilfsarbeiter", der seine Lehre abgebrochen habe und in der Versiche- rungsbranche ni cht über ei ne ei nschlägige Ausbildung verfüge (Urk. 81/76 S. 9). Die Zeiten, in denen Makler zwischen Fr. 5'000.- und 10'000.- verdi ent hätten, seien "längst vorbei" (Urk. 68 S. 4). Es sei gerichtsnotorisch, dass die ...- Versicherung in den letzten Jahren eine Vielzahl von Arbeitsstellen abgebaut ha- be (Urk. 68 S. 4). Gemäss der Gesuchstellerin gibt es im Einkommen des Ge- suchsgegners kei nen Unterschied zwischen der ersten und der zweiten Phase. Demnach habe der Gesuchsgegner auch in der zweiten Phase ein Einkommen von Fr. 7'500.- beizubringen (Urk. 68 S. 12). Der Gesuchsgegner sage selbst, dass er als Angestellter teilweise bis zu Fr. 7'200.- ve rdient habe (Urk. 68 S. 13). Die beantragten Fr. 7'200.- entsprächen auch dem Lohnrechner "Salarium", wo- nach ungelernte Versicherungsmakler einen durchschni ttli chen Lohn von Fr. 8'975.- verdienen würden (Urk. 68 S. 12). Die Vorinstanz habe den Gesuchs- gegner im Lohnbuch Schweiz 2017 falsch eingestuft, da er bald 40 Jahre alt und daher in einer höheren Kategorie einzustufen sei (Urk. 68 S. 12). 4.2.2 Der Gesuchsgegner macht geltend, nie mehr verdient zu haben als i n sei- ner heuti gen Anstellung. Früher sei en ei nzi g noch Zuschüsse der Fami li e hi nzu- gekommen. Dieser Aussage kann nicht gefolgt werden. Noch vor Vorinstanz gab der Gesuchsgegner zu Protokoll, als angestellter Versicherungsmakler zwischen Fr. 4'500.- und Fr. 7'200.- verdient zu haben (Prot. I. S. 25). Dieses Einkommen ist klar höher als der nun vorgebrachte Lohn von Fr. 3'800.-. Der Gesuchsgegner bringt weiter vor, seine aktuelle Anstellung mit "viel Energie" gefunden zu haben. Aufgrund seiner Ausbildung und Nationalität habe er auf dem Arbeitsmarkt kaum C hancen gehabt. Diese Aussage des Gesuchsgegners ist nicht glaubhaft. Vor seiner Selbständigkeit hatte der Gesuchsgegner mit derselben Ausbildung und derselben Nationalität gemäss eigenen Angaben Anstellungen mit Ei nkünften
zwischen Fr. 4'500.- und Fr. 7'200.-. Nun, da der Gesuchsgegner in derselben Sparte eine zusätzliche - über zehnjährige - Berufserfahrung als Selbständiger- werbender nachweisen kann, sollen sich die Chancen auf dem Arbeitsmarkt ver- schlechtert haben. Weshalb dem so ist , wurde vom Gesuchsgegner weder sub- stantiiert vorgebracht noch belegt. Der Gesuchsgegner begnügt sich mit der Be- hauptung, es sei gerichtsnotorisch, dass beispielsweise die ...-Versi cherung i n den letzten Jahren eine Vielzahl von Arbeitsstellen abgebaut habe, und die Zei- ten, in denen Makler zwischen CHF 5'000.- und CHF 10'000.- verdienen konnten, seien längst vorbei. Damit genügt der Gesuchsgegner seiner Begründungspflicht nicht. Die Vorinstanz hat bei der Festsetzung eines hypothetischen Einkommens zu Recht auf die bisherige Tätigkeit des Gesuchsgegners und sein vor der Anstel- lung bei der F._____ GmbH erzieltes Einkommen abgestellt und dabei auch das Lohnbuch Schweiz 2017 herangezogen (Urk. 69 S. 33 f.). Will dies der Gesuchs- gegner anfechten, hat er substantiiert darzutun, weshalb es i hm dennoch ni cht möglich ist, dieses Einkommen zu erzielen. Nicht massgeblich ist, dass er sich nun zu einem markant tieferen Lohn hat anstellen lassen, als ihm die Vorinstanz angerechnet hat. Mit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens wird nämlich dem Verpflichteten auferlegt, dasjenige Einkommen zu erzielen, welches mit zumutbarem Aufwand und gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann (BGE 128 III 4, E. 4a ff.). Folglich ist dem Gesuchsgegner ein höheres als das derzeit erzielte Einkommen durchaus zumutbar und möglich. 4.2.3 Hinsichtlich der Höhe des erzielbaren Lohnes ist unter Anderem auf das Salarium (www.lohnrechner.bfs.admin.ch) zu verweisen. Hier müssen im Internet mindestens sechs obligatorische Kriterien angegeben werden. Weitere Angaben sind freiwillig. Wenn keine Kategorie ausgewählt wird, verwendet das Salarium den häufigsten Wert, der in der Erhebung beobachtet wurde. Konkret ist vorlie- gend von folgenden Kriterien auszugehen: Region: Züri ch (ZH) Branche: 65 Versicherungen, Pensionskassen (ohne Sozialver- si cherung) Berufsgruppe: 33 Nicht akademische betriebswirtschaftliche u. kauf- männi sche Fachkräfte
Stellung im Betrieb: Ohne Kaderfunktion Wochenstunden: 42 Ausbi ldung: Unternehmensi nter ne Ausbi ldung Al ter: 39 Dienstjahre: 0 (häufigster Wert Salarium) Unternehmensgrösse: Weniger als 20 Beschäftigte 12/13 Monatslohn: 12. Monatslohn Sonderzahlungen: Ja (häufigster Wert Salarium) Stunden/Monatslo hn: Monatslohn Niedergelassene: Kat. C Bei der Anwendung dieser Kriterien resultiert ein Medianbruttolohn von Fr. 6'830.-. Zieht man hiervon einen Betrag von Fr. 780.- für die Sozialbeiträge ab (vgl. https://www.ethz.ch/de/die-eth-zuerich/arbeiten-lehren-forschen/welcome- center/services-und-downloads/lohnrechner.html, Jahreslohn: 81'960.-, Beschäf- tigungsgrad: 100%, Alter: 39), kann der Gesuchsgegner gemäss Salarium ei nen monatlichen Nettolohn von Fr. 6'050.- erzielen. D i e Vori nstanz stützte die Höhe des hypothetischen Einkommens auf das Lohn- buch Schweiz 2017 der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich, wonach ei n Versicherungsmakler im Aussendienst im Alter zwischen 30 und 40 Jahren einen Bruttolohn von Fr. 6'298.- erzielen kann. Im Lohnbuch Schwei z erfolgt die Alters- ei nstufungen i n Zehnjahreskategorien. Die einzelnen Ei nstufungen weisen daher merkliche Lohnunterschiede auf. Aktuell ist der Gesuchsgegner über 39 Jahre alt. Aufgrund der grossen Altersspanne in den jeweiligen Kategorien rechtfertigt sich eine Einstufung des Gesuchsgegners in die Lohnklasse ab 40 Jahren. In dieser Lohnklasse kann der Gesuchsgegner ei n Bruttoeinkommen von Fr. 6'958.- erzie- len. Hiervon sind die Sozialbeiträge von Fr. 797.- (wiederum: https://www.ethz.ch/de/die-eth-zuerich/arbeiten-lehren-forschen/welcome- center/services-und-downloads/lohnrechner.html, Bruttojahreslohn: Fr. 83'496, Beschäftigungsgrad: 100%, Alter: 40) abzuziehen. Somit kann der Gesuchsgeg- ner gemäss der Einstufung nach dem Lohnbuch Schweiz 2017 ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 6'161.- erwirtschaften. Überdies sind die Löhne des Ge- suchsgegners i n früheren Anstellungen zu berücksichtigen. Gemäss den Anga-
ben des Gesuchsgegners waren dies bi s zu Fr. 7'200.-. Unter Berücksi chti gung all dieser Informationen rechtfertigt es sich, dem Gesuchsgegner ein hypotheti- sches Nettoeinkommen (exklusive Kinderzulagen) von Fr. 6'100.- anzurechnen. 4.2.4 Ei n hypotheti sches Ei nkommen darf grundsätzli ch ni cht rückwi rkend, son- dern erst nach Ablauf einer angemessenen Übergangsfrist angerechnet werden (OGer ZH LE160046 vom 07.11.2016, E.III.3.2.4). Entscheidend ist dabei, inwie- weit die geforderte Umstellung für die betroffene Person voraussehbar war (BGer 5A_224/2016 vom 13. Juni 2016, E. 3.3. m.w.H.). Massgebend ist damit die Zu- stellung des erstinstanzlichen Urteils (OGer ZH LE150010 vom 09.07.2015, E. III.C.3.3). Ab der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils im Juli 2017 (Urk. 42/2) war es für den Gesuchsgegner damit voraussehbar, dass er einen hö- heren Verdienst würde erzielen müssen. Die rückwirkende Anrechnung ab dem 1. Januar 2018 ist vorliegend gerechtfertigt. 4.2.5 Zusammengefasst ist dem Gesuchsgegner in der zweiten Phase, d.h. ab dem 1. Januar 2018, ein hypotheti sches Nettoeinkommen von Fr. 6'100.- zumut- bar und möglich.
lungen von Fr. 200.- für Nebenkosten würden bei einem Einpersonenhaushalt ni cht vollständig benötigt (Urk. 94 S. 2). Zusammenfassend sind damit in der ersten Phase die Wohnkosten und in der zweiten Phase die Krankenkassenprämien und di e Wohnnebenkosten des Ge- suchsgegners strittig. 5.2 Die Vorinstanz rechnete dem Gesuchsgegner über beide Phasen ei nen monatlichen Betrag von Fr. 1'400.- für Wohnkosten an. Der Gesuchsgegner lebte jedoch in der ersten Phase unbestrittenermassen in den Lokalitäten seines Unter- nehmens (Urk. 87 S. 2). Die Kosten für die Räumli chkei ten des Unternehmens wurden von der GmbH getragen (vgl. Urk. 21/18). Der Gesuchsgegner hatte da- mit in der ersten Phase keine effektiven Wohnkosten. Somit si nd dem Gesuchs- gegner in der ersten Phase keine Wohn- und Nebenkosten anzurechnen. In der zweiten Phase sind lediglich die Nebenkosten der neuen Wohnung des Gesuchsgegners strittig. Da vorliegend jedoch der Mietvertrag auf eine Person ausgestellt ist, muss davon ausgegangen werden, dass auch die Nebenkosten auf eine Person ausgerichtet si nd (Urk. 89/1). Überdies ist der Nebenkostenbe- trag von Fr. 200.- für ei ne Zwei zi mmerwohnung auch bei einem Einpersonen- haushalt durchaus gerichtsüblich, weshalb si ch di e Anrechnung des Betrags von Fr. 200.- rechtfertigt. Somit ist dem Gesuchsgegner in der ersten Phase für die Wohn- und Nebenkosten kein Betrag einzusetzen und in der zweiten Phase ent- stehen ihm Kosten von Fr. 1'490.- pro Monat. 5.3 Es trifft zu, dass der Gesuchsgegner ab Januar 2018 eine Krankenkassen- prämie von Fr. 312.- hat. Da dem Gesuchsgegner in der zweiten Phase, mithin ab Januar 2018, ein hypothetisches Einkommen von Fr. 6'100.- angerechnet wird, darf auch ni cht mehr von ei ner Prämienverbilligung ausgegangen werden. Damit ist die Rüge des Gesuchsgegners hinsichtlich der Höhe der ihm angerechneten Krankenversicherungsprämien gerechtfertigt. Dem Gesuchsgegner ist i n der zwei- ten Phase ab Januar 2018 im Bedarf ein Betrag von Fr. 312.- für die Krankenver- sicherungsprämie einzusetzen. Im Jahr 2017 kam der Gesuchsgegner in den Ge- nuss ei ner Prämi envergünsti gung (Urk. 21/5) weshalb in der ersten Phase weiter-
hin von monatlichen Krankenversicherungsprämien von rund Fr. 157.- auszuge- hen i st. 5.4 Zusammenfassend hat der Gesuchsgegner damit in der ersten Phase ei- nen Bedarf von Fr. 1'936.-. In der zweiten Phase ist ihm ein Bedarf von Fr. 3'589.- anzurechne n. Bedarfsposition Gesuchsgegner 1. Phase 2. Phase Grundbetrag 1'200.00 1'200.00 Wohn- inkl. Nebenkosten 0.00 1'490.00 KVG 157.00 312.00 Kommuni kati on i nkl. Billag 120.00 120.00 Mobilitätskosten 242.00 242.00 Auswärtige Verpflegung 217.00 217.00 Total Bedarf 1'936.00 3'581.00
Barunterhalt im Umfang von Fr. 340.- ungedeckt. D er Betreuungsunterhalt von C._____ bleibt vollständig ungedeckt. Diese Mankoberechnung erfolgt ohne Be- rücksichtigung allfälliger Kinder- und Familienzulagen. 6.3 In der zweiten Phase ist dem Gesuchsgegner ein hypothetisches Einkom- men von Fr. 6'100.- (exklusive Kinder- und Familienzulagen) anzurechnen. Die- sem Einkommen steht ein Bedarf von Fr. 3'581.- gegenüber. Damit verbleibt dem Gesuchsgegner nach Deckung seines Bedarfs ein Überschuss von Fr. 2'519.-. Diesen Überschuss bzw. gerundet Fr. 2'520.- hat der Gesuchsgegner zuzüglich allfälliger Kinder- und Fami li enzulagen an den Unterhalt von C._____ zu lei sten. Dabei entfallen Fr. 1'090.- auf den Bar- und gerundet Fr. 1'430.- auf den Betreu- ungsunterhalt von C.. D er Betreuungsunterhalt von C. wird im Um- fang von Fr. 1'419.- nicht gedeckt. Diese Mankoberechnung erfolgt ohne Berück- si chti gung der Kinder- und Familienzulagen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen A. Erstinstanzliches Verfahren Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte und sprach entsprechend keine Parteientschädigungen zu (Urk. 69 S. 53 ff.). Diese Kosten- und Entschädi gungsregelung wurde i m Berufungsverfahren ni cht ange- fochten. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Auch nach der vorgenommenen Korrektur des angefochtenen Urteils er- scheint eine hälftige Kostenauferlegung für das erstinstanzliche Verfahren ange- messen. Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Urk. 69 S. 53 ff., Dispositivziffer 14 bis 16) ist demnach zu bestätigen.
B. Zweitinstanzliches Verfahren 1. Abschliessend ist über die zweitinstanzlichen Kosten- und Entschädi gungs- folgen zu befinden. Für das vorliegende Berufungsverfahren ist i n Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG eine pau- schale Entscheidgebühr von Fr. 4'500.– festzusetzen. 2. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die Kinderunterhaltsbeiträge sowie ein kleiner Teil des Besuchsrechts. Überdies wa- ren Editionsanträge der Gesuchstellerin zu beurteilen. Hi nsi chtli ch der ni cht- finanziellen Kinderbelange sind die Verfahrenskosten gemäss ständiger Praxis der erkennenden Kammer - unabhängig vom Verfahrensausgang - den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, sofern unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragsstellung hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). Vorliegend besteht keine Veran- lassung, von dieser Praxis abzuweichen, so dass die Verfahrenskosten bezüglich der Kinderbelange den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen sind. 3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit Bezug auf die Kinderunterhalts- beiträge richten sich demgegenüber nach Obsiegen und Unterliegen. Der Ge- suchsgegner beantragt eine Reduktion der Kinderunterhaltsbeiträge auf Fr. 300.- und eine Unterhaltspflicht ab Januar 2018 (Urk. 68 S. 2 f.). Damit verlangt er aus- gehend von einer Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen von drei Jahren ab Aufnahme des Getrenntlebens die Festsetzung eines Unterhalts- anspruchs von insgesamt Fr. 8'700.- (29 x Fr. 300.-). Die Gesuchstellerin ersuchte um Beiträge von Fr. 3'740.- ab dem Getrenntleben (Urk. 81/68 S. 2 f.), mi thi n um Unterhaltsbeiträge von Fr. 134'640.- (36 x Fr. 3'740.-). Im Ergebnis beträgt die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners über eine mutmassliche Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen von drei Jahren insgesamt Fr. 78'330.- (7 x Fr. 750.- + 29 x Fr. 2'520.-). Mit dem vorliegenden Entscheid erfahren die Un- terhaltsbeiträge im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil zwar eine leichte Erhö- hung, jedoch nicht im von der Gesuchstellerin beantragten Umfang. Der Ge- suchsgegner unterliegt beim Kinderunterhalt mehrhei tli ch. Jedoch unterliegt die Gesuchstellerin bei ihren Editionsbegehren vollumfänglich. Vor diesem Hinter-
grund hält sich das Obsiegen und Unterliegen der Parteien i m Berufungsverfah- ren gesamthaft betrachtet in etwa die Waage. Die Prozesskosten für das Beru- fungsverfahren si nd den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteient- schädigungen wettzuschlagen. 4. Den Parteien wurde mit Beschluss vom 5. Januar 2018 (Urk. 83) für das vor- liegende Berufungsverfahren bereits die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt. Infolge dessen sind die Gerichtskos- ten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Hinweis auf die Nachzah- lungspflicht gemäss Art. 123 ZPO. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffern 1 bis 8 (ohne 5 Lemma 3) so- wie 12 und 13 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 14. Juli 2017 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Die von der Gesuchstellerin gestellten Editionsbegehren werden abgewie- sen. 3. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchsgegner wird berechtigt und verpflichtet, den gemeinsamen Sohn auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen: - [Lemma 1: unverändert (rechtskräftig)] - [Lemma 2: unverändert (rechtskräftig)] - ab 1. Mai 2018 jeweils in geraden Kalenderwochen von Freitag 18.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr und i n ungeraden Kalenderwochen
am Mittwochnachmittag nach Schulschluss bis Donnerstagmorgen Schulbegi nn; - [Lemma 4: unverändert (rechtskräftig)] - [Lemma 5: unverändert (rechtskräftig)] [weitere Besuchsregelungen: unverändert (rechtskräftig)] 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende monatli- che, jeweils im Voraus auf den ersten des Monats zahlbare Kinderunter- haltsbeiträge, zuzüglich allfälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Famili- enzulagen, zu bezahlen: - Fr. 750.- rückwirkend ab 1. Juni 2017 bis 31. Dezember 2017 - Fr. 2'520.- ab 1. Januar 2018 für die weitere Dauer des Getrenntlebens (wobei Fr. 1'090.- auf den Barunterhalt und Fr. 1'430.- auf den Betreu- ungsunterha lt entfallen). 3. Mit dem festgesetzten Unterhaltsbeitrag ist der gebührende Unterhalt des gemeinsamen Sohnes C._____ nicht gedeckt. Bis zum 31. Dezember 2017 fehlt (ohne Berücksichtigung allfälliger Kinder- und Familienzulagen) monat- li ch ei n Barbetrag von Fr. 340.- und der komplette Betreuungsunterhalt von Fr. 2'849.-. Ab dem 1. Januar 2018 fehlt (wiederum ohne Berücksi chti gung der Kinder- respektive Familienzulagen) monatlich ein Betrag von Fr. 1'419.- , welcher gänzlich auf den Betreuungsunterhalt entfällt. 4. Der festgesetzte Unterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 2 bzw. die festgestellten Mankos gemäss Ziff. 3 basieren auf den folgenden finanziellen Grundlagen der Parteien: - Monatliches Nettoeinkommen des Sohnes C._____: Fr. 200.- - Monatliches Nettoeinkommen der Gesuchstellerin: Fr. 0.- - Vermögen der Gesuchstellerin: Fr. 0.-
fer 1 des Beschlusses und Ziffern 1 und 9 des Urteils) sowie an die Vor- instanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an di e Vori nstanz zurück. 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Züri ch, 16. April 2018
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw K. Peterhans
versandt am: mc